《刑事審判參考》（2007年第3輯，總第56輯）
【第446號】顧某1挪用公款、貪污案-由國有公司負責人口頭提名、非國有公司聘任的管理人員能否以國家工作人員論
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二、主要問題
1.被告人顧某1由國有公司負責人口頭提名、非國有公司聘任擔任總經理能否以國家工作人員論?
2.顧某1將差價款占為己有的行為應定性為貪污罪還是受賄罪?
三、裁判理由
(一)受國有公司委派到非國有公司從事組織、領導、管理等工作的人員應以國家工作人員論
根據刑法第九十三條的規(guī)定，刑法意義上的國家工作人員有四類:一是指國家機關中從事公務的人員;二是指在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員;三是指國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員;四是指其他依照法律從事公務的人員。實踐中，對于前兩類國家工作人員的身份認定一般比較簡單，而對于后兩類國家工作人員的認定就相對較為復雜了，往往成為案件審理中的難點。本案即屬此類情況，對于被告人顧某1作為鐵成公司總經理是否屬于國家工作人員，控辯雙方存在爭議。
本案中，被告人顧某1時任鐵成公司總經理。而鐵成公司是國有公司鐵實公司與江蘇省大邦化工實業(yè)有限公司、江蘇省大路貿易有限公司、江蘇省鐵路建設工程有限公司、江蘇省鐵路有限責任公司工會五方共同投資成立的有限責任公司。其中，江蘇省大路貿易有限公司屬非國有性質，可見，鐵成公司不是刑法意義上的國有公司，因此顧某1不屬于在國有公司中從事公務的人員，那么其是否屬于國有公司委派到非國有公司從事公務的人員呢?
我們認為，受國有公司委派到非國有公司從事公務的人員的認定關鍵要把握好“受委派”和“從事公務”兩個特征。
對于“受委派”，2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)指出:“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事組織、領導、監(jiān)督、管理等工作，都可以認定為國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員。如國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領導、監(jiān)督、管理等工作的人員，應當以國家工作人員論?！睋耍?span style="color: rgb(255, 0, 0);">這里的“委派”在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推薦、認司、同意、批準等均可，無論是書面委任文件還是口頭提名，只要是有證據證明屬上述委派形式之一即可，這是與我國現階段有關國家工作人員身份來源變動多樣性的實際情況相符合的。
對于“從事公務”，《紀要》指出:“從事公務，是指代表國家機關、國有機關、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產等活動，屬于從事公務?！睋?，從事公務是以國家工作人員論的實質特征，即必須代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事組織、領導、監(jiān)督、管理等公務活動，亦即具有國有單位的直接代表性和從事工作內容的公務性。
由以上《紀要》規(guī)定的精神可以看出，對于受委派從事公務的國家工作人員的認定上更強調的是從事公務，即代表國有單位行使組織、領導、監(jiān)督、管理等職權活動，而不再是單純關注國家工作人員的身份形式，只要真正地代表國有單位行使了相關職務活動就應以國家工作人員論。如在國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司的情況中，即使原國有公司、企業(yè)的工作人員因各種原因未獲得任何形式的委派手續(xù)，但仍代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權的，同樣應以國家工作人員論。
隨著國有企業(yè)改革的深化和人事制度的完善，股份制將成為國有資本的主要實現形式。除了國有獨資公司的董事會成員由相關部門直接委派外，股份公司的董事會成員和總經理均需由股東大會選舉或者董事會決定，而國有出資單位依法僅享有提名、推薦權，當然，這種提名、推薦往往實際影響著董事會的決定。
本案中，被告人顧某1擔任非國有公司鐵成公司總經理，是由鐵成公司董事長沈金法委托國有公司鐵實公司董事長張伯端提名，由董事會聘任的。雖然從形式上看，顧某1是由非國有公司董事會聘任為總經理的，但顧某1任總經理是由鐵實公司董事長張伯端提名，非國有公司鐵成公司董事會才決定聘任的，應當屬于“受委派”;而他事實上作為總經理，全面負責鐵成公司的工作，享有對該公司的全面領導、管理、經營的權力，負有監(jiān)督、管理國有財產并使之保值增值的職責，從其工作內容和職責考察顯然應當認定為“從事公各”，即是代表鐵實公司行使經營、管理職權。綜上，從顧某1擔任鐵成公司總經理的身份來源及其職務內容來看，顧某1符合《紀要》規(guī)定的受委派從事公務的國家工作人員特征，應當認定為受國有公司的委派到非國有公司中從事公務的人員，以國家工作人員論。
(二)被告人顧某1將差價款占為己有的犯罪行為應定性為貪污罪本案中，被告人顧某1作為鐵成公司總經理，代表公司與華勤公司商談將公司持有的“同仁鋁業(yè)”股票“轉倉”給華勤公司的事宜，雙方約定以股市交易價在上海證券公司交易，但實際按每股人民幣18元結算?！巴输X業(yè)”股票的股市交易價與議定的每股18元實際結算價間的差額由華勤公司另行支付給鐵成公司。因此，實際交易價與股票市場交易價之問的差價補償款應為鐵成公司應得的利益，屬公司所有財產，本案中亦無證據證明華勤公司是將該款付給顧某1個人，這一事實有證人華勤公司總經理張斌等人的證言及顧某1的當庭供述予以證實，足以認定其非法占有公司財產的故意成立。據此，顧某1身為國有公司委派到非國有公司中從事公務的人員，利用職務上的便利，非法占有應為公司利益的差價補償款，屬于非法占有公共財物，其行為已構成貪污罪，根據其貪污數額和犯罪情節(jié)，一、二審法院對顧某1以貪污罪判處無期徒刑的定罪量刑是正確、恰當的。
