審理法院：河北省高級人民法院
案號：（2018）冀民終13號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2018-02-27
審理經(jīng)過
上訴人歌山建設集團有限公司（以下簡稱歌山建設集團）因與被上訴人秦皇島市貴合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱貴合房地產(chǎn)公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服秦皇島市中級人民法院（2015）秦民初字第71號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月3日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人歌山建設集團的委托訴訟代理人張秀宏，貴合房地產(chǎn)公司的委托訴訟代理人賈春林、李建明到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人訴稱
歌山建設集團提出上訴請求：一、撤銷原審判決第一項，改判貴合房地產(chǎn)公司給付歌山建設集團工程款29944175.68元及利息（利息自2015年4月30日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算至付清之日止）；二、撤銷原審判決第二項，改判歌山建設集團在工程款29944175.68元及利息范圍內(nèi)對本案已完工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償權；三、撤銷原審判決第三項，改判貴合房地產(chǎn)公司給付歌山建設集團相關人員工資損失3312000元，并具有優(yōu)先受償權；四、一審、二審訴訟費用全部由貴合房地產(chǎn)公司負擔。事實和理由：一、一審認定土方的開挖運工程造價為3043979元錯誤。依據(jù)《基礎土方挖運工程協(xié)議》中約定的40元立方米只是直接費單價，不含槽內(nèi)二次倒運費646367元、取費1927484.2元、土方消納費1489800元，三項合計4063651.2元，補充鑒定意見中沒有鑒定該部分費用，開庭質證時歌山建設集團提出異議，鑒定機構沒有采信。除此之外，貴合房地產(chǎn)公司還應該給付歌山建設集團1.5%的風險費。二、原審判令給付降水造價1060159元錯誤。該數(shù)額是根據(jù)降水截止到2015年12月31日計算得出的，但工程洽商記錄028號證明歌山建設集團與貴合房地產(chǎn)公司雙方確認降水持續(xù)至2016年8月31日，又增加降水費用262016.48元，共計應給付降水造價1322175.48元。三、關于貴合房地產(chǎn)公司已給付的835萬元認定為工程款錯誤。1、2009年11月12日雙方簽訂《工程保證金合同》，約定貴合房地產(chǎn)公司以工程保證金名義向歌山建設集團借款600萬元，甲方收到借款后到期未還，2012年7月9日雙方簽訂《工程保證金補充協(xié)議》，約定因貴合房地產(chǎn)公司借歌山建設集團600萬元未還，賠償歌山建設集團400萬元，共計返還1000萬元，每月2%利息至全部返還為止，2015年5月20日雙方簽訂的《工程保證金補充協(xié)議二》約定至2014年12月底貴合房地產(chǎn)公司應向歌山建設集團返還保證金和損失1350萬元，已返還1200萬元，尚欠150萬元（至今未還），并約定歌山建設集團給貴合房地產(chǎn)公司開具的收據(jù)雖然寫的是工程款，實際是工程保證金，因此歌山建設集團收到的835萬元并不是涉案工程的工程款。2、2017年4月16日《協(xié)議書》上雖然沒有雙方單位公章，但是張韜是貴合房地產(chǎn)公司的法定代表人，周永明是盛澤豪庭商住工程項目經(jīng)理，雙方簽字均為職務行為，該協(xié)議具有真實性、關聯(lián)性、合法性，本案起訴后簽訂的該協(xié)議，應予采信。認定835萬元是保證金轉化而來的借款的還款，不是工程款。四、原判未支持歌山建設集團主張的塔吊租賃損失48萬元和架子管、扣件損失100萬元是錯誤的。歌山建設集團承認該部分損失確實沒有充分證據(jù)予以證實，但損失發(fā)生是客觀存在的，希望二審法院對損失數(shù)額予以酌定。五、認定歌山建設集團相關人員工資損失為72000元錯誤。原判酌定3人看護場地，與事實不符，應認定五人看護場地，按浙江省建筑工人工資標準每人每月6000元計算。另外，關于訴訟費用，原審分配不合理，歌山建設集團不應負擔345933元，歌山建設集團不應負擔鑒定費用。
被上訴人辯稱
貴合房地產(chǎn)公司答辯稱，根據(jù)雙方2009年11月12日訂立《建設工程施工合同》，歌山建設集團以7000萬元包工包料的方式承建貴合房地產(chǎn)公司“盛澤豪庭”項目的32層商住兩用樓，該合同未能正常履行。2013年6月15日，雙方又單獨簽訂了一份《基礎土方挖運工程協(xié)議》，雙方在該協(xié)議中約定，歌山建設集團以102萬元承包涉案項目基礎土方工程，后調(diào)整到155萬元?，F(xiàn)歌山建設集團承建的工程僅完成了地下1-2層基礎的大部分施工，卻向貴合房地產(chǎn)公司索要近4800萬元的天價工程款。歌山建設集團已完工程的工程造價應以法院委托鑒定機構的鑒定結果為準。一審認定的24138508元工程款已經(jīng)對歌山建設集團非常有利了，歌山建設集團上訴均不成立，應駁回其上訴。一審判決認定的工程造價24138508元基本公平，請二審法院予以維持。
歌山建設集團向一審法院提出訴訟請求：一、判令貴合房地產(chǎn)公司給付歌山建設集團工程款39997190元，歌山建設集團對應付工程款享有優(yōu)先受償權；二、判決貴合房地產(chǎn)公司賠償歌山建設集團經(jīng)濟損失2640000元，支付違約金5348000元；三、判令由貴合房地產(chǎn)公司承擔本案訴訟費。
一審法院認定事實：2009年11月12日，貴合房地產(chǎn)公司作為發(fā)包人（甲方）與歌山建設集團作為承包人（乙方）簽訂《建設工程施工合同》一份，主要內(nèi)容為：第一部分協(xié)議書。一、工程概況。工程名稱：盛澤豪庭商住工程。工程地點：秦皇島市迎賓路110號。工程內(nèi)容：土建和安裝，……。承包方式：包工包料。資金來源：自籌。二、工程承包范圍。1、本工程采用總承包方式，乙方負責總承包施工管理，并對施工總承包以外的甲方專業(yè)發(fā)包項目和乙方分包的項目進行總協(xié)調(diào)、配合和管理，即乙方對項目的工期、安全、文明施工、成品保護及所承攬工程的質量向甲方負責，乙方對參與項目施工的所有分包單位有管理權。（一）以下工程范圍屬于乙方施工總承包范圍。1、…具體內(nèi)容為根據(jù)甲方批準并確認采納之施工圖紙范圍內(nèi)之下列工程，包括但不限于：1、土方、降水、打樁、護坡工程。2、基礎工程、結構工程。3、設備訂貨、安裝工程，所有機電工程的結構預埋、預留工程、設備基礎、機電訂貨、安裝工程（通風、空調(diào)工程、給排水工程；強電工程；采暖工程）、消防及弱電工程。4、層面工程、防水工程。5、二次結構、圍護結構工程。6、初裝修、外裝修工程、精裝修工程。7、屋頂機房、消防樓梯間裝修工程、空調(diào)系統(tǒng)工程。8、配電室內(nèi)電氣安裝工程及弱電工程（乙方負責按施工圖預留預埋）。9、園林分包、室外照明工程。（二）以下工程范圍屬于乙方總承包管理范圍，但屬于甲方直接采購的設備和甲方直接發(fā)包的專業(yè)工程范圍：1、門窗工程。2、底商裝飾門窗。3、電梯訂貨及電梯安裝工程。有關約定：1、乙方配合甲方的專業(yè)發(fā)包工作…。2、…3、在承包人承包范圍內(nèi)，發(fā)包人認質認價、指定廠家或甲供材料，發(fā)包人給予承包人認質認價材料費17%的補償費用。三、合同工期。開工日期：暫定2010年3月28日（具體開工日期以施工許可證日期為準）?？⒐と掌冢?012年4月28日（因甲方原因開工日期滯后或中途停工，竣工時間順延）。合同工期總日歷天數(shù)暫估730天，24個月（精裝修除外的建安工程的所有內(nèi)容）。四、質量標準：合格。五、合同價款。約柒仟萬人民幣￥70000000元（以實際結算為準）。六、…。十、合同生效。合同訂立時間：2009年11月12日。合同訂立地點：浙江省杭州市。本合同雙方約定簽字蓋章后生效。…第三部分專用條款?！?、合同價款與支付。23、合同價款及調(diào)整。23.2本合同價款采用固定價格方式確定。（2）采用可調(diào)價格合同，合同價款調(diào)整方法：本工程結算方式為：以會審后的施工圖紙、工程設計變更、施工方案、現(xiàn)場聯(lián)系單簽證及工程量增減為依據(jù)，按實結算，最終結算按下述方法計算。a、依據(jù)設計圖紙執(zhí)行2008年《河北省建設工程計價依據(jù)》計取全部費用及相關的建經(jīng)政策，費率按2008年《河北省建筑、安裝、市政、裝修工程費率》土建工程、安裝工程執(zhí)行相應的工程取費標準，其中定額人工費按60元工日并按定額計取相關費用，材料價格執(zhí)行當?shù)毓こ淘靸r管理部門發(fā)布的市場信息指導價編制合同價。對市場波動較大的鋼材、電線、電纜，價格執(zhí)行中國鋼材價格網(wǎng)當月13日至17日（遇周末計算天數(shù)順延）的鋼材市場采購價的平均價格為本月鋼材的基礎價格，在此基礎上發(fā)包方再給予運費120元噸作為本月鋼材認價（鋼材也可由發(fā)包方供應，若由發(fā)包方供應，價格由發(fā)包方實際供應價為準）。所有模板工程均采用竹膠板，信息價中沒有的材料以暫估市場價計入承包價，按施工期實際發(fā)生的發(fā)包人簽認價計入結算。b、風險費用的計算方法：按總工程款的1.5%記?。ǔ贤鸭s定外的所有風險）?！?。
2012年7月9日，貴合房地產(chǎn)公司作為發(fā)包人（甲方）與歌山建設集團作為承包人（乙方）簽訂《盛澤豪庭商住工程補充協(xié)議》一份，主要內(nèi)容為：遵循平等、自愿、公平和誠信的原則，雙方于2009年1月12日簽訂的盛澤豪庭商住工程《建設工程總承包合同》（以下簡稱原合同）基礎上，經(jīng)雙方協(xié)商一致，訂立本補充協(xié)議。第三部分專用條款。六、合同價款與支付。23.2（2）a依據(jù)設計圖紙執(zhí)行…。修改為：23.2（2）a依據(jù)設計圖紙執(zhí)行2008年《河北省建設工程計價依據(jù)》計取全部費用及相關的建經(jīng)政策，費率按2008年《河北省建筑、安裝、市政、裝修工程費率》土建工程、安裝工程執(zhí)行相應的工程取費標準，其中定額人工費按75元工日并按定額計取相關費用，材料價格執(zhí)行當?shù)毓こ淘靸r管理部門發(fā)布的市場信息指導價編制合同價。對市場波動較大的鋼材、電線、電纜，價格執(zhí)行中國鋼材價格網(wǎng)當月13日至17日（遇周末計算天數(shù)順延）的鋼材市場采購價的平均價格為本月鋼材的基礎價格，在此基礎上發(fā)包方再給予運費120元噸作為本月鋼材認價（鋼材也可由發(fā)包方供應，若由發(fā)包方供應，價格由發(fā)包方實際供應價為準）。所有模板工程均采用竹膠板，信息價中沒有的材料以暫估市場價計入承包價，按施工期實際發(fā)生的發(fā)包人簽認價計入結算。本補充協(xié)議與“原合同”具有同等法律效力，不同之處，以本補充協(xié)議為準。其他有關事項執(zhí)行原合同有關條款。本補充協(xié)議壹式捌份，雙方各執(zhí)肆份，自雙方簽字蓋章之日起生效。
另查明，貴合房地產(chǎn)公司作為發(fā)包人（甲方）與歌山建設集團作為承包人（乙方）簽訂《基礎土方挖運工程協(xié)議》一份，主要內(nèi)容為：甲方將“盛澤豪庭”商住項目基礎土方挖運工程發(fā)包給乙方，為明確責、權、利，本著公平自愿的原則，經(jīng)雙方協(xié)商達成如下條款：一、工程名稱：“盛澤豪庭”商住項目基礎土方挖運工程。二、工程地址：秦皇島市海港區(qū)迎賓路110號。三、工程內(nèi)容：土方開挖外運、基坑清理至設計標高。四、工程承包的總工程量：土方挖運約4萬m3，運距15公里。五、承包方式：大包。六、承包單價及總承包款：承包單價按40元立方米結算，總承包款按實際結算為準（乙方可得總承包款不少于155萬元）。七、工期：自2013年6月15日至2013年9月15日。八、付款結算方式：本合同簽訂之日起2日內(nèi)預付定金10萬元，其余承包款項待基坑清理達標之日起3天內(nèi)甲乙雙方結算完成，結算完成之日起7天內(nèi)甲方向乙方付清全部承包款。九、雙方責任：甲方：1、按時支付工程預付款和結算并按時付清全部承包款。2、負責協(xié)調(diào)施工擾民問題。3、因違章產(chǎn)生的政府罰款支付。乙方：按時完成土方挖運及基坑清理?！Ｊ?、違約責任。（該協(xié)議落款處由雙方單位蓋章，代理人簽字。沒有注明日期）。
2013年12月25日，經(jīng)貴合房地產(chǎn)公司項目開發(fā)部蓋章、張韜簽名，實誠監(jiān)理公司蓋章確認，出具《“盛澤豪庭”深基坑護壁樁施工實際完成量》一份，主要內(nèi)容為：根據(jù)甲方及監(jiān)理方在施工過程中的實際測量，計得“盛澤豪庭”深基坑護壁樁實際完成量如下：1、護壁樁頂部減去磚砌擋水墻（37cm）。2、兩側大門處減去第二排護壁樁11根砼護壁樁及壓頂梁。3、錨桿施工完成：15m長的單桿156根，10m長的單桿12根，15m長的雙桿176根，19m長的雙桿34根，共計378根。4、腰梁用的槽鋼：9m長22b的新工字鋼23根，其余采用的是3-4.5米長18b的舊工字鋼利用。5、旋噴樁施工最短4米左右，最長12米，還有相當一部分為6米左右，統(tǒng)一按6米長計算。
相關合同簽訂后，歌山建設集團陸續(xù)施工至2014年1月9日，歌山建設集團施工至正負零時，因該項目施工手續(xù)不全等原因停止施工。
另查明，本案在審理過程中，歌山建設集團向一審法院提出申請，請求對涉案的盛澤豪庭項目工程造價進行司法鑒定，一審法院于2015年11月19日依法委托秦皇島至博建設工程項目管理有限公司對涉案的盛澤豪庭項目進行工程造價鑒定。2017年1月5日出具[秦至博評審字（2016）第136號]《歌山建設集團有限公司訴秦皇島市貴合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案（盛澤豪庭商住工程）已完工程造價鑒定報告》。鑒定結果：已完工程結算鑒定價34648993元。其中包括資料齊全甲方確認部分11854945元，資料不確定部分22405863元，按照合同約定風險記取造價388185元（其中資料齊全部分記取風險79886元，資料不齊全部分記取風險308298元）?！?、其他需要說明事項。…4、盛澤豪庭商住工程—方案及不確定項目包含方案中的基坑支護、止水帷幕、降水、機械安拆及運輸、土方的開挖。5、盛澤豪庭商住工程—方案及不確定項目包含馬凳筋、因為圖紙設計筏板鋼筋、板鋼筋為雙網(wǎng)雙向，沒有明確馬凳筋的規(guī)格，施工必須發(fā)生，按規(guī)范要求考慮筏板馬凳筋三級12，板馬凳筋三級8、10及筏板封邊筋12、14。6、盛澤豪庭商住工程—方案及不確定項目包含臨建項目（道路和活動板房），原因：施工單位設臨建是為了整體工程完成使用，鑒定已完工程只是部分造價。而施工單位一次性投入，必須考慮后續(xù)工程的攤銷費用。7、盛澤豪庭商住工程—方案及不確定項目包含冬季施工費，原因：建設單位批示按實際發(fā)生額執(zhí)行，施工單位沒有提供相關資料。…9、本工程沒有考慮扣除水電費。10、本工程沒有考慮場地清理費用。
庭審中鑒定機構明確《歌山建設集團有限公司訴秦皇島市貴合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案（盛澤豪庭商住工程）已完工程造價鑒定報告》中，盛澤豪庭商住工程—方案及不確定項目工程造價22405863元，包含以下項目：基坑支護工程造價是4212561元，止水帷幕工程造價是2648464元，降水工程造價1060159元，土方的開挖運工程造價是13413976元，馬凳筋部分造價是134918元，臨建項目是663460元，冬季施工費是259507元，大型機械進出場費是12818元。
另查明，一審法院根據(jù)貴合房地產(chǎn)公司提交的關于涉案工程的《基礎土方挖運工程協(xié)議》和《“盛澤豪庭”深基坑護壁樁施工實際完成量》兩份證據(jù)，依法委托鑒定機構根據(jù)貴合房地產(chǎn)公司新提供的上述證據(jù)對涉案的盛澤豪庭項目工程造價進行補充司法鑒定。2017年9月11日秦皇島至博建設工程項目管理有限公司出具[秦至博評審字（2017）第103號]《歌山建設集團有限公司訴秦皇島市貴合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案（盛澤豪庭商住工程）補充意見鑒定書》。2017年9月27日秦皇島至博建設工程項目管理有限公司出具《歌山建設集團有限公司訴秦皇島市貴合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案（盛澤豪庭商住工程）補充意見鑒定書調(diào)整事項說明》一份。
庭審中鑒定機構明確相應補充意見鑒定書中第四項鑒定意見中調(diào)整后工程鑒定價10672841.80元，變更為10443257元。（10672841.8元減去1986404.8元加上1756820元等于10443257元），差額12041319.20元變更為12270904元。其中包括：（1）、（2）、（3）項沒有變化，（4）項土方開挖運工程造價是13413976元。調(diào)整后造價3273563.8元變更為3043979元（石方挖運及回填土等項目造價1287159元，土方挖運1986404.80元變更為1756820元），差額10140412.20元變更為10369997元。其他沒有變更。
故，《歌山建設集團有限公司訴秦皇島市貴合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案（盛澤豪庭商住工程）補充意見鑒定書》中的鑒定意見為：“盛澤豪庭商住工程盛澤豪庭商住工程--方案及不確定項目22714161元（含風險費308298元），調(diào)整后工程鑒定價10443257元，差額12270904元。其中包括：
（1）盛澤豪庭商住工程--方案及不確定項目包含方案中的基坑支護工程造價是4212561元。調(diào)整后造價2506512元，差額1706049元，調(diào)整依據(jù)根據(jù)深基坑護壁樁施工實際完成量確認單。
（2）盛澤豪庭商住工程--方案及不確定項目包含方案中的止水帷幕工程造價是2648464元。調(diào)整后造價2648464元，差額0元。
（3）盛澤豪庭商住工程--方案及不確定項目包含方案中的降水工程造價是1060159元。調(diào)整后造價1060159元，差額0元。
（4）盛澤豪庭商住工程--方案及不確定項目包含方案中的土方的開挖運工程造價是13413976元。調(diào)整后造價3043979元（石方挖運及回填土等項目造價1287159元，土方挖運1756820元），差額10369997元，調(diào)整依據(jù)根據(jù)土方挖運工程協(xié)議。
（5）盛澤豪庭商住工程--方案及不確定項目包含馬凳筋，因為圖紙設計筏板鋼筋、板鋼筋為雙網(wǎng)雙向，沒有明確馬凳筋的規(guī)格，施工必須發(fā)生，按規(guī)范要求考慮筏板馬凳筋三級12，板馬凳筋三級8、10及筏板封邊筋12、14。此項工程造價134918元。調(diào)整后造價134918元，差額0元。
（6）、盛澤豪庭商住工程—方案及不確定項目包含臨建項目（道路和活動板房），原因：施工單位設臨建是為了整體工程完成使用，鑒定的已完工程只是部分造價。而施工單位一次性投入，必須考慮后續(xù)工程的攤銷費用。此項工程造價663460元。調(diào)整后造價663460元，差額0元。
（7）盛澤豪庭商住工程—方案及不確定項目包含冬季施工費，原因：建設單位批示按實際發(fā)生額執(zhí)行，施工單位沒有提供相關資料。此項工程造價259507元。調(diào)整后造價259507元。差額0元。
（8）大型機械進出場費，此項工程造價12818元。調(diào)整后造價12818元，差額0元。
（9）施工方案部分記取風險費308298元，調(diào)整后造價113440元，差額194858元。
又查明，截止到2014年9月30日貴合房地產(chǎn)公司共給付歌山建設集團工程款835萬元。
還查明，2017年4月16日，貴合房地產(chǎn)公司作為甲方與歌山建設集團作為乙方，簽訂《協(xié)議書》一份，主要內(nèi)容為：甲乙雙方就雙方資金往來做如下認定：1、甲方從2011年7月13日至2014年10月1日止，共計捌佰叁拾伍萬元整，此款項為甲方償還乙方借款，不是工程款。2、甲乙雙方的工程款以法院判決為準。該協(xié)議落款為貴合房地產(chǎn)公司、歌山建設集團，公司均未蓋章，甲方張韜簽名，乙方周永明簽名。
再查明，歌山建設集團共預交鑒定費人民幣230000元（第一次鑒定費200000元+補充鑒定費30000元）元整。
一審法院認為，貴合房地產(chǎn)公司與歌山建設集團于2009年11月12日簽訂的《建設工程施工合同》和2012年7月9日簽訂的《盛澤豪庭商住工程補充協(xié)議》，因合同所涉工程項目沒有規(guī)劃許可證、施工許可證等相關審批手續(xù)，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定應當認定為無效合同。貴合房地產(chǎn)公司的盛澤豪庭項目已完工程由歌山建設集團施工，歌山建設集團關于貴合房地產(chǎn)公司應當給付相應工程款的請求，應予支持。
一、關于歌山建設集團已完成工程的工程造價問題。
（一）資料齊全甲方確認部分工程造價的認定問題。一審法院依法委托秦皇島至博建設工程項目管理有限公司對涉案的盛澤豪庭項目進行工程造價鑒定。該鑒定機構出具了[至博評審字（2016）第136號]《歌山建設集團有限公司訴秦皇島市貴合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案（盛澤豪庭商住工程）已完工程造價鑒定報告》。對于該報告，歌山建設集團雖然認為鑒定報告中的人工費、商品混凝土價格錄入、風險費計算等有誤，但鑒定機構對此已經(jīng)做出答復，且歌山建設集團的訴訟請求及庭審主張對鑒定結果均予以認可，故對歌山建設集團關于鑒定報告的異議不予采信。對于鑒定報告中資料齊全貴合房地產(chǎn)公司確認部分11854945元，歌山建設集團亦無異議，一審對雙方認可的11854945元予以認定。
（二）對于不確定部分項目工程造價的認定問題。一審依法委托秦皇島至博建設工程項目管理有限公司根據(jù)貴合房地產(chǎn)公司提供的《基礎土方挖運工程協(xié)議》和《“盛澤豪庭”深基坑護壁樁施工實際完成量》兩份證據(jù)對涉案的盛澤豪庭項目工程造價進行補充司法鑒定。鑒定機構出具[秦至博評審字（2017）第103號]《歌山建設集團有限公司訴秦皇島市貴合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案（盛澤豪庭商住工程）補充意見鑒定書》及《歌山建設集團有限公司訴秦皇島市貴合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案（盛澤豪庭商住工程）補充意見鑒定書調(diào)整事項說明》。結合鑒定機構出具的[至博評審字（2016）第136號]《歌山建設集團有限公司訴秦皇島市貴合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案（盛澤豪庭商住工程）已完工程造價鑒定報告》及其他證據(jù)和本案實際情況綜合認定如下：
1、關于基坑支護工程造價、止水帷幕工程造價、降水工程造價的認定問題。鑒定機構出具的《歌山建設集團有限公司訴秦皇島市貴合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案（盛澤豪庭商住工程）已完工程造價鑒定報告》的鑒定依據(jù)系施工方案，貴合房地產(chǎn)公司對該施工方案沒有提出反對意見。貴合房地產(chǎn)公司提交的《“盛澤豪庭”深基坑護壁樁施工實際完成量》上只有貴合房地產(chǎn)公司項目開發(fā)部和實誠監(jiān)理公司的蓋章確認，沒有歌山建設集團的簽章確認，除此之外貴合房地產(chǎn)公司沒有提供對該部分施工內(nèi)容存在相應的洽商變更等其他充分證據(jù)佐證，一審對該證據(jù)不予采信。故，因貴合房地產(chǎn)公司未提供充分證據(jù)證明歌山建設集團對于相關工程未按施工方案施工，故對基坑支護工程造價4212561元、止水帷幕工程造價2648464元、降水工程造價1060159元予以認定。
2、關于土方的開挖運工程造價的認定問題。貴合房地產(chǎn)公司提交的《基礎土方挖運工程協(xié)議》上有貴合房地產(chǎn)公司和歌山建設集團雙方蓋章及簽字確認，雙方對該證據(jù)的真實性無異議，一審法院對該證據(jù)予以認定。鑒定機構出具的《歌山建設集團有限公司訴秦皇島市貴合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案（盛澤豪庭商住工程）補充意見鑒定書》對該部分的鑒定意見為：“盛澤豪庭商住工程--方案及不確定項目包含方案中的土方的開挖運工程造價是13413976元。調(diào)整后造價3043979元（石方挖運及回填土等項目造價1287159元，土方挖運1756820元），差額10369997元，調(diào)整依據(jù)根據(jù)土方挖運工程協(xié)議”。對于貴合房地產(chǎn)公司提出上述涉及的石方挖運及回填造價不存在，土方回填由貴合房地產(chǎn)公司發(fā)包給第三方完成，基坑挖運過程中沒有遇到石層等，因貴合房地產(chǎn)公司未提交的充分證據(jù)證明其主張，故對貴合房地產(chǎn)公司的該項抗辯不予采信。
對于歌山建設集團對該項鑒定提出的數(shù)額異議，鑒定機構已經(jīng)給予當庭答復；對于其主張根據(jù)協(xié)議第十條約定貴合房地產(chǎn)公司應當給付其違約金問題，因歌山建設集團并未提供其何時完工及貴合房地產(chǎn)公司已經(jīng)給付的款項不包括該部分款項的證據(jù)，一審對歌山建設集團的主張不予支持。
綜上，一審認定土方的開挖運工程造價為3043979元。
3、關于馬凳筋部分造價的認定問題。因為圖紙設計沒有明確馬凳筋的規(guī)格，施工必須發(fā)生，鑒定機構按規(guī)范要求進行造價并無不妥，故對馬凳筋部分造價134918元予以確認。
4、關于臨建項目費用的認定問題。雖然施工單位設臨建是為了整體工程完成使用，鑒定已完工程只是部分造價。但施工單位已經(jīng)實際投入，后續(xù)工程未能進行的原因又不能歸責于歌山建設集團，故對臨建項目663460元予以確認。
5、關于冬季施工費的認定問題。雖然建設單位批示按實際發(fā)生額執(zhí)行，施工單位沒有提供相關資料，但鑒定機構按定額進行造價，比較客觀，故對冬季施工費259507元予以確認。
6、關于大型機械進出場費的認定問題。鑒定機構按相關規(guī)定進行攤銷計算比較合理，故對大型機械進出場費12818元予以確認。
綜上，對于不確定部分項目工程造價22405863元，依據(jù)鑒定結論和現(xiàn)有證據(jù)認定12035866元（4212561元+2648464元+1060159元+3043979元+134918元+663460元+259507元+12818元）。
（三）關于風險費用的問題，雖然雙方簽訂的建設施工合同無效，但施工中存在風險并不會因合同無效而產(chǎn)生根本改變，歌山建設集團已經(jīng)實際進行施工完成了部分工程，對已經(jīng)完成工程記取相應的風險費比較合理。一審對鑒定報告中資料齊全部分記取風險79886元予以認定；對資料不齊全部分，根據(jù)鑒定結論及工程造價數(shù)額，認定風險費167811元。一審認定風險費合計247697元。
綜上，本案所涉盛澤豪庭項目已完工程工程造價合計24138508元（11854945元+12035866元+247697元）
二、關于歌山建設集團主張的工程款利息損失。因雙方簽訂的建設工程施工合同及補充協(xié)議無效，整體工程沒有完成，歌山建設集團主張自2014年1月9日至2017年3月1日的利息沒有依據(jù)。結合本案實際，貴合房地產(chǎn)公司應當自歌山建設集團起訴之日即自2015年4月30日起，按同期同類貸款利率標準支付相應工程款的利息。
三、關于歌山建設集團主張的工人工資問題。工程造價中已經(jīng)包含人工費用，歌山建設集團主張工程施工期間的20個人誤工一年，未提供相關證據(jù)證明，對此部分的工人工資不予支持。因本案中歌山建設集團與貴合房地產(chǎn)公司簽訂相關施工合同后，只進行了部分工程施工，工程停工后，看護場地支出的工人工資系歌山建設集團實際支出的費用，其中合理的支出應當屬于因合同無效給歌山建設集團造成的損失。對于該部分的損失數(shù)額，歌山建設集團主張10人看護場地，但未提供證據(jù)證明，對此不予采信。一審法院酌定按3人看護，每人每月2500元計算一年共計90000元。對于該部分損失的承擔問題，因雙方所簽工程施工合同無效后，對該損失的造成雙方應當根據(jù)過錯承擔相應的責任，綜合本案情況，由貴合房地產(chǎn)公司承擔80%為宜。故，對于該部分損失，貴合房地產(chǎn)公司應當承擔72000元。
四、歌山建設集團訴請的租賃塔吊費用48萬元和架子管、扣件損失100萬元，因其沒有證據(jù)證明，不予支持。
五、關于歌山建設集團主張依據(jù)民訴法第253條規(guī)定，貴合房地產(chǎn)公司未按判決指定期間履行給付金錢義務，應當加倍支付延遲履行債務利息的訴訟請求，因至目前為止并沒有生效判決判令貴合房地產(chǎn)公司給付歌山建設集團相應款項，故對此不予支持。
六、關于貴合房地產(chǎn)公司已經(jīng)給付的工程款問題。因歌山建設集團對貴合房地產(chǎn)公司已經(jīng)給付款項的數(shù)額8350000元沒有異議，只是稱這8350000元并不是工程款，系償還歌山建設集團的借款。但歌山建設集團提交的2017年4月16日的《協(xié)議書》上只有張韜和周永明的個人簽字，沒有雙方單位蓋章，且簽訂日期為歌山建設集團本案起訴之后，貴合房地產(chǎn)公司對此證據(jù)不予認可，歌山建設集團亦無其他相關借款合同、款項交付等證據(jù)佐證，故對此證據(jù)不予采信，應認定該8350000元系貴合房地產(chǎn)公司已經(jīng)給付歌山建設集團的工程款。故，一審法院認定貴合房地產(chǎn)公司已經(jīng)給付歌山建設集團工程款8350000元。
七、歌山建設集團系盛澤豪庭項目已完工程的實際施工人，根據(jù)法律規(guī)定，歌山建設集團可以就相關工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償。故，歌山建設集團請求對由其施工的貴合房地產(chǎn)公司的盛澤豪庭項目已完工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償，予以支持。
綜上，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第五十八條，第二百八十六條、《最高人民法院〈關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第十七條、第十八條、之規(guī)定，判決：一、秦皇島市貴合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付歌山建設集團有限公司人民幣15788508元（24138508元-8350000元）及利息（利息自2015年4月30日起至本判決確定的履行期限內(nèi)實際給付之日止按中國人民銀行同期同類貸款利率計算）；二、歌山建設集團有限公司在上述施工款15788508元及相應利息的范圍內(nèi)對其施工的秦皇島貴合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的盛澤豪庭項目已完工程折價或拍賣的價款具有優(yōu)先受償權。三、秦皇島市貴合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付歌山建設集團有限公司相關人員工資損失72000元。四、駁回歌山建設集團有限公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。一審案件受理費281726元，鑒定費230000元，保全費5000元；共計516726元，由歌山建設集團有限公司負擔345933元，由秦皇島市貴合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔170793元。
二審中，歌山建設集團圍繞上訴請求提交了新證據(jù)。本院組織雙方當事人對新證據(jù)進行了證據(jù)交換和質證。歌山建設集團提交了以下新證據(jù)：1、2017年9月28日的《基礎土方挖運工程協(xié)議》補充協(xié)議，證明應當以此份協(xié)議中約定土方挖運款加上鑒定報告中認定的土方挖運工程款綜合認定土方工程款。2、2017年9月28日028號工程洽商記錄，證明應在一審認定的降水費用基礎上再增加262016.48元。證據(jù)3-9：2009年11月12日的《工程保證金合同》、2012年7月9日的《工程保證金補充協(xié)議》、2015年5月20的《工程保證金補充協(xié)議（二）》、2013年10月15日《鋼筋原材料供應協(xié)議》、2017年4月16日《協(xié)議書》、2017年5月30貴合房地產(chǎn)公司出具的欠條一份、未載明具體時間的貴合房地產(chǎn)公司出具的說明一份。該組證據(jù)證明一審對835萬元款項性質認定錯誤，該835萬元實際為工程保證金轉化為借款的還款。貴合房地產(chǎn)公司對上述證據(jù)均不予認可。貴合房地產(chǎn)公司認為2017年9月28日《基礎土方挖運工程協(xié)議》補充協(xié)議、028號工程洽商記錄、2015年5月20的《工程保證金補充協(xié)議（二）》、2017年4月16日《協(xié)議書》、2017年5月30貴合房地產(chǎn)公司出具的欠條、未載明具體時間的貴合房地產(chǎn)公司出具的說明等證據(jù)上加蓋的印章均為虛假，該枚印章不是貴合房地產(chǎn)公司備案的公章，且該證據(jù)均產(chǎn)生于訴訟過程中，雙方已經(jīng)進入訴訟，還私下簽訂協(xié)議極為不合常理。即使協(xié)議上張韜簽字是真實性，也不是貴合房地產(chǎn)公司的真實意思表示，張韜負債累累，貴合房地產(chǎn)公司也資不抵債，很多簽字是張韜被迫無奈所為。證據(jù)3-9與本案亦無關聯(lián)性，不能證明已經(jīng)支付的835萬元為工程保證金，835萬元的性質應該依據(jù)歌山建設集團出具的收據(jù)上載明的款項性質予以認定。
本院查明
本院對雙方爭議的事實和證據(jù)認定如下：
1、關于土方工程造價。歌山建設集團提交的《基礎土方挖運工程協(xié)議》補充協(xié)議載明：土方挖運單價按40元立方米結算，不含槽內(nèi)二次倒運費、取費、消納費。貴合房地產(chǎn)公司同意在《基礎土方挖運工程協(xié)議》承包款之外另行支付歌山建設集團土方槽內(nèi)二次倒運費646367元、土方單價按照40元立方米且參與建筑工程費用標準的所有取費（管理費、利潤、規(guī)費、措施費、安全文明、稅金等全部費用）1927484.2元、土方消納費1489800元，三項合計4063651.2元。歌山建設集團據(jù)此要求增加土方費用4063651.2元。關于《基礎土方挖運工程協(xié)議》補充協(xié)議應否予以認定，第一，《基礎土方挖運工程協(xié)議》補充協(xié)議于2017年9月28日簽訂，雖加蓋了貴合房地產(chǎn)公司的公章并經(jīng)法定代表人張韜簽字，但該枚印章既不是雙方簽訂建設工程施工合同時的合同專用章，也不是施工過程中貴合房地產(chǎn)公司一直使用的公章。經(jīng)比對，在訴訟前雙方形成的協(xié)議上貴合房地產(chǎn)公司加蓋的公章與貴合房地產(chǎn)公司在訴訟中使用的公章一致，現(xiàn)在仍在使用。但該份補充協(xié)議上的印章與上述印章明顯不同。第二，該份協(xié)議產(chǎn)生于一審訴訟期間，如貴合房地產(chǎn)公司同意增加土方費用，可以在法庭上直接予以認可，沒有必要簽訂補充協(xié)議，補充協(xié)議的形成明顯不合常理。3、鑒定人員出庭答復，《基礎土方挖運工程協(xié)議》中約定的工程承包單價40元立方米，從協(xié)議的內(nèi)容看應該是包含了二次倒運費、取費及消納費的。且40元立方米的土方挖運單價相比市場價是合理的。故對于歌山建設集團提交的《基礎土方挖運工程協(xié)議》補充協(xié)議本院不予采信。一審認定土方工程造價數(shù)額無誤。
2、關于降水工程費用。歌山建設集團提交的028號工程洽商記錄簽訂的時間、形式與上述《基礎土方挖運工程協(xié)議》補充協(xié)議相同，分析同上。且雙方在2016年簽訂過一份工程洽商記錄，記載雙方降水費用計算到2015年12月31日，并沒有說明后續(xù)繼續(xù)計算降水費用。故本院對028號工程洽商記錄亦不予采信。
3、關于835萬元的性質。貴合房地產(chǎn)公司從2011年7月14日到2014年9月30日共計向歌山建設集團付款20次，總金額835萬元。在歌山建設集團向貴合房地產(chǎn)公司出具的收據(jù)上均載明收取工程款。雙方簽訂的《工程保證金合同》約定工程保證金600萬元，于12個月或工程施工至正負零時返還（以先到者為準）。以歌山建設集團向貴合房地產(chǎn)公司實際發(fā)放之日起計算。2012年7月9日雙方簽訂的《工程保證金補充協(xié)議》載明：歌山建設集團交付貴合房地產(chǎn)公司保證金期滿12個月后未能按期返還，貴合房地產(chǎn)公司同意賠償歌山建設集團實際損失人民幣肆佰萬元整，將賠償款轉為歌山建設集團交付貴合房地產(chǎn)公司保證金，于2012年8月31日貴合房地產(chǎn)公司全部返還乙方保證金人民幣壹仟萬元整。2015年5月20日雙方簽訂的《工程保證金補充協(xié)議二》載明：歌山建設集團向貴合房地產(chǎn)公司交納保證金人民幣壹仟萬元整，因貴合房地產(chǎn)公司2012年8月31日未能返還，至2014年12月底，貴合房地產(chǎn)公司應支付乙方保證金和損失共計壹仟叁佰五十萬元整，經(jīng)雙方協(xié)商，確定2014年12月31日前貴合房地產(chǎn)公司支付給歌山建設集團的全部是保證金和損失，歌山建設集團給貴合房地產(chǎn)公司開具的收據(jù)雖然寫工程款，實際不是工程款。該《工程保證金補充協(xié)議二》加蓋的公章亦非貴合房地產(chǎn)公司在訴訟中使用的公章，真實性無法確認。即使該份證據(jù)為真實的，協(xié)議內(nèi)容恰能夠反映出截止到2014年12月底，貴合房地產(chǎn)公司并未向歌山建設集團支付過保證金，故才產(chǎn)生了1350萬元的保證金和損失之和。
4、關于歌山建設集團主張的各項損失，二審中亦未提供新證據(jù)予以證實。
本院對一審查明的其他事實予以確認。
本院認為
本院認為，關于涉案工程的工程造價。歌山建設集團在二審中提供的《基礎土方挖運工程協(xié)議》補充協(xié)議和028號工程洽商記錄，本院均不予采信，故歌山建設集團主張增加土方費用和降水費用依據(jù)不足。本院對一審認定的工程造價數(shù)額予以確認。關于已付款835萬元的性質。該835萬元款項的性質應該以支付款項時雙方當事人的真實意思表示作為判斷的依據(jù)。該835萬元自2011年到2014年分20筆陸續(xù)支付，付款的金額大小不等，更符合支付工程款的特點，歌山建設集團亦在收據(jù)上記載為收到工程款，說明付款當時雙方對該筆款項的性質均認為是工程款。一審將該835萬元認定為工程已付款依據(jù)充分，二審中歌山建設集團提供的新證據(jù)均不能推翻該835萬元為工程款的事實，即使貴合房地產(chǎn)公司和歌山建設集團事后達成協(xié)議，將該835萬元工程款確認為保證金及損失，但由于該協(xié)議會擴大歌山建設集團行使建設工程優(yōu)先受償權的范圍，進而對貴合房地產(chǎn)公司的其他債權人利益產(chǎn)生影響，故該835萬元付款的性質不能通過協(xié)議來進行協(xié)商確定。本院對歌山建設集團的該主張亦不予支持。關于歌山建設集團主張的各項損失，歌山建設集團對損失數(shù)額負有舉證證明責任，歌山建設集團未能提供充分證據(jù)予以證實，對此本院不予支持。關于人工工資損失數(shù)額，歌山建設集團主張將一審法院酌定的三人看護變更為五人看護，亦無充分證據(jù)證實。二審法院不宜對一審法院酌定的看護人數(shù)進行變更。綜上，一審法院認定事實基本清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費281726元，保全費5000元，由歌山建設集團有限公司負擔151726元，由秦皇島市貴合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔135000元。鑒定費230000元，由秦皇島市貴合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔。二審案件受理費88633元，由歌山建設集團有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長馬艷輝
審判員吳曉慧
審判員吳悅
裁判日期
二〇一八年二月二十七日
書記員
書記員張婷
