發(fā)文機關山東省高級人民法院
發(fā)文日期1998年10月30日
時效性現(xiàn)行有效
施行日期1998年10月30日
效力級別地方司法文件
為了正確、及時地審理好建筑工程承包合同糾紛案件，依法保護公民、法人的合法權益，規(guī)范建筑工程發(fā)承包活動，保障建筑業(yè)和建筑市場健康有序的發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》和國家的其他法律、法規(guī)和政策以及最高人民法院的有關規(guī)定，結合我省的實際情況和審判實踐經(jīng)驗。現(xiàn)就審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題提出如下意見，以供審理此類案件時參考。
一、關于訴訟主體的確認
1、 在審理建筑隊工程承包合同糾紛案件中，一般以合同的當事人為訴訟主體。
2、 建設單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或分支機構對外簽訂的建筑工程承包合同，產(chǎn)生糾紛后合同當事人一方訴至法院的，應以建設單位為訴訟主體，起訴或應訴。
如建設單位以內(nèi)部職能部門或分支機構的名義起訴的，應告知其更換當事人，如堅持起訴的，應裁定駁回起訴。
承包方起訴建設單位的分支機構，也應告知其更換當事人，如堅持起訴的，應裁定駁回起訴。
3、 建筑施工企業(yè)有營業(yè)執(zhí)照的分支機構（如分公司、工程處、工區(qū)、項目經(jīng)理部、建筑隊等）所簽訂的建筑工程承包合同，產(chǎn)生糾紛后訴至人民法院的，一般以該分支機構作為訴訟主體。如該分支機構不具有獨立的財產(chǎn)，應當追回該建筑施工企業(yè)為共同訴訟人。
建筑施工企業(yè)的分支機構無營業(yè)執(zhí)照的，產(chǎn)生糾紛訴至法院的，原則上應以該建筑施工企業(yè)為訴訟主體起訴或應訴。該建筑施工企業(yè)的分支機構堅持以建筑工程的承包方起訴的，應當裁定駁回起訴。
建設單位起訴該建筑施工企業(yè)的分支機構的，可按本意見第2條處理。
4、 建筑施工集團企業(yè)下屬的具備法人資格的企業(yè)對外簽訂建筑工程承包合同的，產(chǎn)生糾紛后訴至法院的，應以該企業(yè)作為訴訟主體。
5、 建筑施工企業(yè)轉讓，出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人使用本企業(yè)名義承攬工程產(chǎn)生糾紛訴至法院的，應由出借人和借用人為共同訴訟人起訴或應訴。
6、 因共同承包、聯(lián)合承包而進行的建筑工程項目，產(chǎn)生糾紛后訴至法院的，應以共同承包人、聯(lián)合承包人為共同訴訟人起訴或應訴；發(fā)包方僅起訴一方承包人或者僅一方承包人起訴發(fā)包方的，應通知或追加其他承包人參加訴訟。
共同承包人、聯(lián)合承包人組成聯(lián)營體且具備法人資格的，則應以該聯(lián)營體為訴訟主體。
7、 按照《建筑安裝工程總分包實施辦法》的規(guī)定進行建設的建筑工程項目，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，原則上以分包合同的主體確定訴訟當事人。如建設單位因分包工程起訴總承包人的，應追加分包單位為共同被告，如建設單位直接起訴分包單位，應追加總包單位為共同被告。
分包單位就分包合同起訴總包單位的，若當事人的訴訟請求系追索工程款或建筑材料、建設單位有責任的，可列其為第三人。分包單位就分包工程直接起訴建設單位的，應裁定駁回起訴。
8、 因轉包產(chǎn)生的建筑工程承包合同糾紛，如建設單位起訴，應列轉包人和接受轉包人為共同被告；如因轉包合同產(chǎn)生糾紛，應以轉包人和接受轉包人為訴訟主體，建設單位未履行合同約定義務的，可列為第三人；存在多層次轉包的，除訴訟當事人外，應將其他各方列為第三人。
9、 具有掛靠經(jīng)營關系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義對外簽訂建筑工程承包合同，產(chǎn)生糾紛后一般應以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人起訴或應訴。
10、 建筑施工企業(yè)實行承包經(jīng)營的，該企業(yè)為承包人。因建筑工程承包合同產(chǎn)生糾紛的，該企業(yè)是法人的，應由該企業(yè)為訴訟主體起訴或應訴，如該企業(yè)不具備法人資格，則應列發(fā)包人和該承包企業(yè)為共同訴訟當事人。
11、 以籌建單位或臨時機構的名義發(fā)包工程，產(chǎn)生糾紛后如該單位已經(jīng)批準成立，應由該籌建單位或臨時機構，由設立或開辦該單位的組織起訴或應訴，臨時機構訴訟前已被撤銷的，由撤銷該臨時機構或接管該工程的單位起訴或應訴。
12、 涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊與建設單位簽訂的建筑工程承包合同糾紛，如為個體建筑隊，應以工商登記上注明的戶主或業(yè)主為訴訟當事人，有字號的，應在法律文書中予以注明。如為個人合伙建筑隊，原則上應以全體合伙人為訴訟當事人，有字號的，應在法律文書中注明，如個人合伙建筑隊經(jīng)工商登記為合伙企業(yè)，應以該合伙企業(yè)為訴訟當事人。
13、 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織開辦的建筑隊對外承攬建筑工程發(fā)生糾紛后，不論該建筑隊是否有營業(yè)執(zhí)照，均應以開辦該建筑隊的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織為訴訟主體起訴或應訴。
二、關于合同效力的確認
14、 人民法院在審理建筑工程承包合同糾紛案件中應當尊重當事人的真實意思表示，對當事人簽訂的合同只要不違反法律、法規(guī)和政策的禁止性規(guī)定，即應確認合同的法律效力。
15、 要注意審查合同的形式要求，對符合法律、法規(guī)要求應當具備的形式和履行了有關審批手續(xù)的合同，應當依法確認其有效。如合同欠缺一般行政部門所要求的具有行政管理性質(zhì)的有關形式要件，除合同當事人有特別約定外，一般不影響合同的效力。
16、 按照《中華人民共和國建筑法》的規(guī)定，簽訂合同時發(fā)包方必須具有施工許可證或開工報告，承包方必須具備法人資格和資質(zhì)證書。凡當事人雙方或一方不具備上述條件而簽訂的建筑隊工程承包合同，應認定無效。
17、 按照建設部《村鎮(zhèn)建筑工匠從業(yè)資格管理辦法》的規(guī)定，從事村鎮(zhèn)房屋建筑工程的建筑工匠，必須取得《村鎮(zhèn)建筑工匠資格證書》。未取得該證書的，所簽訂的建房合同應認定為無效。但一九九六年十月一日以前所訂立的村鎮(zhèn)房屋建筑合同除外。
18、 建設單位的內(nèi)部職能部門以自己的名義對外簽訂的建筑工程承包合同，一般應認為定為無效，但法人予以追認的或者表示反對并已實際履行的，可確認有效。
19、 經(jīng)過合法批準成立的臨時機構或籌建單位對外簽訂的建筑工程承包合同，應認定為有效。
20、 建筑施工企業(yè)使用、冒用、盜用他人營業(yè)執(zhí)照，資質(zhì)證書以及他人名義所簽訂的建筑工程承包合同，應認定為無效。
21、 建筑施工企業(yè)超越經(jīng)營范圍和資質(zhì)等級所簽訂的建筑工程承包合同，應認定為無效。但在合同履行期間如該建筑施工企業(yè)取得與所承包的工程相應的資質(zhì)等級，可認定合同有效。
22、 不具有資質(zhì)證書或不具有相應資質(zhì)證書的建筑施工隊伍掛靠其他建筑施工企業(yè)承攬建筑工程，無論是以自己的名義簽訂合同，還是以掛靠單位的名義對外簽訂合同，應一律認定無效。但被掛靠單位以自己的名義與建設單位簽訂建筑工程承包合同，將承攬的工程交給掛靠單位施工的，不影響建筑工程承包合同的效力。
23、 建筑施工企業(yè)的分支機構以自己的名義對外簽訂的建筑工程承包合同，一般應認定為無效。
24、 對兩個或兩個以上的建筑施工企業(yè)聯(lián)合承包建筑工程，應審查每一個承包人的承包資格，并按照資質(zhì)等級低的施工企業(yè)的業(yè)務許可范圍簽訂合同，符合上述條件的共同承包合同，應認定有效。
25、 合法總分包，必須具備下列條件：
（1）總包合同合法；
（2）分包單位具備與分包工程相應的資質(zhì)等級；
（3）對外分包工程須在總包合同中約定或經(jīng)建設單位認可；
（4）建筑工程的主體結構，必須由總包單位自行完成；
（5）分包單位不得將分包工程再行分包。
不符合上述條件的總分包合同，應認定無效。
26、 建筑施工企業(yè)將承攬的建筑工程轉包的，不論建設單位是否同意或認可，應一律認定為無效。
合同一方當事人將建筑工程承包合同中的全部或部分權利和義務轉讓給第三人，符合下列條件的，可認定轉讓有效。
（1）被轉讓的合同必須是有效合同；
（2）合同轉讓應當取得合同另一方的同意；
（3）受讓人必須是具有相應資質(zhì)的建筑施工企業(yè)；
（4）轉讓方不得牟利和違背法律、損害社會公共利益；
（5）合同轉讓應當符合法律規(guī)定的程序。
法律規(guī)定和合同約定不得轉讓的建筑工程承包合同，其轉讓行為無效。
27、 1996年6月4日建設部、國家計委、財政部發(fā)出《關于嚴禁帶資承包工程和墊資施工的通知》以后，建筑工程承包合同的雙方當事人在合同中約定帶資承包工程或墊資施工的，該約定條款應認定無效。
28、 在審理建筑工程承包合同糾紛案件中，如果雙方當事人對合同效力不予主張，法院也應審查合同的效力，并在法律文書中予以確認和說明。
三、關于有效建筑工程承包合同的處理
29、 審理建筑工程承包合同糾紛案件，要增強合同意識，對依法確認為有效的合同，一般應以合同作為處理糾紛的依據(jù)。但合同訂立后，如果出現(xiàn)當事人無法預見和克服的因素，如國家產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整、國家政策性價格調(diào)整、稅率調(diào)整、國家規(guī)費調(diào)整等，致使雙方或一方當事人繼續(xù)履行合同顯失公平的，應適用情勢變更原則，公平合理地對合同內(nèi)容予以變更或解除。
對于當事人可預見的市場風險，當事人請求變更或解除合同的，不應予以支持。
30、 在審理建筑工程欠款糾紛中，一般應以當事人在合同中約定的工程造價和結算方式進行結算；但約定的價款明顯超過或低于市場價的30%，所得的勞動報酬明顯超過或低于同類勞動標準的30%，致使雙方利益嚴重失衡的，應公平合理地對約定價款予以變更。如約定價款與市場行情差別不大或約定的價款雖對一方不利，但是由于該方當事人在合同履行中經(jīng)營管理不善或主觀判斷失誤使自己的利益受到損失，該方當事人主張變更工程造價的，不應予以支持。
31、 發(fā)包方和承包方協(xié)商進行了工程結算，簽訂工程結算書的，原則上應以雙方簽字認可的工程結算書作為定案依據(jù)；訴訟中，當事人一方對工程結算書有異議而又不能提供充分證據(jù)請求法院予以鑒定的，原則上不予支持。
32、 一方當事人訴訟或訴訟期間自行委托有關部門鑒定或審計，對方當事人對該鑒定或審計結論予以認可的，可以作為定案依據(jù)。如對方當事人提出該鑒定或審計結論確有漏項的，人民法院可單獨漏項部分委托鑒定或審計。當事人對對方當事人自行委托有關部門作出鑒定或審計結論予以否認的，不能作為定案依據(jù)。
33、 雙方當事人對工程款結算約定不明或對結算爭議較大的，可根據(jù)當事人的申請，委托具有鑒定部門出具的鑒定結論進行認真審查，并經(jīng)當事人相互質(zhì)證后，方能作為定案依據(jù)。
34、 一審期間法院委托有關部門對工程結算進行鑒定并依法作出裁判的，二審期間當事人對鑒定結論以及原審法院依據(jù)該結論作出的裁判結果不服，而申請法院予以重新鑒定的，不予支持，但當事人有充分證據(jù)證明鑒定結論確有錯誤的除外。
35、 一審期間一方當事人未出庭對鑒定結論進行質(zhì)證，原審法院依據(jù)鑒定結果作出缺席判決的，二審期間當事人對鑒定結論提出異議，請求重新鑒定的，一般不予支持。
36、 對合同約定的一次包死的建筑工程，如合同有效，應嚴格按合同約定處理。但對合同履行中因設計變更而增加的工程價款，雙方有補充約定的，按約定處理，沒有補充約定的，應按照當?shù)噩F(xiàn)行的定額標準，據(jù)實結算。對未完工的工程，應從合同總價款中相應扣減按現(xiàn)行工程定額標準計算出的未完工程的造價。
37、 建筑工程質(zhì)量一般應以建筑質(zhì)量監(jiān)督檢驗部門出具的質(zhì)量評定文件作為依據(jù)。對當事人提出的對建筑工程質(zhì)量評定文件重新鑒定的申請，一般不予支持。訴訟中，如果當事人對建筑工程質(zhì)檢部門出具的質(zhì)量評定文件有異議，應告知當事人向該質(zhì)檢部門申請?zhí)幚?。在質(zhì)檢部門處理期間，可裁定中止訴訟。如質(zhì)檢部門不予處理，視為當事人舉證不能，對當事人的異議不予認定。
38、 在審理建筑工程質(zhì)量糾紛中，應當注意區(qū)分建設單位、勘察設計單位、施工單位的責任，并依照有關法律規(guī)定予以處理。
39、 建筑工程承包合同對違約金有明確約定的，按約定處理，但違約金的總額，一般以不超過合同未履行部分的價金有限。合同對違約金沒有約定，或約定不明的，按沒有約定處理，當事人主張違約金的，不予支持。
40、 雙方當事人沒有適當和全面履行合同，給對方造成經(jīng)濟損失的，除承擔違約責任以外，還應當賠償因違約給對方造成的實際經(jīng)濟損失，損失的范圍由當事人舉證。
四、關于無效建筑工程承包合同的處理
41、 建筑工程承包合同被確認無效后，應按合同當事人締約過錯程度確定各自應當承擔的責任。
合同被確認無效后尚未履行的，由此造成的經(jīng)濟損失，根據(jù)雙方當事人的過錯程度，予以合理負擔。
42、 建筑工程已經(jīng)完成且質(zhì)量合格，建設單位應當按照已完工程的實際造價支付給施工企業(yè)相應價款，因無效合同造成的經(jīng)濟損失，應根據(jù)雙方當事人的過錯程度和責任大小，確定應當承擔的賠償數(shù)額。
43、 合同已經(jīng)履行但尚未完工的工程，應當對已有工程的造價予以鑒定，建設單位應當按照已有工程的實際造價支付給施工企業(yè)相應價款。對造成的經(jīng)濟損失，應根據(jù)雙方當事人的過錯程度和責任大小。確定應當承擔的賠償數(shù)額。
44、 建筑施工企業(yè)轉包、出借資質(zhì)證書或以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程，因此導致合同無效而造成的損失，應由轉包人、接受轉包人、出借人和借用人承擔連帶賠償責任。
45、 建筑施工企業(yè)轉包工程包括違法分包，造成工程不符合質(zhì)量標準的損失，由該企業(yè)與接受轉包或分包的單位承擔連帶賠償責任。
46、 因無效合同造成的損失范圍，一般應當包括：窩工停工費、機械設備調(diào)遣費、倒運費、建筑材料和構件積壓費、保管費、機械設施閑置費、租賃費、臨時設施建造費以及其他直接與該工程有關而獨立發(fā)生的費用等。
47、 對已有工程的質(zhì)量缺陷，應當按照法律規(guī)定、確定質(zhì)量責任，并由責任人承擔相應的返修、賠償?shù)蓉熑巍?/p>
五、附則
48、 本意見由省高級人民法院負責解釋。
49、 本意見自下發(fā)之日起執(zhí)行，凡本意見的執(zhí)行與法律、法規(guī)和最高人民法院的司法解釋相抵觸的，按法律、法規(guī)和最高人民法院的司法解釋執(zhí)行。
