審理法院：南京市中級人民法院
案號：（2013）寧民終字第1114號
案件類型：民事
案由：建設工程合同糾紛
裁判日期：2013-07-03
審理經過
上海普研建筑安裝工程有限公司（以下簡稱普研建筑公司）建設工程合同糾紛一案，不服南京市江寧區(qū)人民法院（2012）××民初字第××號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。
一審原告訴稱
正業(yè)鋼結構公司原審訴稱：雙方于2011年7月1日簽訂工程安裝合同一份，約定正業(yè)鋼結構公司將位于南京江寧東善橋工業(yè)集中區(qū)的
南京德邦金屬裝備工程有限公司（以下簡稱德邦公司）1號、2號廠房鋼結構工程的安裝勞某某作分包給普研建筑公司，安裝總工期90天，一次性包死價為740000元，留5%為質保金，質保期為一年，普研建筑公司應在規(guī)定的工期內完成某裝工程，耽誤一天按2000元／天處罰。普研建筑公司于2011年6月27日向某
某鋼結構公司出具《法定代表人授權委托書》授權周丙代表普研建筑公司全權負責項目的進度、質量、安全和工程款結算等合同履行過程中的一切相關事宜。2011年9月2日，普研建筑公司正式進場施工。合同履行過程中，由于普研建筑公司管理不善，安裝工作勞務成本失控，多次出現無力支付工人工資情形，勞務分包工程進度緩慢，并無理向某
某鋼結構公司索要工程款。正業(yè)鋼結構公司為保證工期和質量，防止出現停工等對正業(yè)鋼結構公司造成巨大損失，數次提前超額付款。2012年1月10日，普研建筑公司民工圍堵德邦公司和正業(yè)鋼結構公司討薪，正業(yè)鋼構公司迫于無奈再次墊付410546元。該款支付后，普研建筑公司并沒有積極組織施工，而是繼續(xù)放任，導致工程工期被進一步延誤，損害了正業(yè)鋼結構公司的經濟利益和商譽。正業(yè)鋼結構公司只能另找施工隊伍進行施工，該工程于2012年4月24日全部交工后撤場，周丙作為普研建筑公司授權委托人對此簽字認可。但該鋼結構工程由于安裝質量問題，至今未通過整體竣工驗收。2012年6月2日，在正業(yè)鋼結構公司的催促之下，周丙代表普研建筑公司來正業(yè)鋼結構公司財務室進行結算，核對正業(yè)鋼結構公司多付普研建筑公司工程款達612112元。但普研建筑公司至今未能返還，現訴至法院，請求判令：1、普研建筑公司返還正業(yè)鋼結構公司多支付的工程款612112元及逾期利息損失3521元（自2012年6月2日起按同期銀行貸款利率標準暫計算至2012年7月6日，之后的利息損失繼續(xù)計算）；2、普研建筑公司支付正業(yè)鋼結構公司工期違約金290000元（2000元／天×逾期145天）；3、普研建筑公司支付正業(yè)鋼結構公司律師費13000元；4、普研建筑公司承擔本案訴訟費用。
一審被告辯稱
普研建筑公司原審辯稱：1、從合同的內容來看，工程項目是德邦公司廠房某結構工程，正業(yè)鋼結構公司是該項目的承包方，正業(yè)鋼結構公司與普研建筑公司簽訂的這份合同實際上是把工程轉包給普研建筑公司，轉包形成的合同應當是無效的。普研建筑公司出借資質，周丙作為實際承包人，根據相關司法解釋，沒有資質的施工人借用有資質的施工單位簽訂的合同是無效的。因此，雙方之間簽訂的合同是無效合同；2、正業(yè)鋼結構公司要求返還多支付的工程款是不能成立的，因為根據相關司法解釋，建筑工程施工合同無效，正業(yè)鋼結構公司要求按合同約定支付工程款，雙方應當按實際工程量據實結算工程款；3、因為合同無效，違約金條款是不具備約束力的；4、普研建筑公司不是本案適格被告，周甲是本案適格被告。綜上，請求駁回正業(yè)鋼結構公司的全部訴訟請求。
一審法院查明
原審法院查明：2011年6月27日，普研建筑公司向某
某鋼結構公司出具一份法定代表人授權委托書，授權周丙代表其全權辦理德邦公司1號、2號廠房某結構工程投標、談判、簽約，簽署全部有關文件、協(xié)議及合同，并全權負責項目的進度、質量、安全和工程款結算合同履行過程中的一切相關事宜。2011年7月1日，周丙代表普研建筑公司（乙方）與正業(yè)鋼結構公司（甲方）簽訂工程安裝合同一份，合同約定了工程名稱為德邦公司1號、2號廠房某結構工程；承包范圍為預埋螺栓的安裝、主次鋼結構的安裝、屋面板、墻面板、落水管、雨棚的安裝及與工程有關的附件安裝（圖紙上與鋼結構有關的所有工程量）；包甲方驗收合格。承包方式為鋼結構安裝的人工及鋼結構安裝所需要的輔材、吊機費等。工期為安裝總工期90天?？們r格為柒拾肆萬元整（一次性包死價）：￥740000元，含鋼結構掛靠費及稅金。安裝費用的結算為鋼柱安裝結束后付10%的費用，鋼結構安裝結束付20%的費用，全部工程完工付30%，竣工驗收合格后十天內付35%安裝費用，留5%為質保金，質保期為一年。違約責任為乙方應在規(guī)定的工期內完成某裝工程，耽誤一天按2000元／天處罰，如果甲方的原因耽誤的工期順延。合同亦對其他事項進行了約定。2011年9月2日，普研建筑公司進場施工。合同履行過程中，由于普研建筑公司處理問題態(tài)度消極、處置不力，疏于管理，造成民工工資發(fā)放不及時，大量民工多次投訴上訪，吵鬧堵路，影響社會穩(wěn)定，正業(yè)鋼結構公司多次代普研建筑公司先行墊付民工工資。同時，普研建筑公司向某
某鋼結構公司多次領用各類材料。
另查明，正業(yè)鋼結構公司與德邦公司于2011年5月15日簽訂一份建設工程施工合同，合同約定工程名稱為一號、二號廠房（鋼結構），工程地點為南京市江乙區(qū)谷里街道東善橋工業(yè)集中區(qū)，工程內容為鋼結構工程，工程承包范圍為一號、二號廠房某結構工程含（鋼結構、防火涂料），合同開工日期2011年5月18日，竣工工期2011年9月26日，合同工期總日歷天數為100天，合同價款為貳仟捌佰肆拾捌萬元。合同亦對其他事項進行了約定。
審理中，為查明合同履行過程中的相關事實，普研建筑公司申請周丙作為證人出庭作證、核實相關事實。
正業(yè)鋼結構公司為證明普研建筑公司應向其返還多支付的工程款612112元及利息損失（自2012年6月2日起按同期銀行貸款利率標準暫計算至2012年7月2日，之后的利息損失繼續(xù)計算），提交了以下證據：
1、“正業(yè)與上海普研公司往來明細”1份，證明正業(yè)鋼結構公司實際已向普研建筑公司支付1315112元。
2、“正業(yè)與上海普研公司安裝施工往來對賬明細”1份，證明扣除合同質保金37000元（740000元×5%），正業(yè)鋼結構公司已超出合同支付普研建筑公司612112元（1315112元-703000元）。
3、2012年6月2日周丙出具的承諾書1份，承諾書載明：“2012年6月2日普研公司德邦項目承包人周丙代表普研公司與正業(yè)公司已在正業(yè)財務室將往來帳目核對結束，核對無差異，我已認可，材料領目帳目部分價格暫不認可有異議。另部分材料領目暫不確認，有異議。本人承諾在6月20日內持有關證據材料至正業(yè)公司核對，如逾期未核對的視為認可正業(yè)公司的結算清單，由本人提供結算清單在6月20日前提交正業(yè)公司審核”。正業(yè)鋼結構公司以此證明因普研建筑公司未能在2012年6月20日前對材料部分賬目明細進行核對，視為普研建筑公司認可正業(yè)鋼結構公司的結算清單，即正業(yè)鋼結構公司已經支付普研建筑公司1315112元，扣除合同約定的款項，正業(yè)鋼結構公司已多支付普研建筑公司612112元。
4、2011年10月10日至2012年1月4日關于領取材料的證明、借條、借據、收據共計24份，用款申請單10份，借據12份，PVC管材發(fā)票1份，正業(yè)鋼結構公司另行組織施工隊施工工資核算單4份，正業(yè)鋼結構公司匯款至普研建筑公司的匯款憑證5份，其他費用支出單3份，普研建筑公司返還正業(yè)鋼結構公司工程款的憑證6份。正業(yè)鋼結構公司以上述證據輔以證明對賬明細中所載項目屬實。
普研建筑公司對上述證據發(fā)表如下質證意見：
1、對對賬明細中的金額不持異議，但是所有款項是否都對應本案訴爭工程存有異議，因為周丙與正業(yè)鋼結構公司之間不僅僅是這一個工程?！罢龢I(yè)與上海普研公司安裝施工往來對賬明細”中第八項堵漏的費用不應當由普研建筑公司承擔。
2、承諾書只能表明2012年6月2日對賬目進行一些核對，就是對有周丙簽字確認的一些證據進行核對，其對事實發(fā)生認可，對價格有異議，雙方所謂的對賬并沒有形成雙方共同認可的結算清單，因此不能認為若2012年6月20日前周丙沒有與正業(yè)鋼結構公司達成最終的審核結果，普研建筑公司就對正業(yè)鋼結構公司的價格沒有異議。
3、對領取材料的證明、借條、借據、收據等單據中有周丙簽字確認的，表示認可材料的數量，但對單價不予認可；沒有周丙簽字的，是正業(yè)鋼結構公司的單方證據，與本案無關。
證人周俊經某某證據后，發(fā)表以下意見：
1、2012年6月2日，其與正業(yè)鋼結構公司對賬的是“正業(yè)與上海普研公司往來明細”，并當場用圓珠筆在認可的項目后打“√”確認，未作記號的或打“？”的是當時未認可的，需要核實的。其當時未見正業(yè)鋼結構公司提供的“正業(yè)與上海普研公司安裝施工往來對賬明細”。
2、承諾書是正業(yè)鋼結構公司起草后，由其謄寫后簽字的。正業(yè)鋼結構公司向普研建筑公司發(fā)了律師函，要求其到正業(yè)鋼結構公司對賬。普研建筑公司派其去正業(yè)鋼結構公司對賬、決算，承諾的目的是在6月20日前完成決算。
3、正業(yè)鋼結構公司提交的領取材料的證明、借條、借據、收據共計24份，其只對其中10份單據中載明的材料數量予以認可，對其余單據及材料單價均不予認可。對10份用款申請單表示認可，其確實已收到相應款項。對12份借據，認可其中10份，對2012年1月17日的金額為10000元與5000元的兩張借據有異議，該款不應由其來承擔。其從未領用PVC管材，因此該筆費用與其無關。對4份正業(yè)鋼結構公司另行組織施工隊施工工資核算單，認為應當由其支付，但工資標準應按市場價150元／工日。對正業(yè)鋼結構公司匯款至普研建筑公司的5份匯款憑證予以認可。對3份其他費用支出單不清楚，不應由其承擔。
正業(yè)鋼結構公司要求普研建筑公司支付其工期違約金290000元（2000元／天×逾期145天），提交了以下證據：
1、2012年6月28日由江甲海工程建設監(jiān)理有限公司出具的情況說明1份，南京市江寧區(qū)建筑安裝安全生產監(jiān)督站江寧建安監(jiān)字2011187號建筑工程安全監(jiān)督備案證1份，證明普研建筑公司于2011年9月2日進場施工，由于安裝施工組織不到位，工程進展緩慢，到2012年4月24日全部工程安裝結束后才撤場，共延期145天。
2、雙方簽訂的工程安裝合同1份，合同約定逾期交付按照2000元／天的違約金某準計算違約金。
3、2011年12月30日工地工人向某
某鋼結構公司出具的領到工資的收條22份，收條中工人保證不再到工地鬧事。周丙與工地工人簽訂的《關于梅某某等60名民工與
上海普研建筑安裝工程有限公司因拖工資事宜的處理協(xié)議》1份，協(xié)議中載明由于普研建筑公司拖欠民工工資，導致民工圍堵將軍大道，后在有關行政機關的調解下達成由正業(yè)鋼結構公司代為支付民工工資的事實。南京市江寧區(qū)工程建設領域清欠工作領導小組辦公室關于2012年“元旦”、“春節(jié)”期間全區(qū)建設領域拖欠工程款和農民工工資處理情況的通報1份。周丙與普研建筑公司代表趙某某共同出具的“說明和保證”1份。上述證據證明普研建筑公司處理民工工資問題態(tài)度消極，導致民工多次投訴上訪，管理不善，導致工程不能按期完工。
普研建筑公司對上述證據發(fā)表如下質證意見：
1、雙方簽訂的工程安裝合同無效，因此違約金條款不具備約束力。工程延期的過錯責任不在周丙，是由正業(yè)鋼結構公司方的過錯造成的，普研建筑公司不應當承擔違約金。合同約定的工程總價款是740000元，違約金已達到290000元，明顯過高，請求法院予以調整。
2、周丙與工人之間存在薪資糾紛，并不能證明周丙在工程延期上存在任何過錯。因為正業(yè)鋼結構公司提供的鋼結構存在質量問題，導致工程延期，但沒有證據。
證人周俊經某某證據后，發(fā)表以下意見：
工程是在2011年9月2日開工的，工程延期原因有天氣因素，且因為增補了工程安裝項目，所以是工期的延長而非延誤。2011年11月德邦公司就開始使用工程了。
正業(yè)鋼結構公司要求普研建筑公司支付其律師費13000元，提交了以下證據：
1、2012年1月12日，周丙、趙某某出具的說明和保證1份，明確了承擔正業(yè)鋼結構公司因維權產生的合理的律師費。
2、正業(yè)鋼結構公司與
北京市中銀（南京）律師事務所（以下簡稱中銀律所）于2012年3月31日簽訂的聘請常年法律顧問協(xié)議書1份，約定訴訟案件由中銀律所以六折收取律師服務費。正業(yè)鋼結構公司與中銀律所于2012年7月9日簽訂的法律服務委托合同1份，約定正業(yè)鋼結構公司此次訴訟應交納中銀律所律師服務費13000元。江蘇省物價局、司法廳關于調整律師服務收費標準的通知1份，證明中銀律所此次收費符合相關標準。
3、2012年7月26日中國建設銀行電子轉賬憑證及中銀律所開具的發(fā)票1份，證明正業(yè)鋼結構公司已實際向中銀律所支付了律師服務費13000元。
普研建筑公司對上述證據發(fā)表如下質證意見：
周丙、趙某某不是普研建筑公司的員工，普研建筑公司沒有委托兩人簽署這樣的協(xié)議承諾支付律師費用，且律師費用并非合同直接損失，在無約定的情況下，不應向普研建筑公司主張。
一審法院認為
原審法院認為，普研建筑公司授權委托周丙全權代表其辦理德邦公司1號、2號廠房的鋼結構工程投標、談判、簽約，簽署全部有關文件、協(xié)議及合同，并全權負責項目的進度、質量、安全和工程款結算等與合同履行過程中的一切相關事宜，周丙代表普研建筑公司與正業(yè)鋼結構簽訂的合同，理應對普研建筑公司具有約束力。雙方簽訂的工程安裝合同中明確了承包方式為鋼結構安裝的人工及鋼結構安裝所需要的輔材、吊機費等，該工程安裝合同是普研建筑公司將承包的德邦公司鋼結構工程的安裝勞務部分分包給普研建筑公司，該分包行為是一種勞務分包。故對普研建筑公司辯稱的周丙借用普研建筑公司資質與正業(yè)鋼結構公司簽訂的合同無效的抗辯意見，不予采納。普研建筑公司是該合同的當事人之一，在本案中是適格被告。普研建筑公司委托代理人周丙與正業(yè)鋼結構公司于2012年6月2日對賬，已當場對“正業(yè)與上海普研公司往來明細”賬單中的部分項目予以認可，對部分項目未予當場認可。依據其同日出具的承諾書，其應當在6月20日內持有關證據材料至正業(yè)公司核對，如逾期未核對的，則視為認可正業(yè)公司的結算清單。但其未能在2012年6月20日前持相關材料與正業(yè)鋼結構公司進行核對，即視為認可正業(yè)鋼結構出具的“正業(yè)與上海普研公司往來明細”中載明的正業(yè)鋼結構公司已經支付普研建筑公司1315112元，扣除合同約定的款項，正業(yè)鋼結構已多支付普研建筑公司612112元。故對正業(yè)鋼結構公司要求普研建筑公司返還多支付的工程款612112元的訴訟請求，予以支持。普研建筑公司辯稱該款項是否對應甲工程有異議，但其未能明確該款項對應的是其他工程，其辯稱截至2012年6月20日，雙方之間未能形成共同認可的賬單，沒有事實依據，故對普研建筑公司的抗辯意見，不予采納。正業(yè)鋼結構公司已按合同約定支付給普研建筑公司全部工程款，并多支付了612112元，普研建筑公司已在2012年6月20日知道其多收取了正業(yè)鋼結構公司工程款612112元，其未能主動返還，應自2012年6月20日起支付給正業(yè)鋼結構公司占用該筆款項期間的利息。故對正業(yè)鋼結構公司要求普研建筑公司自2012年6月2日按同期銀行貸款利率標準支付利息損失的訴訟請求，予以部分支持，其可要求普研建筑公司自2012年6月20日起按同期銀行貸款利率標準向其支付利息損失。普研建筑公司實際拖延工期145天，應當支付正業(yè)鋼結構公司違約金，因雙方合同中約定的2000元／天的違約金某準過高，且正業(yè)鋼結構公司未能提交有效證據證明其實際損失是多少，應乙研建筑公司申請，結合建筑業(yè)的利潤比例，依法酌定該違約金數額為37000元（合同總價740000×5%）。故對正業(yè)鋼結構公司要求普研建筑公司支付違約金290000元的訴訟請求，予以部分支持，普研建筑公司應支付正業(yè)鋼結構公司違約金37000元，超出部分，不予支持。普研鋼結構公司辯稱工程延期系正業(yè)鋼結構公司過錯及正業(yè)鋼結構公司提供的鋼結構存在質量問題造成的，但均未提交相關證據予以證實，對該項抗辯意見，不予采納。證人周丙陳述工程延期系天氣因素及因正業(yè)鋼結構增補了工程安裝項目，但未能提交有效證據予以證實，對該證人證言不予采信。周丙代表普研建筑公司承諾承擔正業(yè)鋼結構公司因維權產生的律師費用。正業(yè)鋼結構公司因本次訴訟委托了
北京市中銀（南京）律師事務所翁巧斌、汪某某律師代為訴訟，實際支付律師服務費13000元，該收費符合相關的收費標準，應當由普研建筑公司承擔。普研建筑公司關于沒有委托周丙簽署這樣的協(xié)議承諾支付律師費用，且律師費用并非合同直接損失，在無約定的情況下，不應向普研建筑公司主張的抗辯意見，與事實不符，沒有法律依據，亦不予采納。據此，依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百一十四條第二款，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百二十八條之規(guī)定，判決：一、普研建筑公司于判決發(fā)生法律效力之日起10日內返還正業(yè)鋼結構公司工程款612112元及利息損失（自2012年6月20日起按同期銀行貸款利率標準計算至判決確定的給付之日止）；二、普研建筑公司于判決發(fā)生法律效力之日起10日內支付正業(yè)鋼結構公司違約金37000元；三、普研建筑公司于判決發(fā)生法律效力之日起10日內支付正業(yè)鋼結構公司律師服務費13000元；四、駁回正業(yè)鋼結構公司的其他訴訟請求。如果普研建筑公司未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費15731元，財產保全費5000元，合計20731元，由正業(yè)鋼結構公司負擔4349元，由普研建筑公司負擔16382元（此款已由正業(yè)鋼結構公司墊付，普研建筑公司在給付上述款項時應加付此墊款）。
正業(yè)鋼結構公司、普研建筑公司均不服原審法院判決，分別向本院提起上訴。
上訴人訴稱
正業(yè)鋼結構公司上訴稱，一、原審法院認定普研建筑公司實際施工拖延工期145天，應當向某
某鋼結構公司支付違約金的情況下，以雙方合同中約定的2000元／天的違約金某準過高為由，酌定違約金數額37000元（合同總價740000×5%）沒有事實和法律依據。根據相關法律規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百十百第二款規(guī)定的過分高于造成的損失。從以上規(guī)定可以看出，只有在違約金超過造成實際損失的百分之三十的情況下，才存在違約金調減的可能。二、本案合同約定的違約金不僅沒有超過因普研建筑公司違約行為給正業(yè)鋼結構公司造成的實際損失的百分之三十，反而遠遠少于造成的實際損失，依法不是應當調減，而是應當調增。一審中，正業(yè)鋼結構公司提交了正業(yè)鋼結構公司與涉案鋼結構廠房業(yè)主德邦公司簽訂的《建設工程施工合同》、正業(yè)鋼結構公司與業(yè)主的工程付款對帳單、業(yè)主向某
某鋼結構公司發(fā)的函件，要求正業(yè)鋼結構公司承擔57.5萬元的工期違約金，該款項將直接在欠付工程款中予以扣除。即便不考慮工期延誤造成的巨大商譽損失與收回工程款的障礙，僅利息與工期違約金給正業(yè)鋼結構公司造成的實際損失就達843063.59元，遠遠超過了雙方在合同中約定的29萬元工期違約金。因普研建筑公司的工期違約行為給正業(yè)鋼結構公司造成的巨大經濟損失，分為三塊1、業(yè)主方以工期違約為由，拒付212萬元應付工程款，同時造成正業(yè)鋼結構公司的商譽損失；2、因業(yè)主拒付工程款造成巨額利息損失；3、業(yè)主方已經以合同為依據，在欠付工程款中直接扣除57.5萬元工期違約金。正業(yè)鋼結構公司具有鋼結構工程三級施工資質的專業(yè)承包商，顯然應熟悉了解鋼結構工程的造價，理應知道正業(yè)鋼結構公司與業(yè)主所簽訂的工程款總額大概區(qū)間（本案雙方約定工程總價為2848萬元）、且正業(yè)鋼結構與業(yè)主所簽的施工合同采用的是業(yè)內示范合同，相應合同條款也是按照行業(yè)慣例來簽訂，依法在行政主管部門備案，以上損失顯然是在普研建筑公司的預見范圍內，并不違反相關法律規(guī)定。請求撤銷一審判決，依法改判普研建筑公司支付正業(yè)鋼結構公司工期違約金29萬元。
被上訴人辯稱
上訴人普研建筑公司上訴及辯稱，一、原審判決認定普研建筑公司與正業(yè)鋼結構公司簽訂的合同有效，屬認定事實不清，適用法律錯誤。普研建筑公司與正業(yè)鋼結構公司簽訂的合同，系周丙從正業(yè)鋼結構處轉包工程，利用普研建筑公司名義簽訂的合同，工程的實際承包人為周丙，普研建筑公司只是出借了資質，并不具體享有和承擔合同的權利義務，這事實已為江乙區(qū)建工局的相關文件所證實，江寧區(qū)建工局也對此做出了相應的處罰，依照最高人民法院相關司法解釋，合同依法無效，應由實際承包人承擔相應的責任，而非普研建筑公司，原審判決由普研建筑公司承擔返還責任并無合同依據和法律依據。二、正業(yè)鋼結構公司的訴訟請求，系請求返還不當得利，其權利義務的相對人應為周丙，而非普研建筑公司，原審判決對本案的基礎法律關系認定錯誤。正業(yè)鋼結構公司的訴訟請求為要求返還多支付的款項。一審查明，普研建筑公司曾收取了正業(yè)鋼結構公司40萬元左右的款項，但都隨即返還給了正業(yè)鋼結構公司，并未實際收取過正業(yè)鋼結構公司支付的款項，正業(yè)鋼結構公司實際的款項往來均是與周丙之間進行，如果正業(yè)鋼結構公司認為周丙多收取了款項，也應向周丙主張，而不應向普研建筑公司主張。三、原審判令普研建筑公司承擔相關利息和律師費用沒有法律依據。請求：1、撤銷一審判決，依法改判駁回正業(yè)鋼結構公司的訴訟請求；2、訴訟費用由正業(yè)鋼結構公司承擔。
正業(yè)鋼結構公司辯稱，一、正業(yè)鋼結構公司與普研建筑公司簽訂的《工程安裝合同》合法有效，普研建筑公司認為合同無效缺乏事實與法律依據。二、本案并非不當得利某訴。周丙系普研建筑公司的工程負責人，普研建筑公司明確授予周丙履行合同的相關權限，且事實上正業(yè)鋼結構公司支付的款項也確實用于涉案工程，普研建筑公司拒絕承擔其授權代理人的行為后果，違反了法律規(guī)定。三、關于利息損失的主張，普研建筑公司在占用工程款期間必然對該款項產生利息損失，該利息損失是法定孳息，普研建筑公司應當支付。四、關于律師費，周丙是在授權范圍內行使職權，同意負擔律師費，普研建筑公司理應承擔該代理行為的法律后果。普研建筑公司的上訴請求無事實和法律依據，請求駁回普研建筑公司的上訴請求。
雙方當事人對原審法院查明的事實無異議，本院予以確認。
本院查明
本院另查明，2011年5月15日，德邦公司（發(fā)包人）與正業(yè)鋼結構公司（承包人）簽訂《建設工程施工合同》一份，約定，工程名稱：一號、二號廠房（鋼結構）；工程地點：南京市江乙區(qū)谷里街道東善橋工業(yè)集中區(qū)；工程內容：鋼結構工程；承包范圍：一號、二號廠房某結構工程含（鋼結構、防火涂料）；工程分包：承包人按專用條款的約定分包所承包的部分工程，并與分包單位簽訂分包合同。非經發(fā)包人同意，承包人不得將承包工程的任何部分分包；承包人不得將其承包的全部工程轉包給他人，也不得將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。上述合同在專用條款中對工程分包即本工程發(fā)包人同意承包人分包的工程一欄中沒有約定可分包的工程。
2012年1月30日，南京市江寧區(qū)工程建設領域清欠工作領導小組辦公室作出《關于2012年“元旦”、“春節(jié)”期間全區(qū)建設領域拖欠工程款和農民工資處理情況的通報》，對因公司處理問題態(tài)度消極，處置不力或出借資質、違法分包、疏于管理，造成民工工資發(fā)放不及時，大量民工多次投訴上坊，吵鬧、堵路、影響社會穩(wěn)定的2家施工單位予以清出江乙區(qū)建筑市場。其中1家為普研建筑公司。
2012年元月12日，趙某某、周丙（保證人）出具的《說明與保證》載明，“本人周丙系
上海普研建筑安裝工程有限公司負責本項目的代表，本人愿意對所有
南京正業(yè)鋼結構有限公司墊付的款項及本項目合同的履行，作為
上海普研建筑安裝工程有限公司的保證人，承擔所有連帶法律責任（包括不限于返還墊付款項、賠償損失、違約金等等，以及
南京正業(yè)鋼結構有限公司因維權合理產生的律師費、保全費、交通費等等）。
二審中，正業(yè)鋼結構公司陳述，涉案房屋共2幢，其中一幢寬度96.76米，長度200米，單體建筑面積為19350平方米，跨度23.7米，高度15米左右。分包給普研建筑公司的工程主要包某某結構安裝的人工、鋼結構的焊接、緊固件連接、鋼結構組裝、拼裝、安裝。
普研建筑公司僅有鋼結構工程專業(yè)承包三級資質，可承擔單項合同不超過企業(yè)注冊資本金5倍且跨度24米及以下，總重量600噸及以下，單體建筑面積6000平方米及以下的鋼結構工程（包括輕型鋼結構工程）和邊長24米及以下，總重量120噸及以下，建筑面積1200平方米及以下的網架工程的制作與安裝。
上述事實，有《建設工程施工合同》、《工程安裝合同》、《說明與保證》、資質證書以及當事人陳述等證據證實。
本院認為
本院認為，一、關于本案糾紛的性質是勞務分包合同糾紛還是建設工程施工合同糾紛的問題。首先，正業(yè)鋼結構公司從德邦公司取得承建該公司一號、二號廠房某結構工程后，即與普研建筑公司簽訂《工程安裝合同》，承包范圍包括預埋栓的安裝、主次鋼構的安裝、屋面板、墻面板、落水管、雨棚的安裝及與工程有關的附件安裝，鋼結構的焊接、緊固件連接、鋼結構組裝、拼裝。其次，根據合同的實際履行情況，普研建筑公司在承建上述工程中不僅提供勞務，還負責采購所需要的輔材、承擔吊機費用，工程施工管理都是其獨立完成。根據相關法律規(guī)定，工程勞務分包仍屬于建設工程施工合同的范疇，因此，本案糾紛的性質是建設工程施工合同糾紛，而非勞務合同糾紛。一審法院以勞務分包合同糾紛來確定本案的性質欠妥，依法予以糾正。二、關于正業(yè)鋼結構公司與普研建筑公司簽訂工程安裝合同的效力問題。本院認為，正業(yè)鋼結構公司與普研建筑公司簽訂的《工程安裝合同》雖是雙方真實意思表示，但根據鋼結構工程施工規(guī)范，按照本案工程的施工面積、總重量等，涉案工程需由鋼結構工程專業(yè)承包二級資質以上的企業(yè)承建，而普研建筑公司僅具有鋼結構工程專業(yè)承包三級資質，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第一條第（一）項“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的”，應當認定無效?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十九條規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。正業(yè)鋼結構公司與德邦公司簽訂的合同中對工程分包即本工程發(fā)包人同意承包人分包的工程一欄中并沒有約定可分包的工程，正業(yè)鋼結構公司亦未提供證據證明其將鋼結構安裝工程分包給普研建筑公司施工系經過德邦公司同意。故正業(yè)鋼結構公司與普研建筑公司簽訂的工程安裝合同，因違反法律強制性規(guī)定，而無效。無效合同自始無效，不具有合同應有的拘束力。故對正業(yè)鋼結構公司要求普研建筑公司支付違約金29萬元的訴訟請求，本院不予支持。三、關于律師費的承擔問題。從趙某某、周丙出具的《說明與保證》內容看，普研建筑公司并未承諾愿意承擔律師費，系周丙本人愿意對正業(yè)鋼結公司墊付的款項等作為普研建筑公司的保證人，承擔連帶責任，其保證范圍包括律師費等。普研建筑公司與正業(yè)鋼結構公司對律師費的承擔未作約定。一審法院認定律師服務費13000元，由普研建筑公司承擔欠妥，本院予以糾正。三、關于正業(yè)鋼結構公司主張的已支付的工程款612112元，普研建筑公司是否應當返還的問題。本院認為，周丙作為普研建筑公司的委托人，全權負責涉案工程的進度、質量、安全和工程款結算，按照周丙2012年6月2日的承諾，若其未在2012年6月20日前與正業(yè)鋼結構公司核對，即視為認可正業(yè)鋼結構公司出具的往來明細中載明的正業(yè)鋼結構公司已支付普研建筑公司1315112元。因周丙未在2012年6月20日前與正業(yè)鋼結構公司核對，故應當視為普研建筑公司確認正業(yè)鋼結構公司已付款為1315112元，扣除合同約定的正業(yè)鋼結構公司應支付的工程款740000元及5%的質保金，正業(yè)鋼結構公司多支付給普研建筑公司612112元，一審法院認定普研建筑公司應返還正業(yè)鋼結構公司612112元并無不當，本院予以支持。上訴人普研建筑公司的上訴請求部分成立，本院予以支持。上訴人正業(yè)鋼結構公司的上訴請求，無事實和法律依據，本院不予支持。因二審中出現新的事實，導致原審判決應予糾正。依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第一條第（一）項，《中華人民共和國建筑法》第二十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、撤銷南京市江寧區(qū)人民法院（2012）江寧祿民初字第443號民事判決；
二、普研建筑公司于本判決生效之日起10日內返還正業(yè)鋼結構公司612112元及孳息（孳息從2012年6月21日起按
中國人民銀行同期基準貸款利率計算至判決確定給付之日止）；
三、駁回正業(yè)鋼結構公司的其他訴訟請求；
如果普研建筑公司未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費15731元，財產保全費5000元，合計20731元，由普研建筑公司負擔15136元（此款已由正業(yè)鋼結構公司預交，普研建筑公司在給付上述款項時加付此款），正業(yè)鋼結構公司負擔5595元；
二審案件受理費15731元，由普研建筑公司負擔10136元，正業(yè)鋼結構公司負擔5595元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長孫偉
審判員曹艷
代理審判員馬岱熙
裁判日期
二〇一三年七月三日
書記員
書記員張毅
