發(fā)文機(jī)關(guān)最高人民法院
發(fā)文日期2006年09月29日
時(shí)效性現(xiàn)行有效
發(fā)文字號(hào)〔2006〕行他字第1號(hào)
施行日期2006年09月29日
效力級(jí)別司法文件
云南省高級(jí)人民法院：
你院報(bào)送的《關(guān)于昆明旭明經(jīng)貿(mào)有限公司訴昆明市工商行政管理局五華分局行政處罰抗訴再審一案的請(qǐng)示報(bào)告》收悉。經(jīng)研究答復(fù)如下：
有煙草零售許可證但無(wú)煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證經(jīng)營(yíng)煙草批發(fā)業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)適用 《中華人民共和國(guó)煙草專賣法》第三十三條的規(guī)定，由煙草主管行政機(jī)關(guān)處理。
此復(fù)。
附：云南省高級(jí)人民法院關(guān)于昆明旭明經(jīng)貿(mào)有限公司訴昆明市工商行政管理局五華分局行政處罰抗訴再審一案的請(qǐng)示報(bào)告
（[2005]云高行再字第01號(hào)）
最高人民法院行政審判庭：
云南省昆明市旭明經(jīng)貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱旭明公司）訴昆明市五華區(qū)工商行政管理局（以下簡(jiǎn)稱五華分局）行政處罰一案，昆明市五華區(qū)人民法院于2004年4月20日作出[2003]五法初行字第20號(hào)行政判決，旭明公司不服，向昆明市中級(jí)人民法院提起上訴，昆明市中級(jí)人民法院于2004年7月19日作出[2004]昆行終字第56號(hào)行政判決。旭明公司不服，向檢察機(jī)關(guān)申訴，云南省人民檢察院以云檢民行抗字[2005]第5號(hào)行政抗訴書向本院提出抗訴，本院對(duì)本案提審后合議庭形成兩種意見。報(bào)本院審判委員會(huì)討論認(rèn)為，本案涉及有關(guān)法律適用問(wèn)題需向貴庭請(qǐng)示，特將有關(guān)案件情況匯報(bào)如下：
一、 當(dāng)事人的基本情況
原審原告：昆明市旭明經(jīng)貿(mào)有限公司。
地址：昆明市東郊路63號(hào)東煌酒店辦公樓。
法定代表人：劉正初，經(jīng)理。
委托代理人：馬軍、李占，云南震序律師事務(wù)所律師。
原審被告：昆明市五華區(qū)工商行政管理局。
地址：昆明西站10號(hào)。
法定代表人：張衛(wèi)民，局長(zhǎng)。
委托代理人：金浩洪、戴生權(quán)，該局干部。
二、 案件基本情況
旭明經(jīng)貿(mào)公司是經(jīng)昆明市工商行政管理局核準(zhǔn)登記的有限責(zé)任公司，其經(jīng)營(yíng)范圍有煙酒零售一項(xiàng)，其第一分公司持有官渡區(qū)煙草專賣局于2002年4月9日頒發(fā)的《煙草專賣零售許可證》，有效期至2003年12月31日。
2002年12月9日，旭明公司職工周正彬在昆明市中苜蓿村昆明天運(yùn)航空服務(wù)有限公司貨運(yùn)部倉(cāng)庫(kù)往車上裝煙，欲運(yùn)到廣福路交給買主--昆明市盤龍區(qū)玉欣副食品經(jīng)營(yíng)部的周微微時(shí)，昆明市巡特警四大隊(duì)的干警將其抓捕，進(jìn)行訊問(wèn)，扣留其卷煙硬殼紅山茶10件、硬殼紅塔山1件、硬殼紅云煙10件、翻蓋大福25條。隨后，昆明市巡特警四大隊(duì)將有人涉嫌非法倒賣煙草的情況通報(bào)給五華區(qū)工商局虹山工商所，兩單位聯(lián)合對(duì)昆明市中苜蓿村昆明天運(yùn)航空服務(wù)有限公司貨運(yùn)部倉(cāng)庫(kù)進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)里面有各種品牌的卷煙1334.件，當(dāng)事人不能提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照及合法手續(xù)。當(dāng)日，五華區(qū)工商局以劉正初涉嫌違反 《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款立案查處；連夜對(duì)旭明經(jīng)貿(mào) 公司法定代表人劉正初、職工段發(fā)李、周正彬進(jìn)行詢問(wèn)；扣留劉正初卷煙紅塔山1件、云煙35件、紅河30件、紅山茶61件、紅河（精品）1件，共計(jì)128件。次日，昆明市工商行政管理局根據(jù)五華區(qū)工商局的請(qǐng)求，以昆工商公字[2002]10161號(hào)案件管轄通知書，將旭明公司涉嫌非法倒賣卷煙一案交由五華區(qū)工商局管轄；劉正初按五華區(qū)工商局的要求交納人民幣30萬(wàn)元，被予以扣留。12月12日，五華區(qū)工商局虹山工商所再次對(duì)位于關(guān)上中路海關(guān)宿舍1樓的昆明旭明經(jīng)貿(mào)有限公司第一分公司進(jìn)行檢查，扣留其賬冊(cè)、銷售清單及保險(xiǎn)柜中現(xiàn)金407035元，并再次對(duì)劉正初、段發(fā)李進(jìn)行詢問(wèn)。在詢問(wèn)筆錄中，兩人承認(rèn)，從2002年10月開始，旭明經(jīng)貿(mào)公司借用江西省貴溪煙草公司、江西省宜黃煙草公司的手續(xù)向昆明市煙草公司購(gòu)買卷煙后，賣給北京、深圳和本地的客戶。2002年12月13日，云南省煙草昆明市公司向五華區(qū)工商局出具《調(diào)劑卷煙盈虧統(tǒng)計(jì)表》一份，其中載明，從2002年10月至12月共調(diào)劑給宜黃、貴溪兩家煙草公司卷煙1 1760件，總金額19003305.5元，經(jīng)辦人均為段發(fā)李。2003年1月20日，旭明經(jīng)貿(mào)公司根據(jù)五華區(qū)工商局的要求，向五華區(qū)工商局提供3份情況說(shuō)明，承認(rèn)他們借用江西省貴溪煙草公司、江西省宜黃煙草公司的手續(xù)向昆明市煙草公司購(gòu)買卷煙銷往省外，給兩家煙草公司每件4元的手續(xù)費(fèi)；他們共經(jīng)營(yíng)卷煙14831件，其中有7491件經(jīng)火車、汽車運(yùn)輸?shù)绞⊥?。隨后，五華區(qū)工商局到江西貴溪、宜黃兩家煙草公司進(jìn)行調(diào)查。經(jīng)調(diào)查，貴溪市煙草公司于2001年9月18日注銷，宜黃煙草公司出具證明說(shuō)，他們自2002年下半年來(lái)未借用任何手續(xù)給旭明經(jīng)貿(mào)公司從事卷煙業(yè)務(wù)。
2003年3月27日，五華區(qū)工商局給旭明經(jīng)貿(mào)公司下達(dá)聽證告知書，載明擬作出的行政處罰的內(nèi)容和當(dāng)事人有要求進(jìn)行聽證的權(quán)利。4月17日，五華區(qū)工商局根據(jù)旭明經(jīng)貿(mào)公司的要求對(duì)旭明經(jīng)貿(mào)公司倒賣香煙案進(jìn)行了聽證，聽取了案件調(diào)查人、旭明經(jīng)貿(mào)公司委托代理人的陳述和意見。并于聽證會(huì)后就涉案的相關(guān)事實(shí)，對(duì)劉萍、林遠(yuǎn)瓊、李國(guó)槐進(jìn)行了詢問(wèn)，調(diào)取相關(guān)書證。2003年5月13日，五華區(qū)工商局作出五工商經(jīng)處字[2003]第145號(hào)行政處罰決定書：認(rèn)定旭明經(jīng)貿(mào)公司在無(wú)合法煙草專營(yíng)專賣手續(xù)的情況下，利用虛假的江西省宜黃煙草公司及江西省貴溪市煙草公司的煙草經(jīng)營(yíng)手續(xù)，從2002年10月份起，先后從昆明市煙草公司購(gòu)進(jìn)價(jià)值人民幣19003305.5元的各類卷煙11760件，通過(guò)旭明經(jīng)貿(mào)公司第一分公司進(jìn)行銷售，于2002年12月9日被查獲。旭明經(jīng)貿(mào)公司的行為屬于倒賣煙草專賣品的行為，根據(jù) 《中華人民共和國(guó)煙草專賣法》第三十八條第一款、 《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》第十五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，給予其沒(méi)收倒賣的紅山茶卷煙71件、紅塔山卷煙2件、紅云煙卷煙45件、紅河卷煙30件、紅河（精品）卷煙1件、大福卷煙25條；罰款人民幣703122元，上繳國(guó)庫(kù)的行政處罰。并告知當(dāng)事人，如不服處罰決定，可在接到處罰決定書之日起60日內(nèi)向云南省昆明市工商行政管理局申請(qǐng)復(fù)議或3個(gè)月內(nèi)向人民法院提起訴訟。同日，五華區(qū)工商局開具罰沒(méi)物資專用收據(jù)，將已扣留的旭明經(jīng)貿(mào)公司的卷煙149件零25條，暫扣款707035元中的703122元予以沒(méi)收、收繳。次日，五華區(qū)工商局將處罰決定書送達(dá)給旭明經(jīng)貿(mào)公司。5月15日，五華區(qū)工商局作出五工商解字[2003]第71號(hào)解除行政強(qiáng)制措施通知書，將對(duì)旭明經(jīng)貿(mào)公司財(cái)物采取的強(qiáng)制措施予以解除，并將實(shí)際扣留款707035元與罰款703122元之間的差額3913元退還給旭明經(jīng)貿(mào)公司。而旭明經(jīng)貿(mào)公司則給五華區(qū)工商局出具了收到卷煙149件零25條、人民幣707035元的領(lǐng)條。旭明公司不服五華分局的處罰向人民法院提起行政訴訟。
三、 一審、二審裁判結(jié)論與理由及檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由
一審法院五華區(qū)人民法院經(jīng)審理，于2004年4月20日作出[2003]五法初行字第20號(hào)行政判決，認(rèn)為根據(jù) 《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》第十一條、 《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》第十九條的規(guī)定，旭明經(jīng)貿(mào)公司對(duì)五華區(qū)工商局的行政處罰決定不服應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行行政復(fù)議，對(duì)復(fù)議結(jié)果不服的，才能提起行政訴訟。據(jù)此判決：駁回原告昆明旭明經(jīng)貿(mào)有限公司的訴訟請(qǐng)求。
旭明經(jīng)貿(mào)公司不服一審判決上訴后，昆明市中級(jí)人民法院于2004年7月19日作出[2004]昆行終字第56號(hào)行政判決，認(rèn)為根據(jù) 煙草專賣法第三十八條的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)倒賣煙草專賣品的行政違法行為進(jìn)行查處； 《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》至今仍然有效，根據(jù) 《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》第九條、 《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》第四條、 第十條的規(guī)定，昆明市工商行政管理局有權(quán)對(duì)旭明經(jīng)貿(mào)公司違法倒賣煙草專賣品一案進(jìn)行管轄，也有權(quán)將其交由五華區(qū)工商局管轄，既然昆明市工商行政管理局已將該案交由五華區(qū)工商局管轄，五華區(qū)工商局對(duì)該案就有管轄權(quán)；旭明經(jīng)貿(mào)公司利用虛假煙草經(jīng)營(yíng)手續(xù)倒賣煙草專賣品的事實(shí)，有大量在卷證據(jù)可以證實(shí)，五華區(qū)工商局的處罰有事實(shí)和法律依據(jù)，并無(wú)不當(dāng)；五華區(qū)工商局的行政處罰程序合法，雖然在報(bào)請(qǐng)上級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)管轄環(huán)節(jié)上存在一定瑕疵應(yīng)當(dāng)改正，但不足以影響處罰決定程序的合法性、正當(dāng)性；一審判決認(rèn)定主要事實(shí)清楚，審判程序合法，判決適用法律正確，應(yīng)予維持。據(jù)此判決：駁回上訴，維持原判。
檢察機(jī)關(guān)抗訴認(rèn)為：1.五華區(qū)工商局對(duì)旭明經(jīng)貿(mào)公司的行政處罰適用了已經(jīng)被廢止的行政規(guī)章，二審判決對(duì)此未作出正確認(rèn)定。五華區(qū)工商局在一審《行政答辯狀》中l(wèi)明確陳述：“《國(guó)家工商行政管理局對(duì)＜投機(jī)倒把行政處罰暫行條例＞第三條第一款第（一）項(xiàng)中所稱的‘國(guó)家禁止或限制自由買賣的物資、物品是否包括煙草專賣物品’的請(qǐng)示的批復(fù)》，是進(jìn)行本案行政處罰的法規(guī)依據(jù)?！倍彿ㄔ涸谂袥Q書第10頁(yè)也加以援引和敘述，作為證明行政處罰程序合法的法規(guī)依據(jù)。但經(jīng)審查，該批復(fù)已于1992年7月4日被國(guó)家工商行政管理局明令廢止。2.五華區(qū)工商局對(duì)當(dāng)事人的立案存在違法情形，二審判決認(rèn)定本案行政處罰程序合法的依據(jù)不足。旭明經(jīng)貿(mào)公司的煙草交易行為，存放煙草的倉(cāng)庫(kù)，公司所在地均在昆明市官渡區(qū)；雖然昆明市工商行政管理局于2002年12月10日同意將案件交由五華區(qū)工商局管轄，但早在2002年12月9日五華區(qū)工商局就對(duì)本案立案查處了，五華區(qū)工商局是在既無(wú)法律、法規(guī)依據(jù)，又無(wú)上級(jí)機(jī)關(guān)授權(quán)的情況下，超管轄范圍立案，違反了行政處罰地域管轄的基本原則；而且，旭明經(jīng)貿(mào)公司只有煙草零售許可證無(wú)煙草批發(fā)許可證而從事煙草批發(fā)業(yè)務(wù)，根據(jù) 煙草專賣法第三十三條的規(guī)定，無(wú)煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證經(jīng)營(yíng)煙草批發(fā)業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)由煙草專賣行政主管部門進(jìn)行行政處罰。3.五華區(qū)法院一審判決駁回旭明經(jīng)貿(mào)公司的訴訟請(qǐng)求存在適用法律錯(cuò)誤的情形，二審判決未予糾正。即： 煙草專賣法第四十四條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)工商行政管理機(jī)關(guān)所作的處罰決定不服的，可以直接向人民法院起訴；五華區(qū)工商局的《處罰決定書》中也明確寫著，如不服本決定，可在3個(gè)月內(nèi)向人民法院提起訴訟。而一審法院卻以應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)復(fù)議為由駁回旭明經(jīng)貿(mào)公司的訴訟請(qǐng)求，二審法院對(duì)此未予糾正。
四、 本院再審情況
再審過(guò)程中，旭明經(jīng)貿(mào)公司對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由予以認(rèn)同，要求撤銷原一、二審判決；撤銷五華區(qū)工商局的行政處罰決定；判令五華區(qū)工商局退還給他們?nèi)嗣駧?07035元以及沒(méi)收的149件零25條香煙。
針對(duì)檢察機(jī)關(guān)的抗訴，五華區(qū)工商局答辯認(rèn)為，他們對(duì)旭明經(jīng)貿(mào)公司違法倒賣煙草一案的管轄是合法的。早在案發(fā)當(dāng)晚，他們就已經(jīng)通過(guò)現(xiàn)代通信工具向昆明市工商行政管理局就管轄問(wèn)題進(jìn)行過(guò)請(qǐng)示，只不過(guò)當(dāng)時(shí)昆明市工商行政管理局的工作人員已下班，不能當(dāng)時(shí)就作出書面通知，所以才于次日給他們下達(dá)書面的管轄通知；旭明經(jīng)貿(mào)公司無(wú)煙草批發(fā)許可證從事煙草批發(fā)業(yè)務(wù)，屬倒賣煙草的行為，根據(jù) 煙草專賣法第三十八條的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行管轄。至于法律適用，無(wú)論《國(guó)家工商行政管理局對(duì)＜投機(jī)倒把行政處罰暫行條例＞第三條第一款第（一）項(xiàng)中所稱的“國(guó)家禁止或限制自由買賣的物資、物品是否包括煙草專賣物品”的請(qǐng)示的批復(fù)》失效與否，均不影響本案的處理。因?yàn)椋撆鷱?fù)僅只有說(shuō)明煙草是國(guó)家專賣物資，而 煙草專賣法已明確規(guī)定煙草屬國(guó)家專賣物資；而且，他們對(duì)旭明經(jīng)貿(mào)公司進(jìn)行行政處罰所依據(jù)的是 《中華人民共和國(guó)煙草專賣法》和 《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》。他們的行政處罰認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，定性準(zhǔn)確，程序合法。因此，要求維持原判。
合議庭經(jīng)討論形成兩種意見：
1.維持原判。其理由是，根據(jù) 煙草專賣法第三十八條的規(guī)定，工商行政管理部門還是有權(quán)管轄，五華區(qū)工商局的行為雖然存在一定的瑕疵，但總的來(lái)看是合法的，一審判決的理由雖然不當(dāng)，但判決結(jié)果卻是正確的。
2.撤銷原一、二審判決及五華區(qū)工商局的行政處罰決定，判令五華區(qū)工商局于判決生效后lO日內(nèi)將已執(zhí)行的罰款703122元，已沒(méi)收的卷煙149件零25條返還給旭明經(jīng)貿(mào)公司。其理由是，根據(jù) 煙草專賣法第三十三條的規(guī)定，無(wú)煙草批發(fā)企業(yè)許可證的企業(yè)從事煙草批發(fā)業(yè)務(wù)的，由煙草行政主管部門處罰，工商行政管理部門無(wú)權(quán)進(jìn)行處罰，云南省工商行政管理局和云南省煙草專賣局也是這樣認(rèn)為（參見咨詢筆錄）。而且，《國(guó)家工商行政管理局對(duì)＜投機(jī)倒把行政處罰暫行條例＞第三條第一款第（一）項(xiàng)中所稱的“國(guó)家禁止或限制自由買賣的物資、物品是否包括煙草專賣物品”的請(qǐng)示的批復(fù)》的廢止，可以理解為，雖然煙草仍為專賣品，但工商行政管理機(jī)關(guān)不能再以投機(jī)倒把對(duì)違反 煙草專賣法的行為進(jìn)行處罰。因此，五華區(qū)工商局的行為屬越權(quán)行政行為，依法應(yīng)當(dāng)撤銷，將已執(zhí)行的罰款和已沒(méi)收的煙草返還給旭明經(jīng)貿(mào)公司。
合議庭將案件提交本院審判委員會(huì)討論，本院審判委員會(huì)討論認(rèn)為涉及法律適用問(wèn)題，應(yīng)向最高法院請(qǐng)示。
五、 擬請(qǐng)示問(wèn)題
本院審判委員會(huì)經(jīng)討論認(rèn)為以下幾個(gè)問(wèn)題需要向最高法院請(qǐng)示：
1. 《中華人民共和國(guó)煙草專賣法》第三十三條規(guī)定：“無(wú)煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證經(jīng)營(yíng)煙草批發(fā)業(yè)務(wù)的，由煙草專賣行政主管部門責(zé)令關(guān)閉或者停止煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)，沒(méi)收違法所得，并處罰款?！蓖瑫r(shí)，該法第三十八條規(guī)定：“倒賣煙草專賣品，構(gòu)成投機(jī)倒把罪的，依法追究刑事責(zé)任；情節(jié)輕微，不夠成犯罪的，由工商行政管理部門沒(méi)收煙草專賣品和違法所得，可以并處罰款?！币罁?jù)上述條款，如果無(wú)煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證而經(jīng)營(yíng)煙草批發(fā)業(yè)務(wù)的，是否屬于倒賣煙草專賣品的行為，工商行政管理部門以“投機(jī)倒把”為名處罰，是否存在超越職權(quán)的問(wèn)題。出現(xiàn)本案情形時(shí)，應(yīng)由煙草主管行政機(jī)關(guān)處理，還是工商行政機(jī)關(guān)處理。
2.如判定工商行政機(jī)關(guān)的行為超越職權(quán)，是否可以判決將案件移交煙草專賣行政主管部門處理；如不能判決移交，是否可以只撤銷原一審、二審判決及行政機(jī)關(guān)的處罰決定，對(duì)原告要求返還已執(zhí)行的罰沒(méi)款、物的訴訟請(qǐng)求不予判決，由工商行政機(jī)關(guān)自己去移交。
以上問(wèn)題請(qǐng)貴庭速作答復(fù)。
附：（略）
1.原一、二審裁判文書及檢察院抗訴書；
2.本院向云南省工商局及云南省煙草專賣局咨詢筆錄各一份；
3.五工商經(jīng)處字[2003]第145號(hào)行政處罰決定書一份、領(lǐng)條一份；
4.原審原告的企業(yè)工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
2006年1月6日
