《刑事審判參考》總第134輯（2022年第4輯）
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[第1512號]黃某正等合同詐騙案-對合同整體履行不存在根本影響的欺詐行為如何定性
二、主要問題
合同履行過程中的部分欺詐行為如何定性?
三、裁判理由
對于黃某正等人的行為如何定性，審理中形成以下兩種意見。
第一種意見認為，被告人黃某正等人以非法占有為目的，在履行合同過程中，騙取對方當事人財物，其行為構成合同詐騙罪;且德恒公司已向黃某正實際支付1億多元，應當認定為犯罪既遂。
第二種意見認為，被告人黃某正等人的主觀目的是謀取不當利益但其夸大數(shù)量的欺騙行為對合同整體適當、全面履行不具有根本影響屬于民事欺詐行為。由于該工程尚未竣工及驗收，德恒公司尚欠黃某正工程款未付，虛報工程量可在工竣工驗收后通過調解、仲裁或民事訴訟方式進行救濟。
筆者贊同第二種意見。主要理由如下
(一) 堅持罪刑法定原則，對兜底條款作出限制解釋
根據(jù)刑法第二百二十四條的規(guī)定，有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的，構成合同詐騙罪: (1)以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的(2) 以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產權證明作擔保的(3)沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法秀騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的;(4) 收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的;(5) 以其他方法騙取對方當事人財物的。公訴機關認為，黃某正等人的行為屬于該條第五項兜底條款規(guī)定情形，構成合同詐騙罪。筆者認為，兜底條款是對法條無法窮盡的情形進行的概括規(guī)定，目的是防止法律規(guī)范出現(xiàn)盲點或者漏洞。經濟犯罪中兜底條款的存在有其合理性，但對兜底條款的解釋應當受罪刑法定原則明確性要求的約束，兜底情形必須與刑法明示的內容具有行為同質性與結果同質性。具體到合同詐騙罪中，對該條第五項應作嚴格的限制解釋，其他的行為性質和危害程度應與前面的四種情形具有相當性，防止不當擴大罪名適用范圍。
在合同履行過程中，部分行為存在欺詐的，是作為合同詐騙罪論處，還是視為民事欺詐行為，應從合同履行的整體情況綜合判斷。結合本案具體案情，在連續(xù)履行的建設工程合同中，對民事欺詐與刑事詐騙的界分主要考慮以下因素。
1.主觀方面民事欺詐的行為人既具有承擔約定民事義務的誠意，又具有通過實施部分欺詐行為獲得合同約定標的費用之外多余費用的目的，但前者是主要的、基礎的，后者是次要的、附帶的。而合同詐騙的行為人不具有承擔約定民事義務的誠意，只是意圖非法占有、控制對方的財物。因此,雖然兩者都具有非法占有的目的，但非法占有目的在主觀故意中的意義不同。
2.客觀行為方面
民事欺詐的行為人既實施履行合同的行為，又實施虛構事實或者隱瞞真相的行為，但前者是整體的、基礎的，后者是部分的、附帶的。而合同詐騙的行為人實施虛構事實或者隱瞞真相的行為，卻完全沒有實施履行合同的行為，或者虛假實施部分履行合同的行為;即使行為人虛假實施部分履行合同的行為，也僅僅是為實施虛構事實或者隱瞞真相的行為提供掩護。因此，雖然兩者都采取了欺騙手段，但騙取對方財物在客觀行為中的重點不同。
3.履約能力和態(tài)度情況民事欺詐的行為時具有能夠履行合同的能力和積極履行合同的態(tài)度;在履行合同中也往往具有能夠履行合同的能力和積極履行合同的態(tài)度;即使在履行合同中履行合同的能力發(fā)生變化，其積極履行合同的態(tài)度還是明確的。而合同詐騙的行為人在簽訂合同時一般不具有履行合同的能力和積極履行合同的態(tài)度:在履行合同中更是往往不具有履行合同的能力和積極履行合同的態(tài)度。
4.取得財物的處置情況
行為人對取得財物的處置情況，在相當程度上反映了其行為時的主觀心理態(tài)度。行為人將取得財物全部或大部分用于合同履行的，即使客觀上未能完全履行合同義務，一般應當認定為民事欺詐，不宜按照合同詐騙罪論處。行為人將取得財物全部或大部分用于揮霍、從事非法活動、攜款逃匿等的，一般應當認定其具有非法占有的故意，構成犯罪的可以按照合同詐騙罪論處。
本案中，黃某正等人作為施工方的主體資格是真實的，并且有完全履約能力，案發(fā)前已經墊資完成了 3 億多元的工程量。黃某正等人將虛假的送貨單混雜在真實送貨單中，其虛增的工程量只占整個工程的極小一部分，對合同適當、全面履行不存在根本性、決定性的影響。德恒公司和監(jiān)理公司未盡到必要的審查義務就簽字確認，未盡到審查職責，客觀上也為黃某正等人提供了可乘之機，故亦存在過失。黃某正等人獲得工程進度款后，沒有將取得財物用于揮霍、從事非法活動、攜款逃匿等而是繼續(xù)投入到工程建設之中，積極履行合同義務，因此，其行為不屬于刑法關于合同詐騙罪所規(guī)定的前四種情形，在行為的性質和社會危害性等方面也未達到與該四種情形相當?shù)某潭?，不能認定構成合同詐騙罪。行為人將取得財物全部或大部分用于揮霍、從事非法活動攜款逃匿等的，一般應當認定其具有非法占有的故意，構成犯罪的可以按照合同詐騙罪論處。
本案中，黃某正等人作為施工方的主體資格是真實的，并且有完全履約能力，案發(fā)前已經墊資完成了3 億多元的工程量。黃某正等人將虛假的送貨單混雜在真實送貨單中，其虛增的工程量只占整個工程的極小部分，對合同適當、全面履行不存在根本性、決定性的影響。德恒公司和監(jiān)理公司未盡到必要的審查義務就簽字確認，未盡到審查職責，客觀上也為黃某正等人提供了可乘之機，故亦存在過失。黃某正等人獲得工程進度款后，沒有將取得財物用于揮霍、從事非法活動、攜款逃匿等而是繼續(xù)投入到工程建設之中，積極履行合同義務，因此，其行為不屬于刑法關于合同詐騙罪所規(guī)定的前四種情形，在行為的性質和社會危害性等方面也未達到與該四種情形相當?shù)某潭?，不能認定構成合同詐騙罪。
(二)秉持刑法謙抑理念，防止將民事欺詐行為作為犯罪處理
隨著市場經濟的飛速發(fā)展，經濟主體之間的交往活動日益頻繁，當事人之間因簽訂、履行合同引發(fā)的糾紛日益增多，尤其是建設工程領域經常發(fā)生質量、數(shù)量等方面的爭議。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》,合同詐騙罪的立案標準是2萬元以上。如果在合同履行過程中一遇欺詐就向公安機關報案，作為刑事案件處理，不僅不利于經濟發(fā)展，也有違刑法的謙抑精神。
2019年10月24日，最高人民法院出臺《關于為推動經濟高質量發(fā)展提供司法服務和保障的意見》（法發(fā)〔2019〕26號）指出，要準確把握罪與非罪的界限，嚴格區(qū)分經濟糾紛與經濟犯罪、合法財產與犯罪所得、正當融資與非法集貴，堅決防正利用刑事手段干預經濟糾紛，堅決防止將經濟糾紛當作犯罪處理，堅決防正將民事責任變?yōu)樾淌仑熑?；強調要依法嚴格把握非法經營罪，合同詐騙罪的構成要件，防止隨意擴大適用，妥善解決民刑交叉問題。刑法作為維護社會秩序和公民權益的最后手段，沒有必要干預社會生活的各個方面。能用民事、仲裁等其他途徑解決的，盡量運用其他途徑解決，只有其他法律不能調整的行為才能納入刑法調整的范圍。這不但給立法者界定了刑法立法的實質標準，而且給司法者提供了正確適用刑罰的實質標準。在司法實踐中，人民法院應當謹慎運用刑法，防止刑罰權隨意侵入經濟糾紛。
正所謂“最高的法律是人的良知”,案件的裁判結果要兼顧國法、天理、人情，如果裁判結果與民眾樸素情感發(fā)生較大偏離，將無法獲得社會認同。一般來說，合同詐騙案件是被害方因被告方的詐騙行為而給付財物，遭受經濟損失。從本案來看，德恒公司支付的款項系合同約定的工程進度款，涉案工程尚未竣工驗收，雙方未進行工程結算。對于黃某正等人虛報混凝土用量部分，可以在工程竣工驗收合格后，根據(jù)合同約定通過調解、仲裁或民事訴訟方式進行救濟。案發(fā)時，德恒公司尚拖欠被告方上億元工程款，如果本案定性為合同詐騙，追究被拖欠巨額工程款的施工方負責人刑事責任，有違一般人的價值判斷。綜上，二審法院裁定駁回抗訴，維持一審法院無罪判決，是正確的。
（撰稿：江西省高級人民法院 付 涵 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2023年）欺騙行為對合同履行不產生根本影響的，不構成合同詐騙罪》
