陳興良
一件衣服，時(shí)間穿長(zhǎng)了，就會(huì)褪色磨損，出現(xiàn)破綻。如果對(duì)這件衣服不是一棄了之，那就需要經(jīng)?？p補(bǔ)。刑法典也是如此，它就像一件穿破了的衣服，也需要經(jīng)常進(jìn)行縫補(bǔ)，刑法典的修訂就是這種縫補(bǔ)方式，《刑法修正案》就是打在刑法典這件衣服上的補(bǔ)丁。通過對(duì)刑法條文不斷的修改，保持刑法典長(zhǎng)久的生命力。
自從1997年刑法頒布以后，立法機(jī)關(guān)通過了九個(gè)《刑法修正案》，對(duì)刑法進(jìn)行了修訂。當(dāng)然，這種縫補(bǔ)有小修小補(bǔ)，也有大修大補(bǔ)。《刑法修正案（九）》可以說是中等程度的修補(bǔ)，是對(duì)刑法典的局部修訂?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼?duì)刑法修訂所涉及的內(nèi)容較為廣泛，在此，我簡(jiǎn)要地概括為犯罪范圍的擴(kuò)張與刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整這兩個(gè)維度。以此為視角，對(duì)我國(guó)刑法立法的發(fā)展方向進(jìn)行描述與評(píng)論。
一犯罪范圍的擴(kuò)張
犯罪范圍是指一個(gè)國(guó)家刑法所設(shè)定的刑罰處罰的規(guī)模，也稱為犯罪圈。各個(gè)國(guó)家刑法所規(guī)定的犯罪范圍是各不相同的，這主要取決于不同國(guó)家的歷史傳統(tǒng)和規(guī)訓(xùn)體制。
我國(guó)刑法的犯罪范圍相對(duì)來說是較小的，但近年來處于不斷的擴(kuò)張之中?！缎谭ㄐ拚福ň牛费永m(xù)了這一犯罪化的趨勢(shì)，通過增設(shè)新罪與擴(kuò)充舊罪，在一定程度上擴(kuò)大了犯罪范圍。因此，犯罪化是我國(guó)刑法立法的主旋律。即使是個(gè)別罪名是廢除，例如嫖宿幼女罪，也并不是將嫖宿幼女行為非犯罪化，而是將其并入強(qiáng)奸罪，意在使其受到更為嚴(yán)厲的刑罰處罰。
（一）增設(shè)新罪
《刑法修正案（九）》增設(shè)罪名共計(jì)20個(gè)，以上20個(gè)新增的罪名，可以分為以下三個(gè)主要罪名集群：
第一個(gè)集群是恐怖主義犯罪?！缎谭ㄐ拚福ň牛芳幸?guī)定了五個(gè)恐怖主義犯罪的罪名，將具有預(yù)備性質(zhì)的策劃行為犯罪化，并規(guī)定了恐怖主義的煽動(dòng)型犯罪、宣示型犯罪以及持有型犯罪。通過這些罪名的設(shè)置，將恐怖主義的共犯和預(yù)備行為全部犯罪化。
第二個(gè)集群是考試作弊犯罪。隨著我國(guó)國(guó)家考試在人才選拔中重要性的凸顯，考試作弊沉渣泛起，并且日趨專業(yè)化、電子化和集團(tuán)化。在這種情況下，懲治考試作弊犯罪也就十分必要?！缎谭ㄐ拚福ň牛沸略隽巳齻€(gè)考試作弊犯罪的罪名，將國(guó)家考試中作弊的組織行為、幫助行為和替考行為規(guī)定為犯罪。
第三個(gè)集群是網(wǎng)絡(luò)犯罪。《刑法修正案（九）》設(shè)立了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，將設(shè)立實(shí)施傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)站，發(fā)布違法犯罪信息等網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為單獨(dú)設(shè)置為犯罪。并且，《刑法修正案（九）》還把網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為正犯化，設(shè)立了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。除了以上網(wǎng)絡(luò)犯罪以外，為了維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全秩序，《刑法修正案（九）》還規(guī)定了專門針對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的義務(wù)犯，即拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，這是一種中立幫助行為的犯罪化。
（二）擴(kuò)充舊罪
除了通過新設(shè)罪名擴(kuò)大刑法處罰范圍以外，《刑法修正案（九）》還通過對(duì)原有罪名的修改而擴(kuò)充內(nèi)容，同樣達(dá)到了擴(kuò)大刑法處罰范圍的效果。如果說，通過新設(shè)罪名而擴(kuò)大刑法處罰范圍，是一種對(duì)舊衣服放大尺寸的做法；那么，通過擴(kuò)充舊罪而擴(kuò)大刑法處罰范圍，就是一種對(duì)舊衣服打補(bǔ)丁的做法。在具體立法方法上，擴(kuò)充舊罪存在以下三種形式：
第一種方法是增加行為方式。例如，刑法第133條之一的危險(xiǎn)駕駛罪，原先只有追逐競(jìng)駛和醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車這兩種行為方式，《刑法修正案（九）》增加了從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸，嚴(yán)重超過額定乘員載客，或者嚴(yán)重超過規(guī)定時(shí)速行駛的和違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品，危及公共安全這兩種行為方式，從而擴(kuò)大了危險(xiǎn)駕駛罪的罪體范圍。
第二種方法是增加行為對(duì)象。例如，刑法第237條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻罪是指強(qiáng)制猥褻婦女，《刑法修正案（九）》修改為強(qiáng)制猥褻他人，將強(qiáng)制猥褻對(duì)象從婦女?dāng)U大到男子，從而擴(kuò)大了強(qiáng)制猥褻罪的罪體范圍。
第三種方法是降低入罪門檻。例如，《刑法修正案（九）》刪去了刑法第288條規(guī)定的擾亂無線電通訊管理秩序罪中的“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”的條件，并將造成嚴(yán)重后果修改為情節(jié)嚴(yán)重，由此降低了擾亂無線電通訊管理秩序罪的入罪門檻，從而擴(kuò)大了擾亂無線電通訊管理秩序罪的罪體范圍。
通過以上分析，我們可以看到，《刑法修正案（九）》在犯罪的修訂方面，主要是通過增設(shè)罪名和擴(kuò)充舊罪這兩種立法方式，擴(kuò)張了我國(guó)刑法的犯罪范圍。
面對(duì)這樣一種犯罪范圍擴(kuò)張的趨勢(shì)，某些人表現(xiàn)除了極大的憂慮，發(fā)出了“刑法抬頭是因?yàn)槊穹ú粡垺钡陌@，現(xiàn)在需要理性思考的是：刑法抬頭與民法不張之間存在因果關(guān)系嗎？當(dāng)然，在這段話語中，作者還是提出了一個(gè)令人深思的問題：究竟如何看待所謂刑法抬頭，也就是犯罪范圍的擴(kuò)張這一現(xiàn)象。
這一問題的背后，涉及我國(guó)刑法立法的走向，即在相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)期內(nèi)，犯罪化還是非犯罪化是我國(guó)刑法立法的選擇？這種選擇背后的決定性因素又是什么？這些問題，是我國(guó)刑法學(xué)者需要直面并且回答的。
刑法抬頭是因?yàn)槊穹ú粡堖@一提法，將刑法與民法界定為一種消長(zhǎng)關(guān)系，它是以這樣一個(gè)假設(shè)為前提的：如果民法對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整作用充分發(fā)揮，就沒有刑法介入的必要。但這個(gè)前置性的命題本身是值得商榷的。其實(shí)，刑法與民法的交錯(cuò)并沒有那么深入。因?yàn)槊穹ǖ闹饕?guī)范的任意性法律規(guī)范，只有極少數(shù)強(qiáng)制性的法律規(guī)范。而刑法作為公法，都是強(qiáng)制性的法律規(guī)范。只有民法的強(qiáng)制性法律規(guī)范和刑法才有交錯(cuò)，而民法絕大多數(shù)任意性的法律規(guī)范與刑法并沒有交錯(cuò)。因此，刑法與民法之間并沒有那么直接的消長(zhǎng)關(guān)系，民法不張與刑法抬頭之間的因果關(guān)系并不存在。
這里值得關(guān)注的反而是行政法與刑法的關(guān)系，并且涉及整個(gè)國(guó)家公權(quán)力的配置問題。
對(duì)于犯罪范圍的擴(kuò)張，首先要從司法權(quán)與行政權(quán)的消長(zhǎng)出發(fā)進(jìn)行反思。長(zhǎng)期以來，我國(guó)在立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)這三種權(quán)力的配置上，立法權(quán)虛化，司法權(quán)弱化，只有行政權(quán)得以強(qiáng)化，這三種國(guó)家的公權(quán)力之間極不匹配與協(xié)調(diào)。
行政權(quán)和司法權(quán)的強(qiáng)弱關(guān)系，表現(xiàn)在法律處罰上，就是較小的刑事處罰范圍和極大的行政處罰范圍，兩者之間形成了鮮明的對(duì)比。因此，我國(guó)刑法中的犯罪范圍較小，主要表現(xiàn)在罪名較少，而且犯罪概念中存在數(shù)量因素，即入罪門檻較高。與之相反，我國(guó)行政處罰權(quán)膨脹，不僅公安機(jī)關(guān)行使勞動(dòng)教養(yǎng)決定權(quán)和治安處罰權(quán)，而且其他行政機(jī)關(guān)都依法行使行政處罰權(quán)。行政處罰的范圍所及，大大超過刑法規(guī)定的犯罪范圍。
更為重要的是，行政處罰涉及對(duì)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的限制，甚至剝奪。隨著法治建設(shè)的發(fā)展，這種司法權(quán)弱而行政權(quán)強(qiáng)的國(guó)家權(quán)力配置模式顯然不利于對(duì)公民合法權(quán)力的保護(hù)。因此，改變司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系就成為法治建設(shè)的應(yīng)有之義。
在司法權(quán)弱而行政權(quán)強(qiáng)這樣一種公權(quán)力的框架中，我國(guó)采取的是三級(jí)制裁體制，這就是治安處罰、勞動(dòng)教養(yǎng)和刑罰處罰。其中，治安處罰和勞動(dòng)教養(yǎng)都屬于行政處罰權(quán)的范疇，而且其行為種類繁多，處罰內(nèi)容涉及對(duì)公民自由的限制與剝奪。尤其是勞動(dòng)教養(yǎng)，由公安機(jī)關(guān)獨(dú)家決定，在程序上缺乏應(yīng)有的制約，容易被濫用而侵犯公民的合法權(quán)益，最受公眾所詬病。
勞動(dòng)教養(yǎng)因?yàn)榕c法治標(biāo)準(zhǔn)不符合，因而理所當(dāng)然被廢除。但勞動(dòng)教養(yǎng)并不能一廢了之，那些原先被勞動(dòng)教養(yǎng)的行為都是一些較為嚴(yán)重的違法行為。這些違法行為仍然需要在法律上予以處理，如何對(duì)此加以承接，這是一個(gè)需要加以解決的問題。早先的立法設(shè)想是制訂一部《違法行為矯治法》，將被勞動(dòng)教養(yǎng)的違法行為納入其中，予以單獨(dú)的處理。但《違法行為矯治法》最終沒有完成立法程序而中途夭折，在這種情況下，立法的設(shè)想改變?yōu)橥ㄟ^降低入罪門檻，將原先因?yàn)闆]有達(dá)到犯罪的數(shù)額或者情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)而按照勞動(dòng)教養(yǎng)處罰的違法行為予以犯罪化。此外，把其他一些較為嚴(yán)重的違法行為作為輕微犯罪，納入刑法典。由此，我國(guó)開啟了一個(gè)犯罪化的立法進(jìn)程，逐漸形成我國(guó)刑法中的輕微犯罪體系。
從近期我國(guó)立法新增的罪名來看，主要是輕微犯罪，而增設(shè)嚴(yán)重犯罪的情形則極為少見。因此，犯罪范圍的擴(kuò)張?jiān)谝欢ǔ潭壬戏从沉诵姓?quán)的限縮和司法權(quán)的擴(kuò)張。這一進(jìn)程還會(huì)進(jìn)一步發(fā)展，因?yàn)閺姆ㄖ螛?biāo)準(zhǔn)衡量，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)享有對(duì)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利進(jìn)行限制和剝奪的權(quán)力，這些權(quán)力都應(yīng)當(dāng)交由司法機(jī)關(guān)通過一定的司法程序來行使。而我國(guó)目前公安機(jī)關(guān)所具有的治安處罰權(quán)，可以剝奪公民自由，這種制度設(shè)計(jì)是與法治原則相背離。因此，將來這些治安違法行為也應(yīng)當(dāng)納入刑法典，通過司法程序進(jìn)行處罰，由此限制行政機(jī)關(guān)的處罰權(quán)。當(dāng)然，是否應(yīng)當(dāng)制定一部《輕微犯罪法》，以及與之配套設(shè)立簡(jiǎn)易程序，并且專門設(shè)立治安法庭審理這些輕微犯罪，這些問題都是值得研究的。
無論如何，從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來看，我國(guó)犯罪范圍的擴(kuò)張將是一個(gè)持續(xù)的立法過程。對(duì)于這種刑法的擴(kuò)張不能簡(jiǎn)單地說，就是刑法過度侵入社會(huì)治理，必然不利于人權(quán)保障。事實(shí)上，對(duì)輕微犯罪采取刑事化處理以后，被告人的合法訴訟權(quán)利得到法律的有效保護(hù)。相對(duì)于勞動(dòng)教養(yǎng)制度下公安機(jī)關(guān)一家決定對(duì)公民勞動(dòng)教養(yǎng)，剝奪人身自由達(dá)到一年至三年，這明顯是一種法治的進(jìn)步。
如上所述，我國(guó)實(shí)行的是三級(jí)制裁體制，即治安處罰、勞動(dòng)教養(yǎng)和刑罰。而作為刑罰處罰對(duì)象的犯罪，其范圍是較小的。但在其他國(guó)家，行政機(jī)關(guān)，包括警察是不具有處罰權(quán)的，更不能享有剝奪公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的處罰權(quán)。這些處罰權(quán)是司法機(jī)關(guān)所獨(dú)享的權(quán)力，并且必須通過司法程序才能對(duì)公民進(jìn)行處罰。因此，其他國(guó)家的制裁體制都是司法的一元制，所有行為都必須在刑法典中規(guī)定為犯罪，才能加以處罰。在這種情況下，其他國(guó)家刑法典所規(guī)定的犯罪范圍是極為寬泛的，一般分為重罪、輕罪和違警罪。相比較之下，我國(guó)刑法中的犯罪只相當(dāng)于其他國(guó)家刑法典中的重罪和一部分輕罪，因而犯罪范圍是極其狹窄的。
不同國(guó)家犯罪范圍或?qū)捇蛘?dāng)然是與這些國(guó)家的歷史傳統(tǒng)相關(guān)的，不能斷然地說孰優(yōu)孰劣。但通過對(duì)我國(guó)的三級(jí)制裁體制的反思，可以得出結(jié)論：我國(guó)目前刑法中的犯罪范圍過于狹窄這種現(xiàn)象，在很大程度上是司法管轄范圍過小這一國(guó)家權(quán)力配置所決定的。而隨著法治水平的提升，這種現(xiàn)狀會(huì)得到改變。因此，犯罪范圍逐漸擴(kuò)張，是這種改變的必然后果。
二刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整
刑罰結(jié)構(gòu)是指一個(gè)國(guó)家的刑罰方法的組合形式。任何一個(gè)國(guó)家的刑罰方法都不是單獨(dú)發(fā)揮作用的，而只能在一定的體系中發(fā)揮作用。因此，刑罰體系是一個(gè)國(guó)家的刑罰結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。刑罰體系是各種刑法方法的有機(jī)組合，表現(xiàn)為各種刑罰方法的一定排列順序和比例分配。這些刑罰方法按照一定的內(nèi)在邏輯合理地結(jié)合，就形成一定的刑罰結(jié)構(gòu)。
我國(guó)現(xiàn)有的刑罰體系中包含五種主刑和三種附加刑，這些刑罰方法的輕重搭配形成了我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)。我曾經(jīng)指出，從我國(guó)刑罰實(shí)際運(yùn)作的狀況來看，我國(guó)刑罰體系存在著結(jié)構(gòu)性缺陷，這就是死刑過重，生刑過輕：一死一生，輕重懸殊，極大地妨礙了刑罰功能的發(fā)揮。[參見陳興良主編：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第14頁。]
這種刑罰結(jié)構(gòu)的缺陷，其根本表現(xiàn)在于死刑與生刑之間的輕重失衡。這里的死刑是指死刑立即執(zhí)行，而生刑是指管制、拘役、有期徒刑和無期徒刑，同時(shí)還包括死刑緩期執(zhí)行。死刑緩期執(zhí)行，簡(jiǎn)稱為死緩，本來應(yīng)該屬于死刑的范疇，因?yàn)榫徠趫?zhí)行只是死刑的一種執(zhí)行方法。但被判處死緩的犯罪分子，基本上不會(huì)實(shí)際執(zhí)行死刑。從這個(gè)意義上說，死緩與其說是死刑，不如說是生刑。而這里所說的輕與重，是指刑罰在立法設(shè)置上的輕重，而不是指司法機(jī)關(guān)對(duì)具體案件在量刑上的輕與重。
這里所說的死刑過重，是指刑法規(guī)定的死刑罪名過多。在1997年刑法修訂以后，我國(guó)刑法設(shè)立了68個(gè)死刑罪名。這一死刑罪名的數(shù)量，在國(guó)際范圍內(nèi)也屬于較多的。尤其是在廢除死刑的世界性潮流中，我國(guó)刑法保留較多的死刑罪名，不利于彰顯我國(guó)的大國(guó)形象。死刑對(duì)于我國(guó)來說，是負(fù)面資產(chǎn)。因此，逐漸減少，乃至于最終廢除死刑已經(jīng)成為我國(guó)刑法的必然選擇。
這里所說的生刑過輕，是指死緩和無期徒刑的實(shí)際執(zhí)行期限過短。
因?yàn)樗谰徍蜔o期徒刑的實(shí)際執(zhí)行期限過短，被害人強(qiáng)烈要求判處死刑立即執(zhí)行，由此形成對(duì)死刑立即執(zhí)行的巨大壓力，導(dǎo)致我國(guó)大量適用死刑。這也是我國(guó)當(dāng)前死刑立即執(zhí)行案件數(shù)量居高難下的一個(gè)內(nèi)在因素。
在這種情況下，我們需要對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，調(diào)整的基本方向是：減少死刑，加重生刑。這里的減少死刑，是指減少死刑罪名；而這里的加重生刑是指延長(zhǎng)死緩和無期徒刑的實(shí)際執(zhí)行期限。
我國(guó)從《刑法修正案（八）》就開始了減少死刑，加重生刑的立法進(jìn)程?！缎谭ㄐ拚福ò耍窚p少了13個(gè)死刑罪名。在《刑法修正案（八）》減少死刑的同時(shí)，也在加重生刑方面做出了努力。加重生刑的立法舉措有三：
一是延長(zhǎng)死緩的實(shí)際執(zhí)行期限。經(jīng)過修改以后，死緩考驗(yàn)期間，確有立功表現(xiàn)的，減為有期徒刑的刑期，從最低15年提高到25年。此外，對(duì)于普通的無期徒刑適用減刑的，原刑法規(guī)定規(guī)定，經(jīng)過減刑以后，無期徒刑實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于10年?！缎谭ㄐ拚福ò耍沸薷臑椋翰荒苌儆?3年。
二是延長(zhǎng)有期徒刑數(shù)罪并罰的最高限額。我國(guó)原刑法規(guī)定，有期徒刑數(shù)罪并罰的，決定執(zhí)行的刑期最高不能超過20年?！缎谭ㄐ拚福ò耍沸薷臑椋河衅谕叫炭偤托唐诓粷M35年的，決定執(zhí)行的刑期最高不能超過20年；總和刑期在35年以上的，最高不能超過25年。
三是規(guī)定了限制減刑制度?！缎谭ㄐ拚福ò耍芬?guī)定：對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對(duì)其限制減刑。限制減刑的具體做法是：死刑緩期執(zhí)行期滿后依法減為無期徒刑的，減刑以后實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于25年，死刑緩期執(zhí)行期滿以后依法減為25年有期徒刑的，實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于20年。
通過以上修改，《刑法修正案（八）》在減少死罪罪名的同時(shí)，加重了生刑?！缎谭ㄐ拚福ň牛费永m(xù)了上述減少死刑，加重生刑的立法進(jìn)程。
（一）減少死刑
繼《刑法修正案（八）》減少13個(gè)死罪罪名以后，《刑法修正案（九）》又減少了9個(gè)死刑罪名?！缎谭ㄐ拚福ò耍窚p少的13個(gè)死罪罪名，基本上屬于備而不用的死刑罪名，對(duì)于司法活動(dòng)中減少死刑的實(shí)際適用并無實(shí)質(zhì)性的影響。但《刑法修正案（九）》減少的9個(gè)死刑罪名，除了少數(shù)是備而不用的死刑罪名以外，諸如集資詐騙罪、組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪等都屬于偶爾適用的死刑罪名，其廢除對(duì)于司法活動(dòng)中減少死刑適用具有實(shí)質(zhì)性的影響。
（二）加重生刑
《刑法修正案（九）》的加重生刑的最為重要的立法舉措就是對(duì)貪污罪和受賄罪設(shè)置了終身監(jiān)禁?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬?guī)定：對(duì)犯貪污、受賄罪，判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等具體情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。同時(shí)，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法第254條的規(guī)定，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行的對(duì)象是被判處有期徒刑或者拘役的罪犯。因此，終身監(jiān)禁的罪犯，也不得暫予監(jiān)外執(zhí)行。這就真正實(shí)現(xiàn)了關(guān)押終身，從而使無期徒刑在一定范圍內(nèi)名副其實(shí)化，由此加重了對(duì)貪污罪和受賄罪的處罰力度。
減少死刑，加重生刑的立法舉措同樣也存在不同見解。其中，既有對(duì)減少死刑罪名的不同意見，也有對(duì)加重生刑的不同觀點(diǎn)。
就減少死刑而言，在《刑法修正案（九）》草案的審議過程中，對(duì)于死刑罪名的減少并不是一片贊同，而是存在較為強(qiáng)大的反對(duì)聲音。例如，全國(guó)人大常委會(huì)在審議《刑法修正案（九）》草案的時(shí)候，對(duì)某些死刑罪名的取消提出了不同意見，論及不應(yīng)該廢除死刑的罪名包括：（1）組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪。（2）走私武器、彈藥罪。（3）走私核材料。（4）走私偽造貨幣罪。（5）戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪。（6）集資詐騙罪。（7）偽造貨幣罪。因此，在《刑法修正案（九）》草案擬減少的9個(gè)死刑罪名中，除了個(gè)別以外，基本上都提出了不同意廢除死刑的意見。[參見陳麗平：《一些常委委員建議認(rèn)真研究減少死刑罪名原則走私核材料罪等不應(yīng)取消死刑》，載《法制日?qǐng)?bào)》2014年12月17日。
這些意見都是從9個(gè)死刑罪名廢除以后，可能會(huì)對(duì)社會(huì)帶來的消極影響的角度提出質(zhì)疑的，其出發(fā)點(diǎn)當(dāng)然是好的。但這些意見本身缺乏事實(shí)的根據(jù)與邏輯的支撐。因?yàn)檫@些意見所論及的廢除死刑罪名以后可能具有的對(duì)社會(huì)的消極影響本身是假設(shè)性的，并沒有實(shí)證資料支持。事實(shí)上，某些犯罪不要說死刑案件沒有發(fā)生過，即使是普通案件也沒有發(fā)生過。
例如，對(duì)走私核材料罪死刑廢除的反對(duì)意見的邏輯思路是：“如果發(fā)生，后果不堪設(shè)想”。顯然，這里是以假設(shè)為前提的，如果這種假設(shè)不可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，則結(jié)論就不具有真實(shí)性。更何況，在現(xiàn)實(shí)生活中走私核材料案件并沒有發(fā)生。
再如，走私武器、彈藥罪死刑的廢除，反對(duì)意見的論證方法是：“對(duì)走私武器、彈藥這種行為，我們放松管理，起不到震懾作用，將給國(guó)家安全造成極大的安全隱患。”事實(shí)上，走私槍支行為在現(xiàn)實(shí)生活中雖然存在，但所見案件基本上都是走私仿真槍，而沒有見到走私軍用武器的案件。而且，即使對(duì)走私武器、彈藥罪廢除了死刑，最高仍然可以判處無期徒刑。從邏輯上來說，不能把廢除走私武器、彈藥罪的死刑理解為是對(duì)走私武器彈藥行為放松管理。如果這一邏輯能夠成立，豈不是所有未設(shè)死刑的罪名，都是對(duì)這種犯罪行為放松管理的表現(xiàn)？這種意見幾乎把廢除某罪的死刑誤解為取消該罪名，在此基礎(chǔ)上的結(jié)論顯然難以成立。
從這種意見的背后，我們可以明顯地發(fā)現(xiàn)在社會(huì)治理中對(duì)死刑依賴的心理。事實(shí)上，因?yàn)樾谭▽?duì)走私武器、彈藥罪規(guī)定了較重的法定性，因此某些軍事愛好者走私仿真槍案件的量刑結(jié)果往往引起社會(huì)公眾的非議。例如，四川19歲青年劉某通過網(wǎng)絡(luò)向臺(tái)灣賣家購(gòu)買20枝仿真槍，被鑒定為具有殺傷力。福建省泉州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人劉某違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，走私槍支20支入境，行為已構(gòu)成走私武器罪，屬情節(jié)特別嚴(yán)重。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終生，并沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。該案上述以后，福建省高級(jí)人民法院駁回上述，維持了一審判決。類似這種所謂走私槍支案件，按照現(xiàn)有的司法解釋判處如此重刑，已經(jīng)極大地超出了社會(huì)公眾所能接受的程度。因此，如果沒有實(shí)際案例和資料支撐，所謂給國(guó)家安全造成極大的安全隱患，只存在于某些人的主觀臆想之中。由此可見，對(duì)于是否廢除死刑，我們不能抽象地談?wù)?，而是要以具體案件或者實(shí)證資料為根據(jù)展開討論。
就加重生刑而言，同樣存在不同意見。如果是一般性的加重生刑，當(dāng)然是與刑罰輕緩化的潮流相背離的。但我們是在作為減少死刑罪名的替代性措施這個(gè)意義上提出加重生刑的，因而不同于一般性的加重生刑。而且，這里的加重生刑，也并不是對(duì)所有的生刑都加重，而是加重?zé)o期徒刑和長(zhǎng)期徒刑。至于對(duì)于那些較輕犯罪的刑罰不是應(yīng)該加重，而是應(yīng)該予以適當(dāng)?shù)慕档汀?br />
這里存在一個(gè)刑罰資源的配置問題。從總的情況來看，我國(guó)目前刑法中的刑罰資源的配置既不合理，也不均衡。這種不合理性主要體現(xiàn)在生刑過輕與死刑過重的矛盾，不均衡性則主要體現(xiàn)在生刑的輕重分布上的輕罪過重與重罪過輕的矛盾。
這里所謂輕罪過重，是指較輕之罪所受到的刑罰處罰太重，動(dòng)輒10年以上。輕罪過重的問題，是應(yīng)當(dāng)引起我們重視的一個(gè)問題。例如，前段時(shí)間引起社會(huì)公眾關(guān)注的掏鳥案，河南某地大一學(xué)生閆某被指控非法獵捕國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物燕隼（sun）16只，賣給他人人燕隼10只。另外向他人購(gòu)買國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物鳳頭鷹1只。新鄉(xiāng)市輝縣市法院一審判決，以非法收購(gòu)、獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪判處閆嘯天有期徒刑10年半。一審判決以后，被告人不服提起上述，新鄉(xiāng)市中院對(duì)此案做出裁決，維持了新鄉(xiāng)市輝縣市法院一審判決。該案的定罪與量刑，從現(xiàn)有的法律規(guī)定和司法解釋來看，當(dāng)然是沒有問題的。但從立法上看，獵捕16只屬于國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物的鳥類而判處10年有期徒刑，從刑罰設(shè)置上說，是過重的。10年有期徒刑在我國(guó)刑法中屬于重刑的范疇，而非法收購(gòu)、獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪無論怎么說都不應(yīng)該屬于嚴(yán)重犯罪。對(duì)于珍貴、瀕危野生動(dòng)物的保護(hù)主要還是依靠相關(guān)行政措施而不是刑罰，對(duì)于這種犯罪雖然應(yīng)當(dāng)處罰，但也不應(yīng)該予以如此嚴(yán)厲的處罰。尤其是考慮到被告人畢竟不是專門從事珍貴、瀕危野生動(dòng)物的非法獵捕和販賣的犯罪分子。而且也沒有證據(jù)表明，這些珍貴、瀕危野生動(dòng)物均已死亡。在這種情況下，簡(jiǎn)單地根據(jù)珍貴、瀕危野生動(dòng)物收購(gòu)、獵捕的數(shù)量，判處10年有期徒刑，反映了我國(guó)刑法對(duì)于此類犯罪設(shè)置了過重的刑罰。因此，適當(dāng)降低某些較輕犯罪的法定刑，使刑罰分布更加合理，確有其必要。
這里所謂重罪過輕，是指嚴(yán)重之罪所受到的刑罰處罰，除了死刑立即執(zhí)行以外，如果判處死緩或者無期徒刑，因其實(shí)際執(zhí)行期限較短又顯得太輕。加重生刑主要就是要解決重罪過輕的問題，以便與減少死刑的立法舉措相銜接。
對(duì)于嚴(yán)重犯罪的刑罰應(yīng)當(dāng)適當(dāng)加重，這種加重主要通過提高有期徒刑的上限和增加無期徒刑和死緩的實(shí)際執(zhí)行期限以達(dá)到的。因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)設(shè)置長(zhǎng)期徒刑。甚至，對(duì)于某些嚴(yán)重犯罪在盡量少判死刑的前提下，設(shè)立終身監(jiān)禁的刑罰。對(duì)于這樣一種立法構(gòu)想，我國(guó)學(xué)者提出了不同意見。例如張明楷教授提出“死刑的廢止不需要終身刑替代”這一命題，這里所說的終身刑，就是指終身監(jiān)禁。在廢除死刑而又不需要替代措施的情況下，當(dāng)然無須考慮終身刑。但在我國(guó)當(dāng)前這種對(duì)待死刑還較為迷戀的氛圍下，可能是一廂情愿，難以真正實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，死刑替代措施的設(shè)計(jì)就成為不得不面對(duì)的一個(gè)問題。
我國(guó)學(xué)者對(duì)此作了探討，提出了各種設(shè)想。例如高銘暄教授提出了三種死刑替代措施：
一是作嚴(yán)厲化調(diào)整后的死刑緩期執(zhí)行制度，對(duì)死緩考驗(yàn)期滿之后的無期徒刑，則可規(guī)定必須實(shí)際執(zhí)行20年以上才可假釋。而普通的無期徒刑，減刑后實(shí)際執(zhí)行不能少于10年，但對(duì)死緩考驗(yàn)期滿之后的無期徒刑，則可規(guī)定減刑后，實(shí)際執(zhí)行的期限不能少于20年。這樣，通過對(duì)被判死緩的犯罪分子設(shè)置相對(duì)于普通無期徒刑更為嚴(yán)格的假釋、減刑期限，死緩犯關(guān)押的期限，上限將達(dá)到30年左右，通常應(yīng)實(shí)際執(zhí)行時(shí)間為25年左右。
二是嚴(yán)格的無期徒刑，改革無期徒刑，區(qū)分出嚴(yán)格的無期徒刑與一般無期徒刑，將嚴(yán)格的無期徒刑作為中止適用死刑的某些犯罪的切實(shí)可行的替代措施。作為死刑替代措施的嚴(yán)格無期徒刑的關(guān)押期限，上限將達(dá)到25年左右，通常應(yīng)實(shí)際執(zhí)行時(shí)間為20年左右。
三是附賠償?shù)拈L(zhǎng)期自由刑，就死刑替代措施而言，某些犯罪中，在充分尊重被害方意愿的前提下，可以以附賠償?shù)拈L(zhǎng)期自由刑（例如15年以上20年以下有期徒刑）替代死刑立即執(zhí)行。[參見高銘暄：《略論中國(guó)刑法中的死刑替代措施》，載《河北法學(xué)》2008年第2期。類似觀點(diǎn)，參見趙秉志：《中國(guó)死刑替代措施要論》，載《學(xué)術(shù)交流》2008年第9期。
對(duì)于這種死刑替代措施的設(shè)想，我認(rèn)為是極為務(wù)實(shí)的減少死刑的立法舉措。因?yàn)椋瑢?duì)于中國(guó)這樣一個(gè)具有上千年死刑歷史傳統(tǒng)，并且目前社會(huì)心理還在相當(dāng)程度上支持死刑的國(guó)度來說，死刑的廢除注定了是一個(gè)緩慢而漫長(zhǎng)的過程。在目前所有支持死適用的因素中，法院面對(duì)的主要是來自被害方的要求判處死刑的巨大壓力。而通過死刑替代措施，在一定程度上換取被害方對(duì)不適用死刑的理解，減輕被害方對(duì)法院適用死刑的壓力，無疑是具有重要意義的。因此，在減少死刑罪名的前提下，適當(dāng)?shù)丶又厣?，主要是?duì)死緩和無期徒刑進(jìn)行改造，使之處罰的嚴(yán)厲性得以強(qiáng)化，我認(rèn)為是可行之舉。
刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整并不是一觸而就的，而是需要通過立法活動(dòng)逐步地向前推進(jìn)。從《刑法修正案（九）》的規(guī)定來看，并沒有設(shè)立針對(duì)所有嚴(yán)重犯罪的終身監(jiān)禁，而只是對(duì)貪污受賄數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴(yán)重的犯罪分子，特別是其中本應(yīng)當(dāng)判處死刑的，根據(jù)慎用死刑的刑事政策，結(jié)合案件的具體情況，對(duì)其判處死刑緩期二年執(zhí)行依法減為無期徒刑后，采取終身監(jiān)禁的措施，不得減刑、假釋。所以，《刑法修正案（九）》關(guān)于終身監(jiān)禁的規(guī)定是具有針對(duì)性的，也是有節(jié)制的立法措施。
一個(gè)國(guó)家的刑罰體系正常發(fā)揮作用的前提是，其內(nèi)部保持均衡。只有在此基礎(chǔ)上，才談得上對(duì)刑罰價(jià)值的合理追求。也只有捋順各種刑罰方法之間的關(guān)系，在均衡地配置刑罰資源的基礎(chǔ)上，才談得上刑罰的輕緩化問題。現(xiàn)在我國(guó)刑罰改革的主要矛盾還是死刑過重，因此在立法上減少死刑罪名，在司法上減少死刑適用是當(dāng)務(wù)之急。刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整應(yīng)當(dāng)圍繞這一問題展開，以此觀察《刑法修正案（九）》的減少9個(gè)死刑罪名和設(shè)置終身監(jiān)禁，以及延長(zhǎng)死緩依法減為無期徒刑以后的執(zhí)行期限，可以看到我國(guó)刑法的發(fā)展方向。
通過刑法修正案的方式對(duì)刑法進(jìn)行修訂，雖然類似于給破舊的衣服打補(bǔ)丁。但打補(bǔ)丁只能是補(bǔ)漏式的消極應(yīng)對(duì)，對(duì)于修補(bǔ)衣服合適，但刑法修訂就不能采取這種頭痛治頭、足痛治足的做法。刑法修訂應(yīng)當(dāng)受到一定的刑事政策的指導(dǎo)，并且具有全局性和前瞻性。儲(chǔ)槐植教授曾經(jīng)批評(píng)厲而不厭的立法傾向，倡導(dǎo)嚴(yán)而不厲的立法政策。儲(chǔ)槐植教授所說的“厲”是指刑罰嚴(yán)苛，處刑過重。而“嚴(yán)”則是指起刑點(diǎn)底，法網(wǎng)嚴(yán)密。因此，厲而不嚴(yán)是指刑罰嚴(yán)厲但法網(wǎng)疏漏。反之，嚴(yán)而不厲是指法網(wǎng)嚴(yán)密但刑罰輕緩。[儲(chǔ)槐植：《嚴(yán)而不厲：為刑法修訂設(shè)計(jì)政策思想》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》1989年第6期。]這些政策思想雖然是二十多年前提出的，但至今對(duì)于刑法修訂仍有具有指導(dǎo)意義。
從1980年1月1日我國(guó)第一部刑法實(shí)施以后，我國(guó)就進(jìn)入了改革開放的時(shí)代，犯罪現(xiàn)狀發(fā)生了極大的變化。我國(guó)由此而進(jìn)入一個(gè)嚴(yán)打的刑事周期，在立法上通過對(duì)刑法的修改補(bǔ)充，增設(shè)死刑和提高法定刑，使我國(guó)刑法演化為一部重刑刑法。直到我國(guó)提出寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，這種立法政策思想在《刑法修正案（八）》開始發(fā)生效果，通過減少死刑罪名和適當(dāng)?shù)丶又厮谰徍蜔o期徒刑的實(shí)際執(zhí)行期限，對(duì)我國(guó)輕重失衡的刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，這是完全正確的。目前只是走出了調(diào)整的第一步，我相信，這種調(diào)整的努力還會(huì)持續(xù)下去。我們有理由期待，通過刑法修訂將會(huì)使我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)朝著更為科學(xué)合理的方向發(fā)展。
