代理詞
受A建筑工程有限公司（簡稱A總公司）、AX分公司（簡稱衡水分公司）的委托和北京市北方（保定）律師事務所的指派，我們擔任其與XXX建設工程施工合同糾紛一案的訴訟代理人，經庭前閱卷、分析證據及三次庭審后，發(fā)表如下代理意見：
一、原告主張的AX分公司與其簽訂的施工合同，因違反招投標法的強制性規(guī)定而無效；原告只能主張工程造價成本，不能主張違約金及利潤。
（一）案涉施工合同無效。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效： 一 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的； 二 沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的； （三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第五項，有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
《中華人民共和國招投標法》第四十八條 中標人應當按照合同約定履行義務完成中標項目，中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。
中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。
2014年9月25日，原告與AX分公司就瓷磚工程簽訂了《施工合同》；2015年1月20日，原告與AX分公司就大廳裝修及干掛等簽訂了《施工合同》。兩份施工合同均由AX分公司蓋章簽署，然而案涉工程的中標人為A公司，根據招投標等相關法律規(guī)定，AX分公司無權就案涉工程與他人簽訂分包施工合同。
因此，AX分公司因無權利主體資格，而無權對外簽訂分包施工合同，這與相關司法解釋規(guī)定的合同無效是明顯不同的。
（二）原告只能要求支付工程造價成本。
施工合同無效后，原告依法只能主張成本而不能獲益。因此，原告主張的利息、違約金、質保金均不應支持。
另外，大廳裝修及干掛《施工合同》為包死價310萬元，但根據合同附件提供的報價表顯示的成本價為2472137元，差額627863元為原告的利潤，該部分利潤因合同無效依法應予扣減。
二、原告不能舉證完成了瓷磚工程，提供的工程量證據也不符合法律規(guī)定，對此應由原告承擔舉證不能的法律責任。
（一）劉XX、周XX所作證人證言，因不具備出證主體資格、未出庭作證、陳述內容與事實不符等，依法不應采信。
《河北建設工程信息中標公示》、《中標通知書》均明確注明，案涉工程的項目負責人為雷XX，而不是劉XX、周XX。
劉XX、周XX也未提供有效的勞動合同書、工資證明等，以證實其是否違A公司職工。A公司委托劉XX處理個別案件的判決書，均為案件處理方便的個別情況。退一步講，即使A公司與劉XX存在勞務關系，委托其參與了個別案件的審理，也不能據此認定雙方間存在勞動關系。
周XX不是A公司職工，也未出庭作證并接受發(fā)問。并且劉XX、周XX所述的“竣工驗收合格”與實際情況明顯不符，原告從未向A總分公司進行竣工驗收，也沒有依約提供驗收資料。
另外，A公司依法申請對原告完成的案涉工程量進行鑒定，由于原告不能依法充分舉證其完成的工程內容，A公司認為在未確定工程是誰完成的前提下，再進行工程量的鑒定是沒有必要的，也是符合立法本意的。
綜上，案涉證人證人依法不應采信，原因應承擔瓷磚工程是否由其完成及完成工程量舉證不能的法律責任。
三、AX分公司已經支付的182萬元工程款，應依法扣減；原告刻意隱瞞已經收到的150萬元巨額工程款，已構成虛假訴訟。
原告自認本訴前，已經收到了AX分公司支付的32萬元工程款；訴中，刻意隱瞞還收到了150萬之事實；并且，在A公司依法提供150萬元工程款支付證據時，原告仍拒不承認。
故，AX分公司已經支付的182萬元工程款應予認定，原告已經構成了虛假訴訟，請貴院依法予以處罰。
綜上所述，因AX分公司不是案涉工程中標人，依法不享有A總公司的分包權利，原告與其簽訂的《施工合同》是無效的，原告也無權主張利息、裝修工程利潤、質保金等；因原告就瓷磚工程，不能提供有效的完成的工程內容及工程量證據，A公司不應承擔該部分工程款支付義務；A公司已經支付的182萬元工程款應予扣減，原告應承擔虛假訴訟的法律責任。
以上意見請予采納！
此致
XXX人民法院
代理人：北京市北方（保定）律師事務所
王向陽律師
2018年5月3日
