網(wǎng)友：手淫、口交是否認(rèn)定為刑法意義上的賣(mài)淫？
蘇義飛律師：?jiǎn)为?dú)的手淫服務(wù)不屬于刑法意義上的賣(mài)淫，刑法沒(méi)有明確規(guī)定手淫行為屬于刑法意義上的賣(mài)淫，查看中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，單獨(dú)將手淫行為定性為組織賣(mài)淫罪中的賣(mài)淫服務(wù)刑事判決書(shū)很少?？诮弧⒖诒冗M(jìn)入式的性行為是否可以認(rèn)定為刑法意義上的賣(mài)淫，各地理解不一，學(xué)界爭(zhēng)議不小，從傳播性病的角度看，口交、口爆等進(jìn)入式的性行為可引起性病的傳播，近年來(lái)隨著掃黃打非的深入，口交、口爆等進(jìn)入式的性行為逐漸被定性為“犯罪”。
（2024年）采用“口交”等進(jìn)入式性行為提供有償色情服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賣(mài)淫行為：“口交”“肛交”亦應(yīng)認(rèn)定為刑法意義上的賣(mài)淫方式。一方面“口交”“肛交”均屬于進(jìn)入式性行為，亦是同性賣(mài)淫的主要方式，將其認(rèn)定為賣(mài)淫能夠?yàn)楣娝邮埽涣硪环矫?，從傳播性病的角度?lái)看，“口交”“肛交”亦可引起性病傳播，危害生命健康。采用“口交”“肛交”等進(jìn)入式性行為提供有償色情服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賣(mài)淫行為。
《（2017年）最高人民法院《關(guān)于審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用》：爭(zhēng)議最大的是提供手淫等非進(jìn)入式而是接觸式的色情服務(wù)能否認(rèn)定為刑法意義上的賣(mài)淫？對(duì)此，各地理解不一，學(xué)界爭(zhēng)議也不小。起草小組經(jīng)廣泛調(diào)研，充分論證和協(xié)商后，仍未能取得一致意見(jiàn)。但是，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)明確如下幾點(diǎn)：第一，司法解釋未對(duì)賣(mài)淫的概念作出解釋?zhuān)瑢儆跈?quán)限原因，但這并不影響各地司法實(shí)踐的處理。第二，行政違法不等同于刑事犯罪，違法概念也不等同于犯罪概念。違反行政法律、法規(guī)的行為不等同于構(gòu)成犯罪。前述公安部的批復(fù)，依然可以作為行政處罰和相關(guān)行政訴訟案件的依據(jù)，但不能作為定罪依據(jù)。行政法規(guī)擴(kuò)大解釋可以把所有的性行為方式都納入到賣(mài)淫行為方式并進(jìn)行行政處罰，但刑法罪名的設(shè)立、犯罪行為的界定及解釋?xiě)?yīng)遵循謙抑性原則，司法解釋對(duì)刑法不應(yīng)進(jìn)行擴(kuò)張解釋。因此，司法實(shí)踐中對(duì)于如何認(rèn)定刑法意義上的賣(mài)淫，應(yīng)當(dāng)依照刑法的基本含義，結(jié)合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預(yù)期等進(jìn)行認(rèn)定，并嚴(yán)格遵循罪刑法定原則。據(jù)此，不宜對(duì)刑法上的賣(mài)淫概念作擴(kuò)大解釋?zhuān)谭](méi)有明確規(guī)定手淫行為屬于刑法意義上的“賣(mài)淫”，因而對(duì)相關(guān)行為就不宜入罪。第三，在目前情況下，也不能將刑法意義上的賣(mài)淫局限于性交行為，對(duì)于性交之外的肛交、口交等進(jìn)入式的性行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為刑法意義上的賣(mài)淫。第四，待條件成熟時(shí)，應(yīng)當(dāng)建議由立法機(jī)關(guān)作出相應(yīng)解釋或由立法直接規(guī)定。
《（2000年）浙江省高級(jí)人民法院刑一庭、刑二庭關(guān)于執(zhí)行刑法若干問(wèn)題的具體意見(jiàn)(三)》11、刑法分則第8章第8節(jié)組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪規(guī)定的“賣(mài)淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為。
《(2013年)寧波市中級(jí)人民法院涉賣(mài)淫類(lèi)刑事案件審判實(shí)務(wù)解答》：刑法分則第8章第8節(jié)組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪規(guī)定的“賣(mài)淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為。
《（2016年）胡云騰談謙抑原則在辦案中的運(yùn)用》提出：多年以前最高人民法院研究室在起草關(guān)于組織、強(qiáng)迫賣(mài)淫犯罪的司法解釋時(shí)，有種觀點(diǎn)就主張對(duì)口交和“打飛機(jī)”之類(lèi)的色情行為解釋為賣(mài)淫，但我們秉持謙抑的理念，沒(méi)有對(duì)這種犯罪入刑，我至今認(rèn)為這是正確的。
