一、問題的提出
各國刑法一般沒有直接規(guī)定中止犯減免處罰的根據(jù)，只是描述了中止犯的成立條件，但文字的特點決定了對刑法規(guī)定存在多種解釋的可能性。怎樣理解刑法所規(guī)定的中止犯成立條件，如何認定具體案件的行為人是否成立中止犯，取決于對中止犯減免處罰根據(jù)的理解和把握。例如，我國《刑法》第24條雖然明文規(guī)定“在犯罪過程中……自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止”，但究竟是要求沒有發(fā)生犯罪結(jié)果，還是僅要求行為人自動采取了防止犯罪結(jié)果發(fā)生的有效措施，則取決于對中止犯減免處罰根據(jù)的理解。如果認為，違法性減少（即法益侵害程度降低）是中止犯減免處罰的根據(jù)（或之一），那么，就只能做前一種理解；如果違法性減少不是中止犯減免處罰的根據(jù)（或之一），則有可能做后一種理解。再如，如何理解“自動”，是否要求行為人出于悔罪的動機而中止犯罪，也取決于對中止犯減免根據(jù)的理解。
當然，解釋者也可能按照刑法關(guān)于中止犯成立條件的規(guī)定，理解中止犯減免處罰的根據(jù)。例如，倘若解釋者認為，《刑法》第24條中的“自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”是指犯罪結(jié)果被有效地防止，因而沒有發(fā)生犯罪結(jié)果，那么，就有可能（不是必然）將違法性減少作為中止犯減免處罰的根據(jù)（或之一）。
迄今為止，我國刑法理論基本上采用日本刑法理論的路徑討論中止犯減免處罰的根據(jù)，主流觀點是法律說（違法減少、責(zé)任減少）與政策說的并合或綜合。[1]在1997年之前的舊刑法時代，采用這樣的路徑無可厚非，因為我國舊刑法關(guān)于中止犯的處罰規(guī)定與日本刑法的規(guī)定相同，都是應(yīng)當減免處罰。[2]既然如此，我國刑法理論完全可能借鑒日本的刑法理論。
我國以往的刑法理論之所以沒有借鑒德國刑法理論關(guān)于中止犯免除處罰根據(jù)的理論（刑罰目的說），是因為我國舊刑法關(guān)于中止犯的減免處罰規(guī)定不同于德國刑法的規(guī)定。如所周知，德國刑法規(guī)定不處罰中止犯，或者說對中止犯免除處罰。如果中止犯中包含了另一個既遂的輕罪，則對中止犯免除處罰，但仍然處罰另一個既遂的輕罪。例如，在行為人成立入室盜竊的中止犯時，雖然不處罰盜竊的中止犯，但會處罰其中已經(jīng)既遂的非法侵入住宅罪；行為人成立謀殺罪的中止犯時，雖然不處罰謀殺罪，但如果行為造成了傷害，則會處罰其中已經(jīng)既遂的故意傷害罪。[3]*3]這樣的規(guī)定顯然不同于我國舊刑法的規(guī)定，故我國以往的刑法理論難以借鑒德國刑法理論中基于其本國刑法的規(guī)定所形成的刑罰目的說。
然而，雖然總的來說，我國現(xiàn)行刑法對中止犯規(guī)定的法律后果仍然是減輕處罰或者免除處罰，可是與舊刑法的規(guī)定明顯不同。亦即，現(xiàn)行刑法并沒有采取靈活的規(guī)定，而是具體規(guī)定為“沒有造成損害的，應(yīng)當免除處罰；造成損害的，應(yīng)當減輕處罰”。那么，這樣的規(guī)定究竟是與日本刑法的規(guī)定更相近，還是與德國刑法的規(guī)定更相近？將日本刑法學(xué)界基于其刑法靈活性的減免處罰規(guī)定所形成的理論，移植到我國刑法明確區(qū)分免除處罰與減輕處罰條件的立法例之下的做法，究竟是否合適？概言之，我國刑法理論關(guān)于中止犯減免處罰根據(jù)的討論是否應(yīng)當轉(zhuǎn)變方向（以我國現(xiàn)行刑法規(guī)定為根據(jù)同時借鑒德國的學(xué)說），是值得進一步研究的問題。
二、日本學(xué)說的路徑
日本刑法關(guān)于中止犯“應(yīng)當減輕或者免除處罰”的規(guī)定，具有一定的靈活性。例如，雖然防止了犯罪結(jié)果，但如果仍然造成了一定損害（如中止了殺人行為，但仍然造成輕傷），也可能免除處罰。反之，即便中止了犯罪，沒有造成任何損害（如殺人行為沒有造成任何傷害），也可能只是減輕處罰。這樣的規(guī)定，在給中止犯減免處罰根據(jù)的討論帶來靈活性的同時，[4]也帶來了不少麻煩。
例如，倘若承認法律說的內(nèi)容，認為中止犯的減免根據(jù)（之一）是違法性的消滅與有責(zé)性的消滅，那么，反對者會詰問：既然違法性與有責(zé)性已經(jīng)消滅，為什么還會減輕處罰呢？而且，已經(jīng)形成的違法性與有責(zé)性怎么可能消滅？同樣，倘若認為中止犯的減免根據(jù)（之一）是違法性的減少與有責(zé)性的減少，那么，異議者會追問：既然違法性與有責(zé)性只是減少而沒有消滅，為什么會免除處罰呢？于是，刑法理論上出現(xiàn)了違法性減少、消滅說與有責(zé)性減少、消滅說。這樣，似乎違法性減少、有責(zé)性減少時，便對中止犯減輕處罰；如若違法性消滅、有責(zé)性消滅時，就對中止犯免除處罰。[5]問題是，中止犯的違法性與有責(zé)性能否消滅或者減少？[6]對此，可細分為三個問題展開討論。
第一個問題：中止犯的違法性與有責(zé)性能否消滅？本文持否定回答。就違法性而言，在中止行為之前，行為已經(jīng)威脅了法益，甚至給法益造成了一定損害。這種已經(jīng)形成的威脅和造成的損害，不可能因為行為人對最終結(jié)果的放棄或者防止而消滅。例如，甲非法侵入住宅后以暴力對乙女實施強奸行為，并且造成乙女輕傷，但由于乙女的哀求而放棄奸淫行為。甲雖成立強奸中止，但是，其非法侵入住宅的違法性不可能消滅，其以暴力行為造成的輕傷結(jié)果這一違法性也不可能消滅?；谕瑯拥睦碛?，中止犯的有責(zé)性也不可能消滅。責(zé)任是對不法的責(zé)任，而不是所謂單純的主觀惡意或者人身危險性。[7]如上所述，在中止犯的場合，行為人已經(jīng)著手實行了犯罪，[8]甚至可以認為已經(jīng)實施了符合構(gòu)成要件的不法行為，而且對已經(jīng)造成的不法具有責(zé)任。既然如此，行為人的責(zé)任就不可能消滅。正因為如此，現(xiàn)在日本刑法理論均不認為中止犯的違法性與有責(zé)性可能消滅。[9]
第二個問題：中止犯的違法性能否減少？誠然，如果與既遂犯相比較，中止犯的違法性確實已經(jīng)減少。這是因為，我國《刑法》第24條明文將沒有發(fā)生犯罪結(jié)果作為中止犯的成立條件，即使行為人作出真摯努力意欲防止犯罪結(jié)果發(fā)生，但仍然發(fā)生犯罪結(jié)果的，并不成立犯罪中止。[10]所以，在違法性層面，只有將中止犯與既遂犯比較，才具有實際意義：如果已經(jīng)發(fā)生犯罪結(jié)果因而已經(jīng)既遂，就不成立中止犯。與此同時，只有與既遂犯相比較，才能說明為什么中止犯的成立以沒有發(fā)生犯罪結(jié)果為前提。盡管如此，違法性減少說充其量只能為中止犯的減輕處罰提供部分根據(jù)，而不可能為中止犯的免除處罰提供任何根據(jù)。
如果與未遂犯比較，中止犯的違法性并沒有減少。因為二者都可能表現(xiàn)為只是威脅了一定法益，也可能都表現(xiàn)為對法益造成了一定的損害。未遂犯因為沒有發(fā)生犯罪結(jié)果，而可以從輕或者減輕處罰，但中止犯是應(yīng)當減輕處罰或者免除處罰，就此而言，將違法性減少作為中止犯應(yīng)當減免處罰的根據(jù)，明顯缺乏說服力。不僅如此，（與未遂犯相比較的）違法性減少說不能說明共犯的中止問題。[11]例如，在正犯中止的場合，教唆犯與幫助犯依然成立未遂犯，而不可能得到中止犯的待遇。如果說中止犯的違法性減少，那么，由于違法具有連帶性，狹義的共犯從屬于正犯，于是，不得不承認教唆犯、幫助犯的違法性也減少，因而相應(yīng)地對教唆犯與幫助犯也應(yīng)當減免處罰。但是，從法律上與事實上來說，都并非如此。
王昭武博士指出：
對于中止前的犯罪行為與中止行為本身應(yīng)當作為整體考察，這一整體行動過程就統(tǒng)一地構(gòu)成了動態(tài)的違法評價對象。由于中止犯是“自己中止了”的情形，而未遂犯是“被迫停止了”的情形，“雖然都存在發(fā)生既遂結(jié)果的危險性，但中止犯與未遂犯在既遂危險性上存在本質(zhì)區(qū)別，與因‘意志以外的原因，而‘偶然地’阻止了既遂結(jié)果的未遂犯相比，在更為切實地阻止了既遂結(jié)果的發(fā)生這一點上，中止犯類型性地減少了違法性?！盵12]
在本文看來，這一觀點雖然具有一定的合理性，但也不無疑問。
其一，整體考察方法認為，不能將著手實行與中止行為視為兩個獨立的行為，而應(yīng)在價值的視角下將二者作為構(gòu)成一個所為的要素來把握。[13]但是，整體考察方法難以自圓其說。從理論上說，不法的著手實行（被刑法所禁止）與并不違法的中止行為（被刑法所鼓勵），具有本質(zhì)的不同。著手實行行為是構(gòu)成要件該當行為，而中止行為不是構(gòu)成要件該當行為；著手實行行為是造成法益侵害的違法行為，而中止行為是避免或者防止法益受侵害的行為；著手實行行為是故意實施的、表明行為人值得非難的行為，而中止行為則是表明行為人回到遵守法規(guī)范立場的行為。既然如此，中止行為與先前的著手實行行為，就應(yīng)是兩個獨立的、性質(zhì)不同的行為。刑法規(guī)范具有行為規(guī)范的一面，可以告訴國民什么行為是刑法所禁止的，什么行為是刑法不禁止乃至鼓勵的。對中止犯的整體考察方法，不利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)范的機能。采取分割的考察方法，則可以使國民知道什么行為（中止前的著手實行行為）是刑法所禁止的、什么行為（避免或者防止法益侵害結(jié)果的行為）是刑法所鼓勵的。[14]從實踐上來看，整體考察方法難以解決具體案件。例如，甲以強奸故意對乙實施使用暴力，乙女為避免強奸，主動提出給甲5000元現(xiàn)金，甲拿走5000元現(xiàn)金后放棄了強奸行為。如果采取整體的考察方法，就可能認為甲中止強奸的行為造成了被害人的財產(chǎn)損害，即屬于強奸中止犯中的“造成損害”?？墒?，這一結(jié)論并不妥當。這是因為，在這種場合，只要單純放棄強奸行為即可成立強奸罪的中止犯，而不需要采取積極措施防止結(jié)果發(fā)生。然而，單純放棄強奸的中止行為，不可能造成他人財產(chǎn)損害。再如，A向被害人B的食物投放了毒藥，B疼痛難忍，A頓生悔意立即開車將B送往醫(yī)院，但途中因為過失導(dǎo)致汽車撞在電線桿上，造成了B死亡的結(jié)果。如果整體地考察A的行為，就會認為A造成了死亡結(jié)果，因而成立故意殺人罪的既遂犯。可是，這一結(jié)論實際上將A 過失造成的結(jié)果歸屬于A先前的故意行為，難以被人接受。
其二，上述觀點將責(zé)任或者特殊預(yù)防必要性的內(nèi)容納入了違法性的評價。所謂中止犯是“自己中止了”犯罪，未遂犯是因為“意志以外的原因”而“偶然地”阻止了既遂結(jié)果的表述，側(cè)重的仍然是主觀上的自動性與非自動性，但這已經(jīng)不是違法性的內(nèi)容。
其三，上述觀點也并不完全符合事實。犯罪行為是一個過程，不同的手段與不同的對象，都會影響犯罪行為的進程。在著手實行犯罪后至犯罪既遂前的任一階段都可能出現(xiàn)未遂與中止，倘若將最早階段的未遂犯（只是可以從輕或者減輕處罰）與最后階段的中止犯（應(yīng)當免除或者減輕處罰）相比較，難以認為中止犯的違法性小于未遂犯。例如，在實行終了后中止的場合，行為所具有的導(dǎo)致既遂結(jié)果發(fā)生的危險性并不小于未遂犯?；蛟S有人認為，本文的這種比較不公平，只能將行為進程相同的中止犯與未遂犯相比較，亦即，只能將最早階段的中止犯與最早階段的未遂犯相比較，將最后階段的中止犯與最后階段的未遂犯相比較，進而得出結(jié)論。其實，即使這樣比較，也未必能得出中止犯的違法性小于未遂犯的結(jié)論。這是因為，在許多案件中，結(jié)果的防止是否容易，并不是取決于被迫停止與主動中止，而是取決于其他諸多因素。例如，在偏僻山區(qū)投放毒藥使他人食用后，行為人的中止行為幾乎無濟于事。反之，行為人用刀殺他人時被第三者阻止，則容易防止死亡結(jié)果發(fā)生?；蛟S因為這樣的原因，王昭武博士使用了“類型性地減少了違法性”的表述，這便意味著并不是任何中止犯的違法性都輕于未遂犯。然而，即使承認類型性地減少，但在真實的中止犯事實上沒有減少違法性時，如何說明中止犯減免處罰的根據(jù)，就仍存在問題。例如，大體可以肯定的是，實行終了的中止，其已經(jīng)產(chǎn)生的法益侵害的危險，不可能小于未遂犯。在這樣的場合，上述觀點便難以說明中止犯免除處罰的根據(jù)。
第三個問題：中止犯的有責(zé)性能否減少？不可否認的是，“與未遂犯相比，解釋中止犯的主觀惡性較輕是容易的。我國學(xué)界通常的解釋是：未遂犯是‘由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞'而中止犯是行為人‘自動’放棄犯罪或者‘自動’有效地防止了既遂結(jié)果的發(fā)生，可見，中止犯的主觀惡性輕于未遂犯。對此應(yīng)當沒有異議。”[15]問題是，這里的“主觀惡性”的具體內(nèi)容是什么？如果說主觀惡性是指再犯罪可能性，就不可能簡單地將上述觀點歸納為責(zé)任減少說。如果說主觀惡性是指作為犯罪成立條件的責(zé)任，那么，行為人對已經(jīng)形成的責(zé)任是否減少？倘若與既遂犯比較，是可以得出肯定結(jié)論的。因為責(zé)任是對不法的責(zé)任，在具有責(zé)任的前提下，責(zé)任的輕重首先由不法決定，由于中止犯的不法輕于既遂犯，所以，中止犯的責(zé)任也輕于既遂犯。德國也有學(xué)者認為，中止犯因為缺乏結(jié)果而減少了不法，并且同樣在很大程度上減輕了責(zé)任，以至于能夠放棄刑罰。[16]但是，與既遂犯比較得出的肯定結(jié)論，依然不能說明為什么對中止犯應(yīng)當免除處罰或者減輕處罰。亦即，不法與責(zé)任消滅時，才能夠放棄刑罰；單純的減少時，充其量只能導(dǎo)致刑罰的減輕，而不可能導(dǎo)致刑罰的免除。
如果與未遂犯比較，實際上也難以得出中止犯的責(zé)任輕于既遂犯的結(jié)論。既然責(zé)任是對不法的非難可能性，那么，當行為人有責(zé)地實施了符合構(gòu)成要件的不法行為時，責(zé)任就已經(jīng)客觀存在。這種已經(jīng)存在的責(zé)任不可能因為事后的中止而減少。換言之，責(zé)任的大小在犯罪既遂或者行為終結(jié)時就已經(jīng)確定了，事后的行為不可能減少已經(jīng)確定的責(zé)任。日本有學(xué)者指出：“意思決定這種歷史的事實雖然不允許事后的變更，但對于行為人的意欲的事后評價，則是可能事后變更的?！盵17]可是，既然事實沒有變更，怎么可能導(dǎo)致評價的變更？變更評價依據(jù)何在？正因為如此，曾根威彥教授指出：“與未遂犯相區(qū)別的中止犯的任意性要件，不同于故意的放棄，責(zé)任減少的根據(jù)，不是故意的放棄本身，而是在適法行為的期待可能性的困難狀況下（中止行為是為了實現(xiàn)犯罪而著手實行的行為人自己實施的），反而選擇了適法行為（中止行為），因而減少了非難。應(yīng)當認為，在中止犯的場合，‘基于自己的意思’而沒有完成犯罪（=止于未遂的違法性）的結(jié)局是，責(zé)任比未遂犯（障礙未遂）減少了?！盵18]這種解釋也并非沒有疑問。為什么在已經(jīng)著手實行犯罪之后，適法行為的期待可能性會減少？這顯然是因為行為人產(chǎn)生了犯罪故意后，一般會執(zhí)意實現(xiàn)犯意。誠然，如果行為人被迫實施犯罪行為時，由于存在他人的脅迫，其適法行為的期待可能性會減少。可是，在中止犯的場合，犯罪故意是行為人自己產(chǎn)生的，如果因為行為人產(chǎn)生了犯罪故意，就認為其適法行為的期待可能性減少，便意味著先前產(chǎn)生犯罪故意反而對行為人有利。然而，自己故意造成的風(fēng)險必須由自己承擔(dān)，不能因為自己先前故意犯罪就減輕其責(zé)任。所以，本文難以接受曾根威彥教授的觀點。
王昭武博士指出，以往的刑法理論不承認違法性的事后減少，又認為責(zé)任可以事后減少，是一種厚此薄彼的做法；但違法性與責(zé)任都是一種法律評價，都可以事后減少。[19]誠然，以往的刑法理論存在缺陷，但在本文看來，這種缺陷不在于厚此薄彼，而在于承認責(zé)任的事后減少。要克服這種缺陷，就必須肯定，不管是違法性還是有責(zé)性，都不可能事后減少。換言之，中止前實施的不法行為及其責(zé)任，不可能因為事后的中止行為而減少。如同甲駕駛車輛向沙漠行駛10公里后擔(dān)心危險而自動返回，乙駕駛車輛向沙漠行駛10公里后車輛陷入沙漠之中的情形一樣，就客觀上向沙漠行駛了10公里，以及主觀有能力且故意向沙漠行駛了10公里而言，甲乙是沒有任何區(qū)別的，區(qū)別只是在于行駛10公里后的情形不同。
正是因為各種法律說存在缺陷（尤其是不能說明中止犯免除處罰的根據(jù)），所以，日本刑法理論的通說是并合說。亦即，采取法律說加政策說來說明中止犯減免處罰的根據(jù)。其中，有的學(xué)者主張違法性減少說與刑事政策說的并合，[20]有的主張責(zé)任減少說與刑事政策說的并合，[21]有的主張違法?責(zé)任減少說與刑事政策說的并合，[22]所謂的刑事政策說一般是指李斯特提出的金橋理論。[23]李斯特指出：“在跨越不可罰的預(yù)備行為與可罰的實行行為的界限的瞬間，為未遂所規(guī)定的刑罰就具體化了。這種事實已經(jīng)不能變更，也不允許廢棄與抹殺。但是，立法基于刑事政策的理由，可以為應(yīng)當被科處刑罰的行為人駕設(shè)返回的金橋。事實上，立法承認對任意中止免除處罰。”[24]換言之，刑罰設(shè)立對中止犯免除處罰的規(guī)定，是為了在行為人實施犯罪行為的最后瞬間，通過期待、獎勵中止來保護法益，[25]所以，金橋理論與獎賞理論有相似之處。[26]
但是，刑事政策說本身就存在疑問。其一，刑事政策說只是對刑法規(guī)定的描述，并沒有說明立法者為什么要架起這座中止犯罪的黃金橋。其二，刑事政策說不能說明行為人中止犯罪的動機，因為畢竟多數(shù)犯罪人不知道刑法規(guī)定了中止犯免除處罰?！耙雽Σ恢勒叩娜艘步o予中止犯的恩惠，就有必要提供相應(yīng)的理論根據(jù)?！盵27]但刑事政策說并沒有提供。即使少數(shù)行為人知道免除處罰的規(guī)定，也不能說明為什么行為人起先違反法律實施殺人行為，后來又預(yù)想到中止犯免除處罰而放棄殺人行為？而且，事實上，在大多數(shù)案件中，行為人著手實行后根本沒有考慮刑法上的后果。[28]其三，刑事政策說不能為中止犯的成立條件提供指導(dǎo)。例如，刑事政策說不可能為任意性或自動性提供任何指導(dǎo)，也不能將中止犯的成立限定在沒有發(fā)生既遂結(jié)果的情形。根據(jù)刑事政策說，即使中止前的犯罪行為造成了一定的法益侵害，事實上仍然存在著黃金橋，也可以不處罰。但是，這既不符合德國刑法的規(guī)定（參見后述內(nèi)容），也不符合我國刑法的規(guī)定。其四，在日本，刑事政策說同樣不能說明什么情況下應(yīng)當減輕處罰，什么情況下應(yīng)當免除處罰。正如曾根威彥教授所言：“根據(jù)刑事政策說，犯罪論的評價與科刑可以分離，故區(qū)別刑罰的減輕與免除的理由基準在哪里，還有疑問。”[29]換言之，“政策說對于中止犯的法律效果，完全沒有提供是應(yīng)當減輕刑罰還是應(yīng)當免除刑罰的指針?！盵30]這主要是因為，“政策的考慮只能是事前的，而減免的裁量是事后的”。[31]
謝望原教授認為：
“追求公平正義的刑事政策價值才是我國中止犯減免處罰的根據(jù)。”“我國刑事政策在處理中止犯罪問題時，首先選擇了寬大為懷的立場（對中止犯首先考慮免除處罰），只要行為人的犯罪行為沒有造成事實上的損害而中止繼續(xù)犯罪的，即可對其免除刑事處罰；即便是行為人之犯罪行為造成了一定事實上的損害，但行為人自動中止犯罪的，也應(yīng)當對其減輕處罰?？梢钥隙?，我國刑法之所以對中止犯采取這種立場，完全是出于實現(xiàn)刑事政策公平正義價值的考慮——既對中止犯網(wǎng)開一面，鼓勵其及時懸崖勒馬，在犯罪結(jié)果出現(xiàn)前放棄繼續(xù)犯罪或者有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生；又對那些造成一定損害后果的犯罪人保留適當處罰佘地，從而避免放縱犯罪的不公正現(xiàn)象發(fā)生?！盵32]
誠然，對于未造成損害的中止犯免除處罰與對于造成損害的中止犯減免處罰，體現(xiàn)了公平正義。但是，這種不同于金橋理論的刑事政策說也不無疑問：首先，上述觀點只是說明了我國關(guān)于中止犯減免處罰的規(guī)定，能夠產(chǎn)生公平正義的效果，或者說有利于實現(xiàn)公平正義，但這并不意味著公平正義的刑事政策價值就是中止犯減免處罰的根據(jù)。其次，公平正義的刑事政策價值比較抽象，人們難以據(jù)此理解和認定中止犯的成立條件。例如，如何理解自動性，才符合公平正義的觀念？對于減輕處罰的中止犯與免除處罰的中止犯能否設(shè)立不同的自動性條件？這是上述觀點難以回答的問題。最后，上述觀點實際上只是考慮到了報應(yīng)刑的觀念，僅僅注意了減輕處罰與免除處罰的區(qū)別，而沒有注重中止犯的“自動性”在中止犯中的地位與作用。
值得注意的是，我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定不同于日本刑法，刑事政策說怎么可能說明造成損害的減輕處罰，沒有造成損害的免除處罰？為什么造成了損害時就不得獎賞？既然在最后瞬間可以返回，那么，在殺人既遂之前返回的，為什么不能免除處罰？這是刑事政策說面臨的重要問題。李立眾博士指出：
對中止犯減免處罰的目的是為了救助、保護法益，因此，對中止犯是減輕處罰還是免除處罰，當然要視行為人對法益的救助狀況而定，與對法益的保護程度成正比。當僅是虛驚一場、對法益沒有造成實害時，行為人對法益的保護程度最高，應(yīng)當給予行為人最大的獎勵——免除處罰；行為人雖然消滅了既遂危險，但還是給法益造成了一定程度的損害時（如殺人的中止犯致人重傷），對其減輕處罰是較為合適的獎勵……處罰與對法益的損害程度成正比，損害越大，減輕處罰的幅度越小，所以行為人在中止犯時應(yīng)盡量避免給法益造成損害；如果出現(xiàn)了既遂結(jié)果，則不再享受中止犯減免處罰的優(yōu)待。[33]
在本文看來，上述觀點表面上是對刑事政策說的表述，實際上是對違法性減少程度的說明。所謂造成了損害與沒有造成損害，無非是中止前的犯罪行為的違法性程度問題。但是，如前所述，違法性減少說并不能說明中止犯免除處罰的根據(jù)。
更為重要的是，政策說與法律說如何并合？事實上，以往的并合說并沒有明確界定法律說與政策說的關(guān)系，只是簡單地將二者綜合起來。大體上說，由于人們認為中止犯只是違法性、有責(zé)性減少，但僅此還不可能為免除處罰提供根據(jù)，所以，加上刑事政策說的理由后，就可以說明為什么應(yīng)當免除處罰?？墒?，日本刑法理論依然不能回答的是，為什么有些中止犯在違法性、有責(zé)性減少后，加上刑事政策的考慮，仍然只是減輕處罰，而沒有免除處罰?，F(xiàn)在，我國一些學(xué)者意識到這一問題，提出了誰主誰輔的問題，但如何并合的問題并沒有得到解決。
李立眾博士指出：
在已經(jīng)開始犯罪后（尤其在已經(jīng)著手后），要求行為人停止犯罪，往往是很困難的。只有對行為人進行一定的利益誘導(dǎo)，才有可能誘使行為人放棄犯罪行為的完成。于是，通過約定如果防止了結(jié)果便給予減輕或者免除刑罰這一獎勵，立法者為防止法益侵害結(jié)果進行最后的努力……對中止犯減免處罰就是出于誘導(dǎo)行為人關(guān)鍵時刻及時自我否定、防止犯罪既遂以救助、保護法益的刑事政策目的而設(shè)立的。當然，立法者之所以能夠采取這一刑事政策，是以行為人客觀上消滅了既遂危險（違法性減少）、主觀上出于本人意愿（有責(zé)性減少）為事實基礎(chǔ)的。[34]
這一觀點大體上是以法律說為基礎(chǔ)的并合說。但是，其一，上述觀點依然只是對刑法規(guī)定的描述，即使能夠反映出中止犯的立法理由，也未能說明在具體案件中如何適用刑事政策說。其二，刑事政策說的采用以違法性減少與（或）有責(zé)性減少為前提，二者的減少加上政策的鼓勵，因而可以免除處罰。但如上所述，這一觀點不能說明為什么有的中止犯不能免除處罰而只是減輕處罰，亦即，在我國，為什么造成了損害時，只是因為違法性、有責(zé)性減少而減輕處罰，而不給予政策上的獎勵？其三，一方面將違法性減少作為中止犯減免處罰的根據(jù)，另一方面又將減少程度作為刑事政策的內(nèi)容再次考慮，存在重復(fù)評價的嫌疑。
王昭武博士指出，政策說“強調(diào)中止犯規(guī)定的預(yù)防功能，認為對于已開始實施犯罪者，通過給予減免其刑的恩惠，為其鋪設(shè)一條‘回歸金橋’，可最大限度地防止犯罪的完成，因而又稱為獎勵說”。同時認為：“中止犯的本質(zhì)首先在于政策性考量，政策說并非法律說的補充，相反是法律說的基礎(chǔ)，法律說是政策說的具體體現(xiàn)與補強?！盵35]并將自己的觀點稱為“新綜合說”。
但是，其一，如果說政策說是法律說的基礎(chǔ)，那么，當行為人實行終了后為防止結(jié)果發(fā)生而作出了真摯的努力，但結(jié)果仍然發(fā)生時，倘若以中止犯論處減免處罰，也能為行為人鋪設(shè)一條“回歸金橋”，也可以最大限度地防止犯罪的完成，能夠鼓勵實行終了的行為人采取積極措施有效地防止結(jié)果的發(fā)生。正因為如此，德國不少學(xué)者主張，至少有必要對法律形式上既遂而實際上沒有既遂的中止行為，類推適用《德國刑法》第24條關(guān)于中止犯的規(guī)定。[36]可是，我國刑法規(guī)定，只有有效防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生，才成立犯罪中止。顯然，以政策為基礎(chǔ)的觀點難以說明我國刑法關(guān)于中止犯的處罰規(guī)定。其次，既然以政策說為基礎(chǔ)，那么，當行為人中止犯罪但造成了一定損害時，為什么只能減輕處罰，而不能免除處罰？換言之，“新綜合說”難以解釋我國刑法對中止犯的處罰規(guī)定。其三，倘若認為法律說是政策說的具體體現(xiàn)，那么，法律說與政策說便不屬于同一層次，就無“綜合”可言了。
綜上所述，采取日本刑法理論的路徑，以法律說與政策說的并合或者綜合論證我國刑法中止犯減免處罰的根據(jù)，存在諸多疑問與障礙。
三、德國學(xué)說的路徑
在德國，法律說大體上是19世紀的學(xué)說，早已退出歷史舞臺。金橋理論也只是在德國帝國法院的判例中占主導(dǎo)地位，現(xiàn)在已經(jīng)處于邊緣地位。[37]
德國當下占主導(dǎo)地位的是刑罰目的理論，主要有兩種觀點。第一種觀點認為，在中止犯的場合，由于沒有發(fā)生犯罪結(jié)果，所以沒有積極的一般預(yù)防的必要；又由于行為人在關(guān)鍵時刻回到了忠實于法規(guī)范的立場，因而也沒有特殊預(yù)防的必要，于是，對中止犯免除處罰。[38]“從積極的一般預(yù)防的角度看，這意味著：行為人通過其中止已經(jīng)表示出，他想認可規(guī)范，因而沒有使得公眾對規(guī)范效力的信任落空，也就不需要加以處罰。”[39]第二種觀點認為，對中止犯之所以免除處罰，是因為沒有一般預(yù)防的必要性。因為中止犯的行為人在關(guān)鍵時刻以自己的具體行動回到合法性立場，證明了法的有效性，即使不處罰也不會損害刑罰一般預(yù)防的目的。[40]根據(jù)第一種觀點，一般預(yù)防必要性與特殊預(yù)防必要性的同時喪失，是中止犯免除處罰的根據(jù)。根據(jù)第二種觀點，即使具有特殊預(yù)防的必要性，但只要沒有一般預(yù)防的必要性，就能成為中止犯免除處罰的根據(jù)。
顯然，上述觀點與對刑罰正當化根據(jù)的理解相對應(yīng)。如果認為刑罰的正當化根據(jù)是積極的一般預(yù)防與特殊預(yù)防，那么就會采取第一種觀點。例如，Roxin教授所主張的綜合預(yù)防論，就是積極的一般預(yù)防與再社會化（重返社會）意義上的特殊預(yù)防的統(tǒng)合。[41]Roxin教授指出，法治社會有兩個對立目標的設(shè)定，保護社會與保障自由，必須使二者處于良好的均衡狀態(tài)。為了保護社會，必須進行積極的一般預(yù)防。與此同時，必須保障犯罪人的人權(quán)，不能將具有受刑經(jīng)歷的人排除在社會之外，而必須使他們享有重返社會的機會。所以，刑罰的目的是一般預(yù)防與再社會化意義上的特殊預(yù)防。[42]于是，Roxin教授認為，中止犯免除處罰的根據(jù)是沒有一般預(yù)防與特殊預(yù)防的必要性。反之，如果認為刑罰的正當化根據(jù)只是積極的一般預(yù)防，就會采取第二種觀點。
由于德國刑法規(guī)定對中止犯免除處罰，又由于中止犯在中止之前所形成的不法與責(zé)任是客觀存在的，而不可能消除，所以，只能從缺乏預(yù)防目的角度討論中止犯免除處罰的根據(jù)。于是，刑罰目的說成為德國刑法理論的通說。[43]
如后所述，德國刑法理論的路徑值得我國刑法理論借鑒。不過，聯(lián)系德國有關(guān)刑罰正當化根據(jù)的理論來看，其具體內(nèi)容也不無疑問，因而也不可能完全照搬到我國刑法理論中來。
第一，本文承認，刑罰具有積極的一般預(yù)防的功能。例如，刑罰的適用有利于增強國民的規(guī)范意識，提高國民的法律意識，促進國民的守法觀念，強化國民的法律認同。但是，要判斷某個中止犯是否存在一般預(yù)防的必要性，是相當困難甚至是不可能的。換言之，關(guān)于積極的一般預(yù)防必要性的說法都是不確定的，而且在經(jīng)驗上是無法加以證明的。[44]即使是支持積極的一般預(yù)防論的學(xué)者也認為，這種理論還沒有經(jīng)驗科學(xué)的基礎(chǔ)。[45]事實上，人們也只是在象征性或者思想性的層面上主張積極的一般預(yù)防論，并力圖避免積極的一般預(yù)防在經(jīng)驗上的可證明性。[46]“稍夸張地說，積極的一般預(yù)防正因為如此可能顯得非常有吸引力，因為它的效果是無法通過經(jīng)驗加以證明的——或者更準確地說，是因為其效果在經(jīng)驗上是不可能證明的。就所有的目的而言，積極的一般預(yù)防在經(jīng)驗論上是免疫的；它基本上是‘不可反駁的’（不是可以證偽的）?！盵47]心既然力圖避免經(jīng)驗上的可證明性，那么，法官就不可能根據(jù)積極的一般預(yù)防理論裁量刑罰，或者說，根據(jù)積極的一般預(yù)防理論裁量刑罰只具有象征性或者思想性層面的意義，而缺乏現(xiàn)實意義。在具體的個案中，因為不能判斷是否具有積極的一般預(yù)防必要性，就不能決定應(yīng)否免除處罰。例如，當行為人以殺人故意向被害人開了一槍，在能夠繼續(xù)開槍卻自動不開槍時，司法人員如何判斷已經(jīng)沒有積極的一般預(yù)防的必要性？這種行為是否“沒有使得公眾對規(guī)范效力的信任落空”？這是難以甚至不可能得出妥當結(jié)論的。既然如此，就難以根據(jù)一般預(yù)防必要性的喪失描述中止犯的成立條件。
第二，倘若從強化規(guī)范意識的角度來說，人們會認為，刑罰越是嚴厲就越能給國民產(chǎn)生深刻印象，因而越能強化國民的規(guī)范意識。果真如此，不僅會導(dǎo)致殘酷的、不必要的刑罰，而且會使中止犯的免除處罰不復(fù)存在。事實上，不管在什么時間與地點，也不管犯罪發(fā)生與否，總是存在積極的一般預(yù)防必要性。所以，積極的一般預(yù)防理論并不能為中止犯的免除處罰提供根據(jù)。換言之，積極的一般預(yù)防雖然是量刑所期待的效果，事實上也會產(chǎn)生這樣的效果，但它不是決定量刑內(nèi)容的原理，[48]因而不能成為中止犯免除處罰的根據(jù)。
第三，按照Roxin教授的觀點，量刑時，積極的一般預(yù)防優(yōu)于特殊預(yù)防，因此，在犯罪人沒有特殊預(yù)防的必要性，但具有積極的一般預(yù)防必要性時，應(yīng)當科處刑罰，而不能免除處罰。這與消極的一般預(yù)防論一樣，仍然是將犯罪人作為實現(xiàn)其他利益或目的的工具予以利用。Roxin教授在為積極的一般預(yù)防論辯護時指出：“行為人本人在能夠?qū)ζ湫袨闅w責(zé)的限度內(nèi)，具有為了共同體而必須忍受刑罰的義務(wù)……行為人作為共同體的成員，為了維護共同體的秩序，根據(jù)對其自己行為的歸責(zé)性程度而必須承擔(dān)責(zé)任，因此是正當?shù)?。?jù)此，行為人不是作為他人目的的手段而被利用的，而是在共同負擔(dān)對所有人的命運的責(zé)任，作為享有同等權(quán)利、負有同等義務(wù)的國民的地位中得到確證的?！盵49]但是，這一辯解缺乏說服力，因為積極的一般預(yù)防論在很大程度上是為了論證，即使犯罪人沒有特殊預(yù)防必要性，但只要具有一般預(yù)防的必要，就應(yīng)當科處刑罰。這本身就是將犯罪人作為一般預(yù)防的工具看待的。況且，如上所述，積極的一般預(yù)防恐怕永遠都是有必要的，因為對于任何犯罪的量刑，人們都期待實現(xiàn)刑罰的學(xué)習(xí)效果、信賴效果、滿足效果、確證效果。于是，在任何犯罪中都需要判處刑罰，這難以為中止犯的免除處罰提供根據(jù)。
第四，倘若認為只要沒有一般預(yù)防的必要性，即使具有特殊預(yù)防的必要性，也不得科處刑罰，那么，就恐怕與中止犯免除處罰的目的相沖突。
由此看來，雖然刑罰目的說值得借鑒，但將積極的一般預(yù)防必要性的喪失作為中止犯免除處罰的根據(jù)，則存在疑問。
此外還必須注意的是，德國刑法理論之所以不再采取法律說，一方面是因為與未遂犯比較，中止犯的違法性與有責(zé)性并沒有減少，另一方面法律說也不符合《德國刑法》第24條第2款的規(guī)定。[50]但如后所述，在我國，對于中止犯的減免處罰根據(jù)，宜與既遂犯比較，因而有必要肯定違法性與有責(zé)性的減少。
四、本文的立場
如前所述，雖然我國刑法理論一直接照日本刑法理論的路徑（并合說）討論中止犯減免處罰的根據(jù)，但是，并合說本身存在明顯的缺陷，而且我國現(xiàn)行刑法關(guān)于中止犯的處罰規(guī)定明顯不同于日本刑法的規(guī)定，所以，不能繼續(xù)采用日本刑法理論的路徑。
我國刑法關(guān)于中止犯減免處罰的規(guī)定雖然不同于德國，但是，對于沒有造成損害的中止犯免除處罰的規(guī)定，則與德國刑法完全相同。因此，我們可以借鑒德國刑法理論討論中止犯減免處罰的根據(jù)。不過，一方面，我們不能籠統(tǒng)地討論中止犯減免處罰的根據(jù)，而應(yīng)首先著眼于討論中止犯免除處罰的根據(jù)。另一方面，我們也不能完全割裂我國《刑法》第24條關(guān)于中止犯的兩種法律后果的規(guī)定，不可能認為中止犯免除處罰的根據(jù)與中止犯減輕處罰的根據(jù)完全不同，因而分別確定兩種中止的成立條件。例如，我們不可能認為，免除處罰的中止犯的自動性要求高于減輕處罰的中止犯，也不可能認為，二者的中止行為要求不同。所以，本文的看法是，首先說明中止犯免除處罰的根據(jù)，再思考為什么對造成損害的中止犯只是減輕處罰，而不是免除處罰。
在筆者看來，刑罰目的既包括一般預(yù)防，也包括特殊預(yù)防，其中的一般預(yù)防包含積極的一般預(yù)防與消極的一般預(yù)防。消極的一般預(yù)防與積極的一般預(yù)防并不是對立的。兩者的目的都是預(yù)防犯罪，區(qū)別在于對刑罰功能的強調(diào)不同，或者說對發(fā)揮刑罰的何種功能進而實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的存在不同看法。但是，法定刑的確定、量刑與刑罰的執(zhí)行階段，目的的側(cè)重點并不相同。就具體案件而言，決定是否免除處罰是一種量刑活動，所以，應(yīng)當圍繞量刑目的討論中止犯免除處罰的根據(jù)。
首先，雖然我國刑法理論所主張的一般預(yù)防大多是指消極的一般預(yù)防，即“通過對犯罪分子適用刑罰，威懾、儆戒潛在的犯罪人，防止他們走上犯罪道路”，[51]但消極的一般預(yù)防必要性的喪失不可能成為對中止犯免除處罰的根據(jù)。因為根據(jù)消極的一般預(yù)防的原理，要對一般人產(chǎn)生威懾作用，就必須適用刑罰，而不是免除刑罰。所謂消極的一般預(yù)防必要性的喪失，意味著社會上沒有潛在的犯罪人，但沒有人會贊成這種結(jié)論。既然如此，就不能將消極的一般預(yù)防必要性的喪失，作為中止犯免除處罰的根據(jù)。而且，消極的一般預(yù)防主要是一種法定刑理論，而且是具有一定缺陷的法定刑理論，不能作為量刑目的予以考慮。[52]如果在量刑時注重消極的一般預(yù)防，為了威懾一般人而對行為人科處重刑，就使行為人成為預(yù)防犯罪的工具，因而不妥當。如上所述，也不能以積極的一般預(yù)防必要性的喪失作為中止犯免除處罰的根據(jù)。概言之，在量刑時難以或者不能考慮一般預(yù)防的目的，因此不能將一般預(yù)防必要性的喪失作為中止犯免除處罰的根據(jù)。
其次，由于量刑時應(yīng)當注重特殊預(yù)防，并且不能使一般預(yù)防優(yōu)于特殊預(yù)防，[53]所以，缺乏特殊預(yù)防必要性，才是中止犯免除處罰的根據(jù)。各國刑法的相關(guān)規(guī)定，都要求法官在量刑時考慮特殊預(yù)防的目的。例如，《德國刑法》第46條規(guī)定，法院在量刑時，應(yīng)考慮犯罪人的履歷、人身和經(jīng)濟情況，及犯罪后的態(tài)度，尤其是為了補救損害所作的努力?！秺W地利刑法》第32條規(guī)定，法院在量刑時，應(yīng)當考慮刑罰和行為的其他后果對行為人將來在社會生活中的影響?！度毡拘淌略V訟法》第248條規(guī)定，在決定是否暫緩起訴時，應(yīng)當考慮“犯罪人的性格、年齡和境遇，犯罪的輕重和情節(jié)，以及犯罪后的態(tài)度?！薄度毡靖恼谭ú莅浮返?8條第1項規(guī)定，適用刑罰時，應(yīng)當考慮犯罪人的年齡、性格、經(jīng)歷與環(huán)境、犯罪人在犯罪后的態(tài)度以及其他情節(jié)，并應(yīng)當以有利于抑止犯罪和促進犯罪人的改善更生為目的。我國《刑法》第5條所規(guī)定的“刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子……所承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”實際上也是要求刑罰的輕重與犯罪人再犯罪相適應(yīng)。[54]特殊預(yù)防是刑法所期待的未來的目的，如果行為人沒有再犯罪的危險性，當然就沒有科處刑罰的必要。由于中止犯在中止之前的違法性與有責(zé)性只是減少而沒有消滅，故只能以特殊預(yù)防必要性的喪失作為免除處罰的根據(jù)。
再次，刑罰的正當化根據(jù)是報應(yīng)的正當性與預(yù)防犯罪目的合理性，其中的報應(yīng)是指責(zé)任報應(yīng)，所以，報應(yīng)刑就是責(zé)任刑。責(zé)任刑與預(yù)防刑可能存在沖突，報應(yīng)與預(yù)防的關(guān)系，不是一個簡單的誰主誰次、哪個居于第一位哪個居于第二位的關(guān)系，而是如何發(fā)揮報應(yīng)刑與預(yù)防刑的優(yōu)勢，同時又如何克服報應(yīng)刑與預(yù)防刑的缺陷的問題。所以，量刑時既要堅持責(zé)任主義原則，也要以預(yù)防犯罪為目的。一方面，量刑時不能出于一般預(yù)防的考慮而使刑罰超出責(zé)任刑的程度。另一方面，應(yīng)當在責(zé)任刑的限度內(nèi)考慮特殊預(yù)防的目的。根據(jù)點的理論，法官只能在責(zé)任刑的點之下考慮預(yù)防犯罪的需要；如果特殊預(yù)防的必要性小，就應(yīng)當在責(zé)任刑之下從輕或者減輕處罰，少年犯便是如此；[55]如果沒有特殊預(yù)防的必要性，則應(yīng)當免除處罰，中止犯便是如此。
最后，需要討論的是，中止犯自動中止犯罪這一事實，是表明責(zé)任刑的情節(jié)還是表明特殊預(yù)防的情節(jié)？倘若認為是后者，就可以認為，中止犯與未遂犯的違法性、有責(zé)性相同，但由于未遂犯具有特殊預(yù)防必要性，故不得免除處罰，而中止犯的自動中止表明其缺乏特殊預(yù)防的必要性，故應(yīng)當免除處罰。倘若認為是前者，就仍然可以認為，中止犯的責(zé)任輕于未遂犯。但一定要注意的是，這里的責(zé)任不是指作為犯罪成立條件的責(zé)任，而是量刑責(zé)任。[56]量刑責(zé)任與犯罪人的特殊預(yù)防必要性大小不是對立關(guān)系，而是對應(yīng)關(guān)系。[57]亦即，量刑責(zé)任重表明特殊預(yù)防的必要性大，量刑責(zé)任輕意味著特殊預(yù)防的必要性小，倘若量刑責(zé)任消滅，則沒有特殊預(yù)防的必要性，因而免除處罰。由此看來，不管采取哪一種回答，即不管是將中止視為影響責(zé)任刑的情節(jié)還是視為影響預(yù)防刑的情節(jié)，都應(yīng)當認為，自動中止這一事實是表明行為人沒有特殊預(yù)防必要性的情節(jié)，是一種法定的免除處罰的量刑事由。[58]由于量刑的結(jié)局是免除刑罰處罰，且這一效果僅及于中止犯本人，因而也可謂一身的刑罰阻卻事由。[59]
總之，中止犯的自動中止行為表明，不需要借助他人與國家機關(guān)，行為人就自動回到合法性的軌道，因而沒有特殊預(yù)防的必要性，所以免除處罰。誠然，認為中止犯沒有特殊預(yù)防的必要性或許是一個極為樂觀的預(yù)測，[60]在某些情況下不一定完全如此。但是，既然刑法做出免除處罰的規(guī)定，就應(yīng)當認為刑法推定中止犯沒有特殊預(yù)防的必要性，這一立法推定不允許反證。[61]由于中止犯仍然存在違法性與有責(zé)性，只是缺乏特殊預(yù)防必要性，因此，中止犯不是違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由。
此外需要說明的是，如果僅以特殊預(yù)防必要性的喪失作為中止犯免除處罰的根據(jù)，那么，當行為人實行終了后基于悔悟而為防止結(jié)果的發(fā)生作出了真摯努力但未能避免結(jié)果發(fā)生時，也應(yīng)當免除處罰。但是，根據(jù)我國《刑法》第24條的規(guī)定，這種情形依然成立既遂犯，而不能認定為中止犯。所以，中止犯免除處罰的根據(jù)必須包括違法性與有責(zé)性的減少，亦即，客觀上必須沒有發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果（沒有既遂），主觀上不具有既遂犯的非難可能性。如前所述，違法性與有責(zé)性的減少只是相對于既遂犯而言，而不是相對于未遂犯而言。
在日本刑法理論中，中止犯的違法性減少與有責(zé)性減少是相對于未遂犯而言，這是因為中止犯是廣義的未遂犯的一種特殊情形，中止犯與狹義的障礙未遂的處罰原則不同，所以，應(yīng)當將中止犯與狹義的障礙未遂進行比較。但在我國，中止犯并不是未遂犯的一種特殊情形，因而沒有必要與未遂犯比較。李立眾博士指出：
在我國，應(yīng)當在與未遂犯、預(yù)備犯相比較的基礎(chǔ)上討論中止犯減免處罰的根據(jù)……因為僅在分則條文既遂犯法定刑的基礎(chǔ)上直接減免刑罰，尚不能立即實現(xiàn)中止犯的合理量刑；要合理確定中止犯的刑事責(zé)任，還必須與同類型的未遂、預(yù)備案件相比較——中止犯、未遂犯、預(yù)備犯沒有發(fā)生既遂結(jié)果，對三者都應(yīng)當寬大處理，但對中止犯應(yīng)寬大到什么程度才合理呢，此時唯有與未遂犯、預(yù)備犯相比較，才能得出合理結(jié)論。[62]
誠然，中止犯既可以與既遂犯比較，也可以與未遂犯比較。但是，不能因為可以與未遂犯比較，就否認與既遂犯比較的合理性。其一，在我國，中止犯與未遂犯是相互獨立的兩種形態(tài)，相對于既遂犯而言都屬于未完成形態(tài)，而且如前所述，二者的違法性與有責(zé)性并沒有區(qū)別，所以，將中止犯與未遂犯比較時，并不是真正比較二者的違法性與有責(zé)性，僅僅是比較未完成犯罪的原因而已。其二，將中止犯與既遂犯比較意味著中止犯的違法性與有責(zé)性小于既遂犯，因而可以明確要求中止犯以沒有既遂為前提。其三，與上一點相聯(lián)系，如果僅與未遂犯比較，容易導(dǎo)致中止犯成為未遂犯的特殊情形，因而要求中止犯以未遂為前提。德國、日本刑法理論正是這樣表述的。例如，松原芳博教授指出：“中止犯的恩典，僅限于減免作為中止對象的未遂犯的刑罰……可以說，這一點表明任意的中止行為降低了該未遂犯的要罰性或當罰性。”[63]再如，吉田敏雄教授在批判法律說時指出：“即使是在未遂后中止，未遂仍然是未遂?！盵64]Roxin教授在批判法律說時指出：“即使其后中止，一個未遂仍然是一個未遂?！盵65]亦即，即使行為人在著手后中止犯罪，但先前的未遂仍然存在。但在我國，這樣的表述必然引起歧義。況且，在我國，即使對中止犯免除處罰，也不是免除作為中止對象的未遂犯的刑罰，而是免除刑法分則所規(guī)定的以既遂犯為模式的刑罰。[66]
總之，與既遂犯相比，中止犯的違法性與有責(zé)性均有減少，僅此便能夠減輕處罰。由于中止犯自動回到合法性的立場，導(dǎo)致特殊預(yù)防必要性的喪失，所以對中止犯應(yīng)當免除處罰。在此意義上，本文也采取了并合說，只不過是違法減少、責(zé)任減少與缺乏特殊預(yù)防必要性（量刑目的說）的并合說。[67]
那么，為什么對造成損害的中止犯只能減輕處罰，而不能免除處罰呢？在本文看來，之所以如此，是因為中止前的行為已構(gòu)成另一輕罪的既遂，因而是對另一輕罪的處罰，而就該既遂的輕罪而言，不存在免除處罰的根據(jù)。
筆者曾經(jīng)指出：
中止犯中的“造成損害”具有如下特點：①“損害”僅限于行為造成的實害，不包括行為造成的危險；②“損害”必須是刑法規(guī)范禁止的侵害結(jié)果；③“損害”不限于物質(zhì)性結(jié)果，也包括非物質(zhì)性結(jié)果；④“損害”僅限于對他人造成的損害，而不包括對自己造成的損害；⑤“損害”必須是能夠主觀歸責(zé)的結(jié)果，而不包括意外造成的結(jié)果。綜合上述內(nèi)容，便可得出如下結(jié)論：只有當行為符合了某種重罪的中止犯的成立條件，同時又構(gòu)成了某種輕罪的既遂犯時，才能認定為中止犯中的“造成損害”。如強奸罪的中止犯已經(jīng)構(gòu)成了強制猥褻婦女罪的既遂犯，故意殺人罪的中止犯已經(jīng)構(gòu)成了故意傷害罪的既遂犯，入室搶劫的中止犯已經(jīng)構(gòu)成了非法侵入住宅罪的既遂犯，敲詐勒索罪的中止犯已經(jīng)構(gòu)成編造虛假恐怖信息罪的既遂犯；如此等等。[68]
《刑法》第24條第2款的規(guī)定表明，被免除處罰或者受到減輕處罰的是“中止犯”。據(jù)此，“造成損害”的行為，應(yīng)當是中止“犯”的行為。但中止行為不是犯罪行為，中止前的行為才是具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性的犯罪行為。所以，“造成損害”的行為，不應(yīng)當包括中止行為。既然如此，就可以認為，對造成損害的中止犯不免除處罰而減輕處罰，就是因為先前的行為已經(jīng)形成了一個輕罪的既遂犯。
如前所述，德國刑法對中止犯僅規(guī)定了免除處罰一種法律后果。如果對造成傷害結(jié)果的故意殺人罪中止犯也免除處罰，就必然導(dǎo)致罪刑不均衡。所以，德國刑法理論的通說與審判實踐的做法是，重罪的中止犯造成輕罪的既遂時，屬于重罪的中止犯與輕罪的既遂犯的競合。其中既可能是想象競合，也可能是法條競合，但均按輕罪的既遂犯定罪量刑。[69]
與德國刑法相似，1960年的《蘇俄刑法典》第16條規(guī)定：“自動中止犯罪的人，只有在他已實施的行為中實際上含有其他犯罪構(gòu)成時，才負刑事責(zé)任。”亦即，如果自動中止犯罪的人，其行為并沒有實現(xiàn)其他犯罪，就免除處罰或者不處罰。“所以，預(yù)備行為和未遂行為只有當它們表現(xiàn)為侵害其他客體的行為并構(gòu)成了獨立的、既遂的犯罪時，才負責(zé)任。例如，在多數(shù)情況下，自動中止強奸未成年婦女的人應(yīng)對猥褻行為承擔(dān)責(zé)任，即對實際實施的危害社會的行為負責(zé)，（法律對此作了專門規(guī)定——《刑法典》第120條），而不是對犯罪人自動中止的強奸未遂負責(zé)。蘇聯(lián)最高法院和蘇俄最高法院曾多次指出這一點?！盵70]不難看出，蘇聯(lián)刑法理論實際上也肯定重罪的中止犯與輕罪的既遂犯的競合，進而以輕罪的既遂犯論處。之所以如此，也是因為對沒有造成輕罪既遂犯的中止犯免除處罰?！兑獯罄谭ā返?6條關(guān)于自動中止犯的規(guī)定與蘇俄刑法相同，所以，意大利學(xué)者也指出：“自動中止排除未完成犯罪的可罰性，但如果已實施的行為本身能單獨構(gòu)成其他犯罪，行為人就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任（例如，在進入他人住所后放棄實施盜竊行為，仍應(yīng)按刑法典第641條第1款規(guī)定的侵犯住所行為處罰）?！盵71]
但是，我國刑法理論與司法實踐沒有采取德國、蘇聯(lián)、意大利的做法，因為我國《刑法》第24條第2款后段明確規(guī)定了對“造成損害”的中止犯減輕處罰。如果采取德國、蘇聯(lián)、意大利的做法，在中止前的行為構(gòu)成輕罪的既遂犯時以輕罪的既遂犯定罪量刑，就使我國《刑法》第24條第2款后段的規(guī)定喪失了意義，或者說沒有存在的余地，也不符合文理解釋的基本要求。換言之，我國《刑法》第24條第2款后段規(guī)定的宗旨，就否認了對“造成損害”的重罪的中止犯按照輕罪的既遂犯定罪量刑的做法。
不過，這只是形式上的差異，事實上都是對中止前的犯罪行為造成的既遂輕罪承擔(dān)刑事責(zé)任，只不過德國、蘇聯(lián)與意大利的做法是直接按照既遂的輕罪定罪量刑，我國是按照所中止的重罪定罪，但減輕處罰的量刑大體上實際相當于對既遂的輕罪的量刑。例如，殺人行為造成重傷后中止殺人行為的，減輕處罰的結(jié)局是適用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，這正是故意重傷的法定刑。再如，侵入住宅后對被害婦女以暴力相威脅，后來中止強奸行為的，對其減輕處罰的結(jié)局相當于對非法侵入住宅罪的處罰。
當然，由于法定刑的錯綜復(fù)雜，《刑法》第24條所規(guī)定的減輕處罰的情形，也不可能完全與既遂的輕罪的處罰相對應(yīng)。但是，由于中止犯中的“造成損害”實際上是指構(gòu)成另一輕罪的既遂犯，所以，對“造成損害”的中止犯量刑時，既要受《刑法》第63條規(guī)定的制約，也要與輕罪的法定刑及其量刑實踐相協(xié)調(diào)，即不應(yīng)超過輕罪的法定刑裁量刑罰。例如，一般情節(jié)的故意殺人中止，如果造成了輕傷，原本應(yīng)在輕傷害的法定刑（“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”）之內(nèi)裁量刑罰。但是，由于受《刑法》第63條關(guān)于減輕處罰規(guī)定的制約，只能在下一個量刑幅度內(nèi)（“三年以上十年以下有期徒刑”）裁量刑罰，所以，此時判處三年徒刑乃至緩刑，才是合適的；倘若判處更重的刑罰，則明顯難以實現(xiàn)罪刑之間的協(xié)調(diào)。入戶搶劫、持槍搶劫致人輕傷后自動中止搶劫行為的，或者在公共場所當眾強奸婦女致人輕傷后自動中止奸淫行為的，也應(yīng)如此。[72]
總之，對沒有造成損害的中止犯免除處罰，是因為其比既遂犯的違法性、有責(zé)性減少，并且沒有特殊預(yù)防必要性；對造成損害的中止犯減輕處罰，是因為其中止前的行為構(gòu)成輕罪的既遂犯，因而不能免除處罰。如所周知，“自動性”是區(qū)分中止犯與未遂犯的關(guān)鍵，按照本文的觀點，只能以“沒有特殊預(yù)防必要性”這一實質(zhì)根據(jù)為指導(dǎo)判斷行為人是否符合“自動性”的條件。
