案號：（2019）鄂民再127號
案件類型：民事 裁定
審判日期：2019-08-15
案由：醫(yī)療損害責任糾紛
審理經(jīng)過
再審申請人武漢市武昌醫(yī)院（以下簡稱武昌醫(yī)院）因與被申請人汪永翔醫(yī)療損害責任糾紛一案，不服湖北省武漢市中級人民法院（2018）鄂01民終4924號民事判決，向本院申請再審。本院于2018年12月12日作出（2018）鄂民申4818號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，于2019年5月22日公開開庭審理了本案。再審申請人武昌醫(yī)院的委托訴訟代理人熊麗、甘泉，被申請人汪永翔的法定代理人汪某、委托訴訟代理人曹世勇到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
再審申請人稱/抗訴機關(guān)稱
武昌醫(yī)院申請再審稱，有新證據(jù)足以推翻原審判決。武漢市司法局出具的武司鑒回〔2018〕48號《關(guān)于武漢市武昌醫(yī)院投訴湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室的回復(fù)》證明，湖北中真司法鑒定所協(xié)和司法鑒定室及本案司法鑒定人均不具有法醫(yī)精神病鑒定執(zhí)業(yè)資格，其作出的鄂中司協(xié)鑒2016法鑒字第21號《司法鑒定意見書》依法不應(yīng)采信，一、二審法院依據(jù)該《司法鑒定意見書認定》認定本案事實是錯誤的。同時，本案一、二審案由認定錯誤，本案不屬于醫(yī)療損害責任糾紛應(yīng)為醫(yī)療合同糾紛案。請求依法予以改判。
再審被申請人辯稱
汪永翔辯稱，（一）申請人的再審申請理由錯誤?！蛾P(guān)于武漢市武昌醫(yī)院投訴湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室的回復(fù)》不屬于再審階段的新證據(jù)，也并非行政處罰決定書，更不是行政復(fù)議決定書或行政訴訟判決書，不足以推翻原審判決。2016法鑒字第21號《司法鑒定意見書》暫時未被撤銷或者變更。（二）申請人提出的確認《司法鑒定意見書》違法并要求撤銷的請求，既超出其原審訴訟請求，也不屬于民事案件審理范圍。（三）一、二審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)當予以維持。本案鑒定機構(gòu)是雙方當事人在法院主持下共同選定的，鑒定過程均按照鑒定機構(gòu)安排進行，鑒定機構(gòu)就筆誤進行補正后申請人對鑒定意見再無異議，也未申請重新鑒定，應(yīng)自行承擔不利后果?！端痉ㄨb定意見書》關(guān)于智能障礙登記的鑒定在程序上可能存在瑕疵，但實質(zhì)上不存在問題，其沒有經(jīng)行政程序撤銷或者自行撤銷的情況下，依然具有法律效力。（四）本案是侵權(quán)之訴而非違約之訴，如果存在競合，被申請人也有選擇的權(quán)利。請求依法維持原判。
一審原告訴稱
汪永翔向湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院起訴請求：1.判令被告賠償原告醫(yī)療費43709.4元、住院伙食補助費330元（22天×15元/天）、營養(yǎng)費330元（22天×15天/天）、后續(xù)治療費28800元（兩年內(nèi)，1200元/月×24個月）、殘疾賠償金235088元（29386元/年×20年×0.4）、護理費69524.3元（8372.5元/月÷30天×22天＋32677元/年÷365天×708天）、康復(fù)費76830元（截至2017年10月10日）、交通費8826.3元，以上共計463438元，按照本案30%參與度計算，加之賠償精神損害撫慰金20000元、鑒定費10000元，共計169031.4元（463438元×30%＋20000元＋10000元）；2.本案的訴訟費用由被告承擔。
一審法院查明
湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院一審查明，2013年6月4日17時46分，劉婷（原告汪永翔母親）因“停經(jīng)39＋2周，胎動減少4天”入武昌醫(yī)院住院治療7天；當日18：47分劉婷娩出一男嬰，術(shù)后新生兒因喂水后面色及全身青紫，肌張力差，給予正壓吸氧后好轉(zhuǎn)，立即由120轉(zhuǎn)上級醫(yī)院。出院診斷為：孕2產(chǎn)1孕39＋2周剖宮產(chǎn)一活男嬰；2、胎兒宮內(nèi)窘迫。
2013年6月4日21時，劉婷之子（即原告汪永翔）因“生后膚色發(fā)紺1小時”入湖北省婦幼保健院住院治療22天。出院診斷為：1、新生兒窒息；2、胎糞吸入綜合征；3、新生兒敗血癥（宮內(nèi)感染）；4、窒息后多器官功能受損（心，肝，肺）；5、低鈣血癥；6、先天性心臟?。▌用}導(dǎo)管未閉、房間隔缺損）；7、顱內(nèi)出血。出院醫(yī)囑：加強護理和喂養(yǎng)等。原告汪永翔自行支付門診及住院醫(yī)療費共計43709.4元。
原告認為被告武昌醫(yī)院醫(yī)護人員未盡應(yīng)盡的注意義務(wù)，防止羊水重度污染和胎兒宮內(nèi)窘迫的發(fā)生，選擇分娩時機及方式不當且操作違規(guī)，對原告喂水等護理失誤致原告出現(xiàn)嚴重窒息缺氧癥狀，最終導(dǎo)致原告腦部等多器官損害，嚴重影響原告發(fā)育水平并留下后遺癥，武昌醫(yī)院的上述診療行為與原告的損害結(jié)果之間有直接、必然的因果關(guān)系，存在嚴重的醫(yī)療過錯，特向本院申請進行司法鑒定，申請鑒定事項：武昌醫(yī)院對原告實施的醫(yī)療行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系；如果有因果關(guān)系，就武昌醫(yī)院的醫(yī)療過錯進行鑒定，并明確責任比例；傷殘等級；護理期限；后期治療費。
經(jīng)一審法院委托，湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室作出鑒定意見書（落款時間為2016年10月5日），法醫(yī)檢驗載明：2016年11月2日對汪永翔檢查：因涉及小兒?？疲手付ǖ胶笔D幼保健院檢查，診斷：全面發(fā)育落后，孤獨譜爾障礙。分析說明：1、武昌醫(yī)院根據(jù)孕婦39+2周，胎動減少4天，胎心監(jiān)測NST表為無反應(yīng)形，持續(xù)20分，基線變異幅度小于5次，診斷胎兒宮內(nèi)窘迫，有診斷依據(jù)。胎兒宮內(nèi)窘迫，在孕婦無腹痛，無宮口開大的情況下，邊完善術(shù)前檢查，邊行術(shù)前準備，其思路清晰，及時終止妊娠其方式正確，符合診療原則及診療常規(guī)。2、根據(jù)胎兒電子監(jiān)護所記錄：NST表現(xiàn)為無反應(yīng)型，持續(xù)20分鐘基線變異幅度小于5次/分等可診斷為慢性胎兒窘迫，宮內(nèi)感染缺血，缺氧等諸多因素是胎兒窘迫的主要成因，而慢性窘迫，可導(dǎo)致嬰幼兒發(fā)育遲緩等臨床癥狀，故不排除汪永翔目前癥狀與胎兒窘迫有一定的因果關(guān)系。3、武昌醫(yī)院存在如下過錯：（1）根據(jù)武昌醫(yī)院新生兒日程記錄：新生兒于2013年6月4日18時47分割宮一活男嬰，于20:00喂水后面色及全身青紫，肌張力差，給予正壓吸氧后好轉(zhuǎn)。喂水雖有適應(yīng)癥，但喂前新生兒有無缺氧等觀察不仔細；（2）根據(jù)中華醫(yī)學會臨床診療指南，晚孕期（37周以后），每周應(yīng)檢測一次，送鑒資料中未見醫(yī)方有類似方面的醫(yī)囑，根據(jù)保健手冊記載，2013年5月25日行B超檢查后，無孕檢記載，從而不了解胎兒窘迫準備發(fā)生的時間，故不排除汪永翔目前癥狀與武昌醫(yī)院的醫(yī)療行為有一定關(guān)系。關(guān)于責任比例，目前國家法律，法規(guī)尚無統(tǒng)一規(guī)定，如結(jié)案需要，依據(jù)鄂司鑒2013關(guān)于印發(fā)《醫(yī)療損害司法鑒定中醫(yī)療過失參與度的有關(guān)規(guī)定》的通知，建議承擔約30%的過失責任。4、依據(jù)臨床檢查及影像學檢測結(jié)果（如MRI提示：室周白質(zhì)軟化。腦電圖：正常幼兒腦電圖，誘發(fā)電位報告：雙側(cè)大腦半球SEP正常，嬰幼兒發(fā)育量報告：患兒檢查部分合作，目光交流欠佳，一般發(fā)育水平約22月患兒大運動，動作發(fā)育在邊緣水平，其余各項發(fā)育均落后于正常。語言評估報告，診斷：語言發(fā)育遲緩，交流態(tài)度不良。注意力分散，記憶廣度不能完成，口腔運動功能，口腔活動協(xié)調(diào)性不佳，靈活性差，不能模仿口腔基本運動，吹氣不能完成，舌頭外伸上抬不能配合完成等檢測結(jié)果），根據(jù)最高人民法院《人體損傷殘疾程度鑒定標準（試行）》第2.7.1條之規(guī)定，目前屬七級殘疾。5、關(guān)于護理期限及后期治療費用鑒定，因被鑒定人年幼，且尚在法定監(jiān)護時間內(nèi)，建議到14周歲評定，如結(jié)案調(diào)解需要，參照鄂司鑒協(xié)（2015）12號文之規(guī)定，從糾紛發(fā)生之日起，護理時間為2年，后續(xù)治療費2年內(nèi)800元-1200元/月。鑒定意見為：1、武漢市武昌醫(yī)院對汪永翔的醫(yī)療行為中存在：對劉婷（即汪永翔之母）晚孕期（37周后）檢測次數(shù)欠缺的過失。2、喂水前觀察欠仔細的過失。上述過失不排除與汪永翔目前的臨床體癥有一定因果關(guān)系。其責任程度約30%左右，被鑒定人汪永翔殘疾程度為七級；護理時間為2年，后續(xù)治療費2年內(nèi)800元-1200元/月。原告汪永翔支付鑒定費用10000元。原告要求按照實際發(fā)生的費用計算后期治療費。
被告武昌醫(yī)院在庭審中對鑒定意見書提出異議：1、該鑒定書落款時間為2016年10月5日，但是鑒定書中第5頁法醫(yī)檢驗第2項中的檢查時間為2016年11月2日，檢查時間在出具報告時間之后不符合邏輯，另外，鑒定書落款是2016年10月5日，但我們2017年10月23日才收到該鑒定書。2、診斷錯誤，應(yīng)為孤獨譜系障礙，不存在孤獨譜爾障礙，該結(jié)論是不存在的診斷。
針對被告提出的異議，湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室于2018年3月6日作出司法鑒定意見補正書，載明：落款日期2016年10月5日，應(yīng)補正為2017年8月8日；診斷結(jié)果為：“孤獨譜爾障礙”應(yīng)補正為“孤獨譜系障礙”，上述問題系瑕疵性問題不影響鑒定意見原意。原、被告對司法鑒定所出具的該補正書沒有異議。
另查明，原告汪永翔自2016年5月13日至2017年10月10日，在武漢啟慧特殊兒童康復(fù)中心進行康復(fù)訓練，共計花費76830元。
2018年3月26日，湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院作出（2016）鄂0106民初3421號民事判決：一、被告武漢市武昌醫(yī)院賠償原告汪永翔各項損失132092元；二、駁回原告汪永翔其他訴訟請求。
二審上訴人訴稱
武昌醫(yī)院不服一審判決，上訴請求：撤銷湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院（2016）鄂0106民初3421號民事判決，改判駁回被上訴人的全部訴訟請求，一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。
二審法院查明
湖北省武漢市中級人民法院二審查明，二審中，雙方當事人確認對于汪永翔的心臟病問題均無異議，汪永翔的損害后果即孤獨譜系障礙。對一審查明的事實予以確認。
二審法院認為
湖北省武漢市中級人民法院二審認為，汪永翔一審的訴訟請求系要求武昌醫(yī)院就其診療過錯行為所導(dǎo)致的汪永翔的損害后果進行賠償，且二審中汪永翔也明確本案系侵權(quán)糾紛，故本案案由應(yīng)為醫(yī)療損害責任糾紛，武昌醫(yī)院認為本案系醫(yī)療合同糾紛的上訴理由，缺乏事實及法律依據(jù)，本院不予支持。湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室就本案醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關(guān)系進行了鑒定，確認了武昌醫(yī)院的診療行為對汪永翔損害后果的參與程度，一審中，武昌醫(yī)院雖對鑒定意見提出異議，但在湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室作出相應(yīng)補正后，武昌醫(yī)院未再提出異議，亦未申請重新鑒定，故一審采信湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室作出鑒定意見書并據(jù)此確定武昌醫(yī)院的賠償責任正確，現(xiàn)予以維持。綜上所述，武昌的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。
2018年8月10日，湖北省武漢市中級人民法院作出（2018）鄂01民終4924號民事判決：駁回上訴，維持原判。
再審申請人稱/抗訴機關(guān)稱
武昌醫(yī)院不服，向本院申請再審。2018年12月12日，本院作出（2018）鄂民申4818號民事裁定，提審本案。
本院查明
本案再審期間，再審申請人武昌醫(yī)院提交了一份證據(jù)：武漢市司法局出具的《武漢市司法局關(guān)于武漢市武昌醫(yī)院投訴湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室的回復(fù)》，擬證明湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室作出的鄂中司協(xié)鑒2016法鑒字第21號《司法鑒定意見書》屬于超出登記的業(yè)務(wù)范圍鑒定，該《司法鑒定意見書》不能作為認定本案事實的依據(jù)。
被申請人汪永翔對該份證據(jù)發(fā)表如下質(zhì)證意見：該證據(jù)真實性無異議，合法性、關(guān)聯(lián)性有異議。該證據(jù)不屬于再審階段的新證據(jù)，也并非行政處罰決定書、行政復(fù)議決定書或行政訴訟判決書，不能達到申請人的證明目的。
圍繞當事人的再審請求，本院對有爭議的證據(jù)和事實認定如下：《武漢市司法局關(guān)于武漢市武昌醫(yī)院投訴湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室的回復(fù)》是武漢市司法局在本案二審結(jié)束后出具的，符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百八十八條第一款第三項規(guī)定的“在原審?fù)徑Y(jié)束后形成，無法據(jù)此另行提起訴訟的”的情形，武昌醫(yī)院的逾期舉證理由成立，該證據(jù)屬于本案再審階段新的證據(jù)。該證據(jù)由本案司法鑒定機構(gòu)湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室的上級主管部門武漢市司法局出具，是針對武昌醫(yī)院就司法鑒定機構(gòu)存在超出登記的執(zhí)業(yè)類別從事司法鑒定、超執(zhí)業(yè)類別出具司法鑒定書的投訴所進行的回復(fù)，本院依法予以采信。
本院再審查明，2018年9月13日，武漢市司法局收到武昌醫(yī)院遞交的請求該局依法查處超執(zhí)業(yè)類別的司法鑒定書（鄂中司協(xié)鑒2016法鑒字第21號）的《投訴函》。2018年11月9日，武漢市司法局出具《武漢市司法局關(guān)于武漢市武昌醫(yī)院投訴湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室的回復(fù)》，其中說明：“‘輕度智力障礙’屬于法醫(yī)精神病鑒定范圍，在該案鑒定期間，協(xié)和鑒定室與司法鑒定人梁某、劉某均無法醫(yī)精神病鑒定執(zhí)業(yè)資格，鄂中司協(xié)鑒2016法鑒字第21號《司法鑒定意見書》中傷殘等級的鑒定屬于超出登記的業(yè)務(wù)范圍鑒定。”“協(xié)和鑒定室與司法鑒定人梁某、劉某的上述行為違反了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第九條第二款‘鑒定人和鑒定機構(gòu)應(yīng)當在鑒定人和鑒定機構(gòu)名冊注明的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事司法鑒定業(yè)務(wù)’的規(guī)定，我局將對協(xié)和鑒定室與司法鑒定人梁某、劉某在鄂中司協(xié)鑒2016法鑒字第21號鑒定案中的違法違規(guī)行為進行另案處理?！?/p>
本院對湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室出具的鄂中司協(xié)鑒2016法鑒字第21號《司法鑒定意見書》不予采信，對一、二審判決依據(jù)該《司法鑒定意見書》鑒定結(jié)論所認定的事實不予認可。
本案其他事實與原審查明的一致。
結(jié)合本院再審查明的事實以及武昌醫(yī)院的申請再審事由、汪永翔的答辯意見，本院歸納本案的爭議焦點為：武昌醫(yī)院是否應(yīng)當向汪永翔承擔醫(yī)療損害賠償責任。
《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第五十四條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任?！庇捎卺t(yī)療損害責任糾紛適用過錯原則，汪永翔應(yīng)當就其在武昌醫(yī)院就診時受到損害、武昌醫(yī)院診療行為存在過錯以及武昌醫(yī)院診療行為與其損害后果之間具有因果關(guān)系承擔舉證責任。經(jīng)一審法院委托，湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室出具鄂中司協(xié)鑒2016法鑒字第21號《司法鑒定意見書》，認定：汪永翔全面發(fā)育落后，孤獨譜系障礙。武漢市武昌醫(yī)院對汪永翔的醫(yī)療行為中存在：1.對劉婷（即汪永翔之母）晚孕期（37周后）檢測次數(shù)欠缺的過失。2.喂水前觀察欠仔細的過失。上述過失不排除與汪永翔目前的臨床體癥有一定因果關(guān)系。其責任程度約30%左右，被鑒定人汪永翔殘疾程度為七級；護理時間為2年，后續(xù)治療費2年內(nèi)800-1200/月。然而，武漢市司法局出具《武漢市司法局關(guān)于武漢市武昌醫(yī)院投訴湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室的回復(fù)》，明確表示：“湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室與司法鑒定人梁某、劉某均無法醫(yī)精神病鑒定執(zhí)業(yè)資格，鄂中司協(xié)鑒2016法鑒字第21號《司法鑒定意見書》中傷殘等級的鑒定屬于超出其登記的業(yè)務(wù)范圍鑒定。”依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條第二款：“當事人共同委托鑒定人作出的醫(yī)療損害鑒定意見，一方當事人不認可的，應(yīng)當提出明確的異議內(nèi)容和理由。經(jīng)審查，有證據(jù)足以證明異議成立的，對鑒定意見不予采信；異議不成立的，應(yīng)予采信”的規(guī)定，武昌醫(yī)院的異議成立，鄂中司協(xié)鑒2016法鑒字第21號《司法鑒定意見書》不能作為認定本案事實的依據(jù)。經(jīng)本院釋明，汪永翔于本案再審階段向本院遞交了《重新鑒定申請書》，但其明確表示僅申請對案涉損害后果進行重新鑒定，不同意就武昌醫(yī)院的醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關(guān)系及過錯參與度進行重新鑒定。由于湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室與司法鑒定人梁某、劉某均無法醫(yī)精神病鑒定執(zhí)業(yè)資格，當然也就不具備鑒定某一精神疾病與特定醫(yī)療行為間是否存在因果關(guān)系及醫(yī)療行為過錯參與程度的能力。對于汪永翔要求按照鄂中司協(xié)鑒2016法鑒字第21號《司法鑒定意見書》的鑒定結(jié)論認定武昌醫(yī)院醫(yī)療行為與汪永翔損害后果間存在因果關(guān)系及30%的過錯參與度，僅申請對案涉損害后果進行重新鑒定，本院依法不予準許。綜上，由于案涉鑒定機構(gòu)及鑒定人超出登記業(yè)務(wù)范圍進行鑒定，因此其出具的鄂中司協(xié)鑒2016法鑒字第21號《司法鑒定意見書》不能作為認定本案事實的依據(jù)，一、二審判決依據(jù)該鑒定結(jié)論認定本案基本事實，依據(jù)不足。
本院認為
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第三項的規(guī)定，裁定如下：
裁判結(jié)果
一、撤銷湖北省武漢市中級人民法院（2018）鄂01民終4924號民事判決及武漢市武昌區(qū)人民法院（2016）鄂0106民初3421號民事判決；
二、本案發(fā)回湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院重審。
審判人員
審 判 長 余 喆
審 判 員 李為民
審 判 員 朱紅祥
二〇一九年八月十五日
法官助理 魯 烜
書 記 員 左亞男
