審理法院：惠州市中級人民法院
案號：（2017）粵13民終3018號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2017-11-21
審理經過
上訴人黃隆洲因與被上訴人譚林建設工程施工合同糾紛一案，不服博羅縣人民法院（2016）粵1322民初2798號民事判決，向本院提起上訴，本院受理后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人黃隆洲的委托訴訟代理人謝世榮、被上訴人譚林的委托訴訟代理人黃議民到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人訴稱
上訴人黃隆洲上訴請求：1.依法撤銷原判決第一項，改判上訴人無需向被上訴人譚林支付工程款80000元；2.判決由被上訴人承擔一、二審訴訟費用。事實和理由：一、原審法院認定事實不清，另一條四座電梯井工程并不在《建筑承包合同》約定之中，系另一個獨立的法律關系，原審法院在被上訴人未就四號電梯井起訴情況之下強行納入到本案的判決之中違反了“不告不理”原則。依照“不告不理”的原則，法院只能依照當事人提出的案件事實、理由和訴訟請求進行審理和判決。上訴人與被上訴人簽訂的《建筑承包合同》僅約定了將座落于惠州市博羅縣博惠路3號公路局一座電梯井發(fā)包由被上訴人施工，業(yè)主方為聶長興（上訴人與被上訴人一審提交的施工圖紙可清晰顯示），四座電梯井工程雖然也是由被上訴人進行施工建設，但是這一施工建設行為并不在《建設承包合同》約定之中，是另一個單獨的法律行為及法律關系。被上訴人在其起訴狀并未就四座電梯井工程款事宜提出主張，而原審法院錯誤的認定被上訴人對一座兩條電梯井進行建設，案涉工程款為310000元明顯與事實不符，而且違反了“不告不理”原則。二、原審法院適用法律錯誤，本案系建設工程施工合同糾紛案，應當適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。1、上訴人與被上訴人簽訂的《建筑承包合同》因違反法律強制性規(guī)定被認定無效，原審法院在判決中一方面認定該合同無效，另一方面又引用《合同法》第六十條及第一百零九條判案，明顯是相互矛盾的。建設工程合同無效應當適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定認定無效：一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的”、第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”及第十三條“建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持”之規(guī)定對本案進行正確、公正的審理及判決。2、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第十三條已明確規(guī)定在建設工程合同無效的情況之下，施工人請求支付工程款的前提是在工程驗收合格或存在發(fā)包人擅自使用的情況。被上訴人承包的工程尚未全部完工，整個工程項目也未經竣工驗收，而且雙方并未對工程款進行結算，付款條件明顯未能成就。雖然目前涉案電梯井已交付業(yè)主使用，但是并非系上訴人擅自使用，而是上訴人在被上訴人擅自離開施工現(xiàn)場導致工程擱置，上訴人為避免自己對業(yè)主違約及損失的進一步擴大的情況之下，在經得兩業(yè)主的同意之下才另行委托案外人喻九林施工隊進行后續(xù)的施工，原審法院遺漏查明上述事實，機械地以“涉案電梯井已經實際投入使用”并據此作出要求上訴人支付工程款的事實、理由及法律依據不足，依法應當予以改判。三、原審法院主觀地認定涉案電梯井已施工完畢，機械地、簡單地以合同單價乘以施工電梯井的數量再減去已付款項，并將得出的數額作為上訴人應付的工程款明顯不符合案件事實、不符合法律規(guī)定，有違公平、公正。l、截止目前為止，被上訴人并未實際完成施工，經上訴人多次催告仍拒絕返回施工，其行為對上訴人造成不可估量的損失，為降低損失，避免因此對建設單位造成違約，避免損失的進一步擴大，后續(xù)部分工程由上訴人另行安排施工隊對涉案工程進行施工，共計花費43268元，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條之規(guī)定，該部分的修復費用應由被上訴人支付。然而，由于主體結構已完工，被上訴人未嚴格按照圖紙施工，從而造成結構內部存在多處重大瑕疵及安全隱患，例如：電梯井頂部未安裝雨邊，容易因下雨造成漏電，危及用戶安全；機房空間過小，容易導致散熱不良，燒毀電梯的發(fā)動機；機房孔沒有預留，導致二次施工，容易影響主體穩(wěn)固；電梯井底坑太淺，圖紙要求1.7米，實際只有1.5米，容易造成對重緩沖不足，影響電梯運行的穩(wěn)定性等等。對于上述無法修復的工程質量及瑕疵，請求合議庭依法到現(xiàn)場核實。鑒于此，被上訴人在工程未完工之際便擅自離開施工現(xiàn)場，而且已施工的部分均存在不同程度的質量問題，其無權要求上訴人支付工程款。2、本案系建筑工程施工合同糾紛，且存在建設工程施工合同無效的情形，因此判決發(fā)包方支付施工方工程款時應當嚴格地審查涉案工程的付款條件是否成就，而并不是簡單對數字之間進行加減乘除，主觀地對某些關鍵事實及法律定性做出錯誤判定。既然被上訴人無相應工程施工資質，因此本案上訴人支付工程款的大前提是被上訴人已經完成施工，小前提是雙方對工程進行了驗收或者上訴人對涉案工程擅自使用，綜上兩點才能得出上訴人應向被上訴人支付工程款的結論。原審法院對于被上訴人是否就其承包的電梯井已經施工完畢并未查明清楚，被上訴人也未提出有效的證據加以證明，上訴人在經得業(yè)主同意后另外安排喻九林施工隊進行完工后將電梯井交付業(yè)主使用的行為不能視為被上訴人已完成施工，不能視為上訴人擅自使用，更不能以此認定上訴人付款條件成就，原審法院簡單地以“涉案電梯井已經實際投入使用”并據此作出要求上訴人支付工程款，明顯系強行讓上訴人替被上訴人“做嫁衣”，二審法院依法應當對原審不公正的判決進行糾正。四、原審法院對上訴人依法申請的兩名關鍵證人不進行傳喚，導致部分事實不能查實，二審法院應該予以糾正。由于上訴人及被上訴人均存在法律意識淡薄，且案發(fā)后未能進行有效地固定證據及行使相應的催告權利，故上訴人在原審中依法在舉證期內向合議庭提出申請兩名關鍵證人出庭作證，其中一位系涉案電梯井的業(yè)主，另一位為后續(xù)工程施工方喻九林，上述兩名證人完全可以證明及還原案件事實，涉案電梯井的業(yè)主作為切身利益的權利方，可以客觀、公正地講述工程履行、中斷及后續(xù)情況，可以證明被上訴人單方離開施工現(xiàn)場，上訴人在無可奈何并經得業(yè)主同意下方另行安排施工隊進行施工，證人出庭作證可以有利于法庭查明整個案件的事實，作出公平、公正、合法、合理的判決，更能以事實為依據，以法律為準繩，切身維護好各方當事人的合法權益。原審法院對于上訴人這一合法、合理的請求不予理會，且不準許上述兩名證人出庭作證（當時兩名證人已在庭外等候），以至本案事實查明不清，導致上訴人的合法權益未能受到法律公正的對待，故二審依法應當對此進行糾正，并依法傳喚上述兩名證人，以還原整個案件的事實。為此，特向貴院提起上訴，請求依法糾正一審判決，及時做出公正的終審判決，以切實維護法律的尊嚴，充分保護上訴人的合法權益。
被上訴人辯稱
被上訴人譚林口頭答辯稱，1、一審法院沒有違反不告不理原則。雙方簽訂了建設承包合同，實際上，上訴人是對被上訴人發(fā)包的兩條電梯井進行建設，每條按15.5萬元計算。一審庭審中，上訴人確認雙方簽訂的合同，也認可該合同涉及的電梯井總工程款為31萬元。且上訴人也向一審法院提供由其已經支付了22萬元工程款的收據。綜合整個案件，一審查明事實清楚正確。2、一審適用法律正確，即使合同無效，根據建設工程施工合同糾紛司法解釋第二條規(guī)定，經竣工驗收合格后，承包人請求支付工程款應予以支持。根據建設工程施工合同糾紛司法解釋第13條，建設工程經竣工驗收發(fā)包人已經使用，又以質量問題主張的，不予支持。上訴人已經對涉案電梯井使用，且已經安裝了電梯。上訴人說沒有擅自使用，是找借口拖欠工程款?；诒簧显V人已經實際使用電梯井，因此，上訴人應當向被上訴人支付拖欠工程款。3、一審法院計算工程款是正確的，根據建設工程施工合同糾紛司法解釋第十六條，對于計價標準有約定按約定。一審庭審時，上訴人已經確認了兩條電梯井工程款共計31萬元，且已經實際支付了22萬元工程款。因此，一審計算工程款是有事實依據及法律依據。4、上訴人認為工程質量有問題，上訴人沒有向被上訴人提出，且上訴人已經安裝電梯使用，視為已經竣工驗收。以質量問題作為抗辯理由，不能成立。
譚林向一審法院起訴請求：一、判決被告向原告支付拖欠的工程款項共計137689元；二、本案的訴訟費用由被告承擔。
一審法院認定事實：2014年11月28日，原、被告簽訂《建設承包合同》，合同約定被告將坐落于惠州市博羅縣博惠路3號公路局一座電梯井工程發(fā)包給原告。結算方式為每條電梯井155000元。合同簽訂后，原告為被告進行了兩條電梯井的建設，案涉工程款為310000元。工程完工后，原告以建設過程中增加工程量為由，要求被告增加支付工程款共計57698元。但截至起訴之日，被告僅共計支付原告230000元（被告提交證據顯示220000元，原告自認收到230000元，本院予以認可）。原告多次與被告協(xié)商剩余工程款支付問題未果，遂訴至法院，請求被告支付拖欠工程款共計137689元（310000-230000+57698）并承擔本案訴訟費。
另查，2016年9月22日，原告向本院提出申請，請求本院委托鑒定機構對涉案工程電梯井增加工程量的材料進行價格鑒定。本院委托惠州捷信工程造價咨詢事務所有限公司進行鑒定，2016年12月6日，該所向本院出具《補充資料的函》，要求雙方提供：1、涉案雙方當事人確認的圖紙的項目及相應工程量；2、涉案雙方當事人確認的施工進度表；3、其它鑒定資料。本院已通知原、被告按要求提供資料，但原、被告均沒有提供。后鑒定機構于2017年4月28日復函表示，因原、被告雙方均未能提供相應的證據材料，其無法對涉案工程進行造價鑒定，將鑒定資料予以退回本院。故對于原告訴請增加的工程造價無法核算。
一審法院認為，原、被告簽訂的《建設承包合同》，因被告沒有施工資質，依法應認定合同無效。合同雖然無效，但不影響被告按原告的施工數量支付工程款。被告辯稱涉案工程實際由案外人黃某與原告共同施工，要求追加案外人黃某，但卻未能提供證據證實，本院對于該追加請求不予支持。
關于原告要求被告支付增加工程款57698元，因原告未能向鑒定機構提供充分證據，導致機構無法對增加的工程款予以核算。并且原告提交的手寫清單未經被告確認，屬單方證據，本院難以采信。綜上，原告應當自行承擔舉證不能的法律后果，訴請被告支付增加的工程款57698元，本院不予支持。
關于被告辯稱原告建設的工程存在質量問題及原告未按合同約定完工，但卻未提供足夠證據佐證，亦未提出反訴申請及對原告所完成的工程量申請鑒定。另，涉案電梯井已經實際投入使用。綜上，對于被告的辯稱，本院不予采信。
因雙方約定電梯井工程造價為155000元/條，原告實際建設兩條電梯井，實際應收工程款應為310000元。庭審中，原告自認被告已經支付工程款230000元，扣減后被告仍應支付原告工程款80000元。
綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，判決：一、被告黃隆洲應于本判決生效之日起十日內向原告譚林支付拖欠工程款80000元。二、駁回原告譚林的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費1527元（預交），由原告負擔527元，被告黃隆洲負擔1000元。
本院查明
二審查明：上訴人主張被上訴人未完工。二審庭審時，上訴人認可在被上訴人離開時，被上訴人所做的兩條電梯井已封頂，但沒有具體完工，因叫被上訴人回來返工，被上訴人沒有來，只能另外叫人完工。本案二審期間，上訴人申請證人柯某出庭作證。柯某為加裝電梯的業(yè)主代表，實際負責加裝電梯的具體事宜。其作證，其與騰達公司簽訂加裝電梯合同，其去現(xiàn)場看工程進度，與黃工、譚工打過交道。譚工在過年前未付清工人工資就走了，年后也沒有再回來，工程直到正月底才開工，我們對譚工很大意見，工程做得亂七八糟，我們都要他賠償。對于證人的陳述，上訴人認為證人是涉案電梯井的業(yè)主，清楚知道整個施工情況，其作出的證人證言是客觀的。被上訴人作為實際施工人，至少要在交付的時候出現(xiàn)。據證人所言，譚林從年前走了就沒有出現(xiàn)，我方證明力強于對方，對方的主張不成立。被上訴人對證人證言發(fā)表質證意見認為，證人實際是跟騰達分公司存在發(fā)包與總包的合同關系，證人并不是每時每刻都在監(jiān)督被上訴人的施工過程，因為證人與騰達分公司存在合同關系，最終通知證人驗收，肯定是與其有合同關系的騰達分公司，并不是譚林，譚林只是跟黃隆洲存在合同關系。
本院認為
本院認為：根據雙方的陳述及所提供的證據，本案的基本事實是上訴人承接了加裝電梯工程之后，將其中兩部電梯的電梯井工程發(fā)包給被上訴人譚林承建，每條電梯井的承包款為固定價155000元。現(xiàn)電梯已交付給業(yè)主，但上訴人與被上訴人之間并未對電梯井工程項目進行交接。本案二審爭議的焦點是被上訴人是否已完成工程，能否收取全部工程款。上訴人主張被上訴人未完成全部工程，僅做完主體工程就離開工地，致其另請他人做完剩余工程，為此申請了所加裝的業(yè)主代表出庭作證，根據證人陳述，被上訴人譚林確實存在工程尚未完全完工就離開工地不回來的情況，由于證人是加裝電梯的業(yè)主代表，對雙方均是監(jiān)督關系，其證言可信度較高，本院予以采信。故可認定被上訴人是在工程尚未完全做完的情況下離場。但因被上訴人未做完全部工程就離場的情況下，上訴人作為發(fā)包人，未固定工程量即另行發(fā)包，目前已無法確定被上訴人完成的工程量究竟有多少。但根據上訴人自訴工程已完成主體的情況及證人的證言，應認定被上訴人已完成大部分工程量。故對剩余的工程款，可酌情扣除2萬元作為完善后續(xù)工程的費用，余款6萬元由上訴人支付給被上訴人。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）、（二）項的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持博羅縣人民法院（2016）粵1322民初2798號民事判決第二項；
二、變更博羅縣人民法院（2016）粵1322民初2798號民事判決第一項為：上訴人黃隆洲應于本判決生效之日起10日內向被上訴人譚林支付工程款60000元。
本案二審受理費1800元由上訴人負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長郭志文
審判員藍惠蘭
審判員于海硯
裁判日期
二〇一七年十一月二十一日
書記員
書記員劉惠芳
