審判長、審判員：
接受當(dāng)事人的委托，受xx律師事務(wù)所的指派，我依法為被告人焦某某提供辯護(hù)，通過剛才的法庭調(diào)查，辯護(hù)人認(rèn)為被告人不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
首先，辯護(hù)人對(duì)于起訴書指控的部分事實(shí)表示認(rèn)可。即“被告人焦某某與牛某經(jīng)常用手機(jī)、發(fā)短信聊天”，“案發(fā)當(dāng)天兩人系第一次見面”，“見面后兩人發(fā)生過性關(guān)系”，這些事實(shí)，是符合客觀事實(shí)的。
但是，發(fā)生過性關(guān)系很顯然不能與強(qiáng)奸劃等號(hào)。
辯護(hù)人注意到起訴書中有一句話“在違背女孩意志的情況下，將牛某予以強(qiáng)奸”。綜合本案控方提供的證據(jù)中，據(jù)以證明所謂“違背女孩意志”的直接證據(jù)僅僅就是被害人的陳述，而沒有任何其他客觀證據(jù)。
本案被害人書面陳述有三份。其中指控強(qiáng)奸的是兩份。結(jié)合被害人的當(dāng)庭陳述，現(xiàn)以下逐一分析。
被害人當(dāng)庭陳述，在關(guān)鍵的地方出現(xiàn)了不一致：
脫衣服的情況，被害人證言中陳述說是將一條腿的褲子絨褲、秋褲、內(nèi)褲完全脫下，當(dāng)庭的陳述卻說是被告人將其褲子兩腿都脫到腳脖，躺下來性交。這樣的方式，會(huì)將被害人的兩腿夾緊，將陰道緊擠在身下，是不可能完成性交的。而書面陳述中的方式則更像是多年的老夫妻辦事一樣的規(guī)矩，這也顯然不符合這兩個(gè)沒有什么性經(jīng)驗(yàn)的年輕人的做法。而被告人當(dāng)庭供述的，女人跪著，男人從后邊插入，則更合理一些。
當(dāng)庭供述09年12月份左右用手機(jī)和焦某某聯(lián)系，而書面證言供述說不認(rèn)識(shí)這個(gè)人。
認(rèn)識(shí)與否和性交時(shí)關(guān)鍵的情節(jié)，對(duì)于被害人而言，如果是被強(qiáng)奸，那應(yīng)該是刻骨銘心的，怎么可能記錯(cuò)？唯一的解釋是被害人在說謊，只有說謊才可能會(huì)說不一致。
被害人8月18日作的陳述，是三份筆錄中最為詳細(xì)的，但也是漏洞最多的一份。
1. 在該筆錄中第2頁，被害人講，有一個(gè)電話往她的手機(jī)和她家的座機(jī)上打，她一看不認(rèn)識(shí)那個(gè)號(hào)，后來接了，他說他叫小偉，是一個(gè)不認(rèn)識(shí)的男的。
事實(shí)上，被害人與被告人之前就已經(jīng)認(rèn)識(shí)了，并且經(jīng)常用手機(jī)通話、發(fā)短信聊天。見面之前已經(jīng)聯(lián)系過兩個(gè)多月了，這是起訴書已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)。被害人明顯是在說謊。被害人為什么回避他們兩個(gè)認(rèn)識(shí)的事實(shí)呢？顯然她是在想編造一個(gè)強(qiáng)奸的故事，兩個(gè)人如果不認(rèn)識(shí)，這個(gè)故事更真實(shí)一些，既然認(rèn)識(shí)與不認(rèn)識(shí)可以編造，那么，強(qiáng)奸與自愿也同樣可以編造，我們?cè)趺聪嘈疟缓θ四木湓捳f的是真的，哪句話說的是假的。
2. 在該筆錄同一頁，被害人講，之前是袁某某先打電話約的她，她以為是袁某某才出去的，但是，本案中袁某某的證言證實(shí)，其根本就沒有給被害人打電話。被害人又是在說謊。
3. 被害人陳述的主要事實(shí)存在邏輯上的錯(cuò)誤。據(jù)被害人講，先是被告人將其胳膊拽住，而后其大聲喊，被告人又用右手捂住了她的嘴。這樣，被告人的兩只手都用上了。我們知道，路邊的這個(gè)小屋門是鎖著的，雖然該鎖可以通過套過門簾吊兒打開（附圖二），但是，也不是那么容易的，即時(shí)用兩只手也不是很容易地打開，而被告人兩只手都用著，一手拽著被害人的胳膊，一手捂著被害人的嘴，那么他們是怎么進(jìn)的這個(gè)鎖著的門？
4. 據(jù)被害人講，被告人威脅她時(shí)講“你要是再敢跑，我就把你家給抄了，把你弟弟給殺了”。而根據(jù)被告人的10月2日的供述：
偵查人員問：“你知道牛某家有什么人嗎？”
被告人答：“有她爸、她奶奶、她還有一個(gè)后媽。”
很顯然，被告人當(dāng)時(shí)并不知道被害人牛某還有個(gè)弟弟。那么他怎么會(huì)拿殺害被害人的弟弟作為要挾的借口呢？這也明顯是在說謊。
被害人第二份筆錄，是10月2日的筆錄，這份筆錄是有錄像的。這份筆錄完全是在偵查人員的誘導(dǎo)甚至包辦的情況下所作的筆錄，不能作為案件證據(jù)。
首先，詢問筆錄中記載的偵查人員是兩人：回某某和危某某，記錄員是危某某，但是，查看錄像我們看到，自始自終案件是由一名女偵查人員詢問的，并不是兩人，這嚴(yán)重違反公安機(jī)關(guān)的辦案程序?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百七十七條規(guī)定：“訊問犯罪嫌疑人，必須由偵查人員進(jìn)行。訊問的時(shí)候，偵查人員不得少于二人?！?br />
其次，刑事訴訟法第98條規(guī)定，詢問證人，應(yīng)當(dāng)告知他應(yīng)當(dāng)如實(shí)地提供證據(jù)、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任。通過錄像，我們可以看到，偵查人員訊問之前并沒有向被害人交代這些法律責(zé)任，而正因?yàn)闆]有交代法律責(zé)任，造成了證人對(duì)作偽證的法律責(zé)任不明確，才導(dǎo)致了作偽證。
再次，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第189條規(guī)定，偵查人員不得向證人、被害人泄露案情或者表示對(duì)案件的看法，嚴(yán)禁使用威脅、引誘和其他非法方法詢問證人、被害人。我們?cè)購匿浵駚砜磦刹槿藛T是如何詢問被害人的，試舉幾個(gè)關(guān)鍵的地方：
在錄像第7'28"被害人沒有說話，偵查人員問“……就想跑？”被害人答“嗯”。
在錄像第8'10"被害人沒有說話，偵查人員問“……他就在后面攆你呀？”被害人回答“嗯”。
在錄像第10'17"被害人沒有說話，偵查人員問“后來把你拽到小屋里去，因?yàn)橛醒┮才懿惶h(yuǎn)？”被害人回答“嗯”。
在錄像第12'40"被害人沒有說話，偵查人員問：“反抗了當(dāng)時(shí)，是吧？”回答“嗯”。
又問：“俺不愿意，是吧？”回答“嗯”。 '
又問：“和焦某某這是第一次見面，是吧？”回答“嗯”。
在錄像第28'00"被害人沒有說話，偵查人員問：“和李X亮是自愿的，和焦某某不愿意，他強(qiáng)奸的你，是吧？”被害人回答：“嗯”。
在錄像第38'00"現(xiàn)場確認(rèn)時(shí)，被害人沒有說話，偵查人員說：“說吧，焦某某強(qiáng)行把你弄到這兒?！北缓θ嘶卮穑骸敖鼓衬硰?qiáng)行把我弄到這兒?！?br />
這只是辯護(hù)人從錄像中摘錄的一小部分。然而，這已經(jīng)能夠說明問題。從錄像中可以看出，在一些關(guān)鍵的地方，包括被害人的想法、包括被告人的動(dòng)作、包括是否愿意，甚至強(qiáng)奸時(shí)的姿勢(shì)，都是偵查人員通過誘導(dǎo)，甚至直接代替被害人說話，而形成的筆錄，這樣的筆錄還是被害人陳述嗎？
辯護(hù)人認(rèn)為這樣嚴(yán)重違背法律規(guī)定，嚴(yán)重誘導(dǎo)被害人的筆錄，不應(yīng)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
控方還提供了一份錄像材料，但是，錄像顯示的筆錄沒有做完，也沒有給被害人簽字，作為視聽資料，該證據(jù)也存在如下問題：
1. 詢問的偵查人員只有一人，違反法律程序。
2. 被害人不怎么說話，完全是偵查人員一個(gè)人在低頭寫。而偵查人員從其他人員處將案卷要過來，放在案頭抄寫，從錄像6'52"和7'04"和8'20"的定格畫面可以看到，偵查人員是將被害人8月18日的陳述拿過來抄寫的。
3. 在錄像第35'35"被害人陳述說被告人當(dāng)天是用袁某某的電話給她打的，而在8月18日的陳述中說是接到一不認(rèn)識(shí)的號(hào)碼為159XXXX3090，她一看那個(gè)號(hào)不認(rèn)識(shí)就不想接，后來老打，就接了，也是一個(gè)不認(rèn)識(shí)的男的，就把電話掛了。到底是用袁某某的電話打的還是用被告人自己的電話打的，到底打來的電話這個(gè)號(hào)碼是否認(rèn)識(shí)，這些說法自相矛盾，而且，被害人是在說謊，因?yàn)椴还茉衬车碾娫掃€是被告人的電話，她都是認(rèn)識(shí)的，顯然她是在說謊。
綜上所述，被害人幾次供述，即控方據(jù)以支持犯罪事實(shí)的主要證據(jù)——被害人陳述，程序上違法，實(shí)體上自相矛盾、邏輯混亂。不能作為案件事實(shí)的依據(jù)。被害人當(dāng)庭陳述與之前的證言相互矛盾，且不符合生活邏輯，亦不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。
本案控方其他證據(jù)：被害人的父親牛某某的證言，牛某某所有的說法都是來自被害人牛某的口述，牛某的陳述不能成立，牛某某的陳述自然也不能成立。證人袁福生的證明則又轉(zhuǎn)自牛某某的口述，而且，只是證明事發(fā)后，如何找人解決私了，不能證明強(qiáng)奸的事實(shí)。證人袁某某的證言證明其根本沒有參與這件事兒，與證明強(qiáng)奸的事實(shí)更是沒有任何關(guān)系。其他證人朱某某、崔某某、焦某某等人的證言更是沒有提到強(qiáng)奸的事實(shí)。其他證據(jù)辨認(rèn)筆錄、B超、診斷書、鑒定書、手機(jī)、照片、辦案說明等均與證明強(qiáng)奸事實(shí)沒有聯(lián)系。
相反，本案部分證據(jù)能夠說明被告人供述發(fā)生關(guān)系系雙方自愿的事實(shí)屬實(shí)。
需要指出的是，被告人沒有自證無罪的義務(wù)，只要控方提供的證據(jù)證明不了被告人是有罪的，那么被告人就應(yīng)該是無罪的。但是，為了更好地維護(hù)被告人的合法權(quán)益，也為了揭穿被害人的所謂的強(qiáng)奸的故事，辯護(hù)人將本案對(duì)被告人有利的證據(jù)提示如下，以供合議庭更好地查清案件事實(shí)：
一、手機(jī)錄音。
雖然因?yàn)榭陀^原因不能夠做聲音同一性的鑒定，但是，該手機(jī)中女孩的聲音明顯與本案被害人牛某的聲音具有相似性。公訴人沒有證據(jù)能夠排除該證據(jù)真實(shí)性。根據(jù)刑事定案證據(jù)要具有確定性、排它性的規(guī)定，該證據(jù)可以作為被告人無罪的證據(jù)使用。
手機(jī)錄音證實(shí)了以下事實(shí)：
1. 被告人和被害人是認(rèn)識(shí)的，而且比較熟悉，其程度到了可以通過電話聊天談?wù)撾[私問題的地步。
2. 被害人自己說見面之后可以摟著，可以“干那個(gè)”，還說，“咱們見個(gè)面吧！”“怕以后見不著你面兒了……”等特別親熱的話兒。這就不難理解，為什么兩人第一次見面就可以發(fā)生性關(guān)系。我們不能以六七十年代的人的性觀念來對(duì)待八○后九○后年輕人的性觀念。兩人第一次見面，對(duì)于他們來說，沒有什么不正常的。而且被害人并不是第一次與人發(fā)生性行為，之前就有，相反被告人倒是第一次發(fā)生性行為，在性經(jīng)驗(yàn)方面，與被害人相比，他反而是新手。
二、手機(jī)短信。
對(duì)于雙方的手機(jī)短信，被害人的父母已經(jīng)當(dāng)庭承認(rèn)，的確是他們手機(jī)發(fā)出的，只是提出是其繼母所發(fā)。第一，她們沒有任何證據(jù)證明不是牛某所發(fā)而是其母親所發(fā)；第二，其說法也明顯不符合常理，如果他們當(dāng)時(shí)已經(jīng)確定是“強(qiáng)奸”，那么對(duì)于一個(gè)“強(qiáng)奸犯”，強(qiáng)奸之前并不認(rèn)識(shí)，強(qiáng)奸之后也沒有任何聯(lián)系的人，怎么可能用“親愛的”、“我好想你”這樣的話來“引誘”被告人？
相反，手機(jī)短信的內(nèi)容，顯示：二人之前是一種親密的關(guān)系，二人之前發(fā)生性行為是正常的。
三、醫(yī)院診斷書和司法鑒定書。證實(shí)了以下事實(shí)：
1. 被害人在與被告人發(fā)生性關(guān)系之前，就已經(jīng)懷孕，且懷孕兩個(gè)月左右。（通過診斷書可以推斷，牛某懷孕的時(shí)間應(yīng)為2009年12月19日左右。而其與被告人發(fā)生性關(guān)系是在2010年2月25日左右）盡管被害人回避懷孕這個(gè)事實(shí)，但是，兩個(gè)月沒有來月經(jīng)，被害人應(yīng)當(dāng)已經(jīng)知道懷孕的事實(shí)，如果被害人已經(jīng)明知自己懷孕，那么我們就要懷疑其與被告人發(fā)生性行為的動(dòng)機(jī)了，是不是想要嫁禍于人。
2. 被害人懷孕，孩子不是被告人的。一名17歲的少女，懷孕。說明被害人性生活不檢點(diǎn)。結(jié)合電話錄音中被害人提出的“可以干那個(gè)”，我們有理由相信被告人所說的被害人與其自愿發(fā)生性行為的說法是真實(shí)可信的。
四、證人袁某某的證言。證實(shí)他最近沒有和牛某聯(lián)系過。證明被害人是在說謊。
證人袁某某的證言還證實(shí)，“牛某的同學(xué)用她的手機(jī)給我打了個(gè)電話，她的手機(jī)上就有了我的號(hào)，從那她就和我聯(lián)系，主要是她給我打，差不多每天都打，我有時(shí)也給她打，聯(lián)系了有兩個(gè)多月，我有點(diǎn)煩，就把她的手機(jī)號(hào)給了我對(duì)門修摩托的王某某，王某某和她聯(lián)系，她就不怎么和我聯(lián)系了。”從這段話中，我們可以看到牛某的社會(huì)交往方式和為人品行。
另外，除了和這個(gè)袁某某、王某某聯(lián)系之外，她還和一個(gè)叫王X亮的聯(lián)系，還與其發(fā)生了性關(guān)系。
當(dāng)然，我們不能由于被害人有過與其他人的性行為，就斷定發(fā)生性行為是雙方自愿，但是，結(jié)合本案的具體情況，被害人舉報(bào)強(qiáng)奸的事實(shí)漏洞百出、前后矛盾，而被告人供述的雙方自愿的情節(jié)，沒有證據(jù)能夠推翻。是不是強(qiáng)奸就顯而易見了。
五、證人朱某某的證言。證實(shí)：事發(fā)六七個(gè)月之后，被害人的父親牛某某找到其進(jìn)行調(diào)解。給了牛某某6000元錢。雙方在調(diào)解時(shí)，都沒有談到說是強(qiáng)奸，只是說由于被告人與被害人發(fā)生關(guān)系，導(dǎo)致女方懷孕，要養(yǎng)月子或者流產(chǎn)，就賠償問題進(jìn)行的調(diào)解。如果是強(qiáng)奸，牛某某不會(huì)不說，調(diào)解的過程中也不會(huì)不談到強(qiáng)奸的事實(shí)。這說明，當(dāng)時(shí)雙方對(duì)這件事的認(rèn)識(shí)，就不是強(qiáng)奸。
同時(shí)，法庭調(diào)查中，辯方提供了一份朱某某與牛某某的錄音。牛某某當(dāng)庭表示，是朱某某與牛XX兄弟二人去他家的錄音，說沒有談及錢的問題，其實(shí)是牛某某的誤解，他們兄弟二人的確是去過牛某某家一次，但那次是在案件還是偵查階段的時(shí)候，那次也沒有錄音，而本案提供的錄音中案件到了法院以后開庭之前的事兒，錄音中能夠顯示出是到牛某某家，還問牛某某起床了不，還談到6000元給了，牛某某表示認(rèn)可。
同時(shí)朱某某當(dāng)庭指出在調(diào)解的過程中，牛某某并沒有提出是“強(qiáng)奸”也沒有類似“強(qiáng)奸”的意思表示，對(duì)于兩個(gè)孩子的關(guān)系，始終認(rèn)為是“搞對(duì)象”。
六、被告人供述。與被害人陳述一樣，被告人供述也是證據(jù)的一種。根據(jù)被告人筆錄中的供述和當(dāng)庭供述。我們可以得到以下信息：
兩人見面的地點(diǎn)是莊科村到安門村去的柏油公路上（附圖一的黃圈地點(diǎn)），兩人見面后由被告人用摩托車馱著被害人順土路往北到離此350米之外的十字路口，兩人在該路口的西側(cè)路南的路邊上談了一會(huì)兒話，然后，再順路向東，走到離此150米的事發(fā)地點(diǎn)旁邊的路口。這時(shí)，已經(jīng)距他們當(dāng)初見面的地點(diǎn)有一華里。如果真是像被害人所說的那樣，被告人用左手拽著被害人胳膊，用右手捂著被害人的嘴，將被害人拖到一華里之外的小屋進(jìn)行強(qiáng)奸，是不可想象的。
其次，小屋門是鎖著的（見附圖二），是由被告人用雙手打開的。如果真是像被害人所講，被告人一手拽著被害人一手捂著她的嘴，那么門是怎么打開的呢？可見，被告人的供述更具有合理性。
關(guān)于正常性的問題。辯護(hù)人注意到，偵查人員訊問被告人的時(shí)候曾經(jīng)問到：你和牛某第一次見面就發(fā)生性關(guān)系，你覺得正常嗎？被告人反問：有什么不正常的？如果偵查人員覺得第一次見面就發(fā)生性關(guān)系是不正常的，那么，辯護(hù)人要反問，一個(gè)十七歲的少女懷孕是正常的嗎？如果這是正常的，那么第一次見面就發(fā)生性關(guān)系就很正常。如果這是不正常的，那么既然懷孕這樣的不正常的事情能夠發(fā)生在牛某身上，第一次見面就發(fā)生性關(guān)系這樣不正常的事情也完全能夠發(fā)生在牛某身上。
第二，雙方發(fā)生性關(guān)系的場所是一個(gè)放草的小屋，而不是家里，這也很正常。雖然兩人是在搞對(duì)象，但是，對(duì)于沒有結(jié)婚而發(fā)生性行為，這在農(nóng)村也仍然是不為傳統(tǒng)道德所接受的，試問公訴人和代理人，如果兩個(gè)人是搞對(duì)象的關(guān)系，那么兩個(gè)人就可以在雙方的家里光明正大地發(fā)生性關(guān)系嗎？哪怕是多年的夫婦還要背人呢。那么找個(gè)私密的地方發(fā)生性關(guān)系和搞對(duì)象時(shí)找個(gè)秘密地方親熱，這不是再正常不過的事情嗎？這有什么不符合常理？
綜合以上雙方證據(jù)情況，本案屬于孤證。公訴人據(jù)以支持構(gòu)成強(qiáng)奸的證據(jù)只有被害人陳述，但該陳述程序上不合法、事實(shí)上邏輯錯(cuò)誤、前后矛盾。不能作為定案的依據(jù)。而被告人“雙方自愿”的說法卻有相關(guān)證據(jù)能夠證明?？胤?jīng)]有其他證據(jù)來證明強(qiáng)奸的事實(shí)。本案明顯屬于證據(jù)不足。辯護(hù)人建議合議庭對(duì)本案證據(jù)進(jìn)行分析，依法認(rèn)定被告人不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
另外，本案中，被害人的父親在明知其女懷孕所懷孩子不是被告人所為，仍找人調(diào)解，索要賠償6000元錢，其行為涉嫌敲詐勒索罪，被告人保留追究其敲詐勒索罪的刑事責(zé)任的權(quán)利。
再另外，本案中，被害人明知其不是被強(qiáng)奸，而欺騙司法機(jī)關(guān)，企圖追究被告人的刑事責(zé)任，其行為涉嫌誣告陷害，被告人保留追究其誣告陷害罪的刑事責(zé)任的權(quán)利。
以上辯護(hù)意見，請(qǐng)合議庭采納。
相關(guān)鏈接：
強(qiáng)奸罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
（1981年）最高人民檢察院關(guān)于在辦理強(qiáng)奸案件中可否檢查處女膜問題的批復(fù)（失效）
（1982年）最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于審理強(qiáng)奸案件應(yīng)慎重處理被害人出庭問題的通知（失效）
（1984年）最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答
（1990年） 最高人民法院研究室關(guān)于同一被害人在同一晚上分別被多個(gè)互不通謀的人在不同地點(diǎn)強(qiáng)奸可否并案審理問題的電話答復(fù)
（1995年）最高人民法院關(guān)于沒有被害人自訴的強(qiáng)奸案件法院能否主動(dòng)受理問題的批復(fù)
（2000年）最高人民法院關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋（失效）
（2003年）最高人民法院關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)（失效）
（2009年）最高人民法院新增十個(gè)罪名的量刑指導(dǎo)意見（試行）
