審理法院：日照市中級人民法院
案號：（2019）魯11民終1476號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2019-09-28
審理經過
上訴人濰坊金生水利建設工程有限公司(以下簡稱金生公司)因與被上訴人齊玉軍建設工程施工合同糾紛一案，不服日照市東港區(qū)人民法院(2018)魯1102民初804號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月10日立案后，依法組成合議庭，不開庭進行了審理。本案現已審理終結。
上訴人訴稱
金生公司上訴請求：依法改判金生公司不承擔還款責任或將本案發(fā)回重審，訴訟費由齊玉軍承擔。事實和理由：1.一審法院漏列訴訟主體，同時判決金生公司承擔責任錯誤。金生公司已將工程轉包給劉蕾，并提交金生公司與劉蕾簽訂的承包協(xié)議和向劉蕾轉賬45萬元的銀行憑證等證據。齊玉軍系從厲博文處承包并進行作業(yè)，作為實際承包人其也在施工確認單上簽了字。劉蕾承包后又轉包給厲博文，厲博文又肢解分包給齊玉軍等，故本案應追加劉蕾、厲博文參加訴訟，一審法院漏列訴訟主體。證人崔某未到庭參加訴訟，僅憑一紙空文即認定其向齊玉軍出具的證明有效并作為定案依據錯誤。一審法院(2013)東民一初字第3102號、第3133號及二審法院(2014)日民一終字第823號、第824號兩案并未列厲博文為當事人，厲博文也未出庭作證。2.上列案件審理時金生公司還無當事人簽字確認的厲博文為承包人的證據，該證據為新證據，一審法院以該證據為金生公司工作人員書寫為由否定其效力錯誤。上列案件因當事人和解而終結再審程序，但和解在決定再審之后，故原一、二審民事判決書并非生效法律文書。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第九條規(guī)定，已為人民法院發(fā)生效力的裁判所確認的事實當事人無需舉證證明，但當事人有相反證據足以推翻的除外。厲博文在一審法院(2018)魯1102民初803號、591號兩案中作為當事人進行了陳述，當事人簽字確認的厲博文為承包人的新證據。厲博文已在一審法院(2018)魯1102民初803號、591號兩案中到庭陳述其受雇于劉蕾，與金生公司無經濟往來。因此，厲博文安排崔某與齊玉軍等之間進行的行為與金生公司無關。厲博文也不能提供證據證明其與劉蕾、金生公司之間法律關系。齊玉軍實際工作內容是機械翻地、運輸等，齊玉軍無權對機械費、運輸費等債權提起訴訟。本案為一般承攬，非建設工程施工，欠款應由厲博文承擔還款責任，應駁回齊玉軍對金生公司的訴訟請求。
被上訴人辯稱
齊玉軍辯稱，1.金生公司是本案適格訴訟主體，一審沒有遺漏訴訟主體。首先，施工合同簽約主體是金生公司和日照市東港區(qū)人民政府（以下簡稱鎮(zhèn)政府）。雙方在2011年10月27日簽訂政府采購合同。工程施工前預付工程款和完工后的剩余工程款全部支付到金生公司賬戶，金生公司對此也無異議。其次，施工合同涉及到另案的惠利軍、惠恒時已判決結案，金生公司已支付工程款，金生公司雖申請再審但已和解撤訴。此案對施工合同主體及厲博文、崔某的職務行為等都予以確認，金生公司是本案適格訴訟主體。其三，施工合同涉及到另案的姚常新，在其一審訴訟中，金生公司認可其工程范圍，已調解結案，工程款已支付給姚常新。金生公司若非適格主體，不會主動付款。其四，2015年9月1日，金生公司安排職工張海濤與崔某及部分施工人員，對從事的施工項目，內容、范圍進行了確認。金生公司若非工程實際承包人、責任人，不會與施工人員確認工程量。其五，清算內容由金生公司書寫，其中有厲博文總包后又分包的描述。但齊玉軍并不了解工程實際總包分包情況，單純是為了核算工程量，早日收到工程款,厲博文并不在場，其本人不認可，厲博文稱其行為是代表金生公司的職務行為，故厲博文不是本案的訴訟主體。最后，金生公司主張其已將工程轉包給劉蕾，未提供充分的證據證明轉包行為存在或者轉包行為有效。劉蕾應作為證人而不是當事人出庭，但金生公司無法提供劉蕾的準確信息。即便存在轉包，金生公司無法證明劉蕾有相應施工資質，也應屬于無效轉包。金生公司是本案的適格訴訟主體，應當承擔民事責任。2.一審法院認定事實清楚，依據證據充分。厲博文、崔某的行為均是以完成金生公司中標的工程為目的，實施了各種促進工程完成的行為。比如，厲博文在工地上組織施工，又安排崔某負責技術指導、施工質量把關、工程驗收、計算工程量等。厲博文、崔某到參加農業(yè)項目負責人會議，都是代表金生公司完成工程的職務行為。一審中厲博文、齊玉軍等均認可工程承包人是金生公司。崔某雖未出庭，但在2015年9月1日，金生公司安排其職工張海濤與崔某及部分施工人員，對從事的施工項目，內容、范圍進行確認的過程中，出面認可了案件的工程量等問題，金生公司人員當時在場，是對崔某職務行為的認可。3.在鎮(zhèn)政府委托日照益同有限責任會計師事務所出具的2011年度綜合開發(fā)中低產田（以下簡稱三莊農田）改造第二批第四標段結算清單中明確了工程范圍有新建塘壩和塘壩擴建加固等工程，可見齊玉軍向一審法院主張的工程范圍包括新建塘壩一座以及幾處塘壩的加固維護，是三莊農田改造項目第四標段工程的內容，是為完成工程施工合同進行的施工行為。工程費用理應由金生公司承擔。綜上，請求駁回上訴，維持原判。
齊玉軍向一審法院起訴請求：判令金生公司立即償付工程款(含機械費)284570元并負擔訴訟費、郵寄費。
一審法院認定事實：金生公司以招投標形式中標承包了日照市東港區(qū)三莊農田改造項目第四標段項目塘壩、整翻土地工程。2011年10月27日，鎮(zhèn)政府與金生公司簽訂政府采購合同，約定：金生公司中標承包第四標段，包括塘壩7座、整翻土地0.3萬畝；合同總金額為1531670元，付款途徑為東港區(qū)財政支付；付款方式為工程施工時撥付工程預付款30%，待工程竣工驗收合格后由財政局在2011年度農業(yè)綜合開發(fā)施工項目資金中直接撥付，每次撥付款由財政局扣10%的質量保證金，待省市驗收合格一年后一次性撥付到位等。同年12月29日，日照市東港區(qū)財政局農業(yè)科通過網上銀行支付給金生公司工程款450000元。
2011年10月25日，金生公司與劉蕾簽訂單位工程承包協(xié)議書，約定：工程名稱三莊農田改造工程；施工工期（承包期限）為183天，2011年10月20日開工，2012年4月20日竣工；承包價為1531670元，上繳金生公司管理費為工程總造價的3%（不含稅）；該工程建設過程中由劉蕾先行墊資施工，待建設單位將資金撥付金生公司，金生公司扣除相應比例的管理費和稅金后將余款一次撥付劉蕾。2011年12月30日，金生公司通過工商銀行向劉蕾轉賬405000元。
金生公司主張工程已轉包給劉蕾，后劉蕾又轉包給厲博文，劉蕾、厲博文、崔某的行為與金生公司無關。齊玉軍主張其參與施工是崔某和厲博文聯系的，兩人在施工現場負責監(jiān)督管理施工，包括對施工人員的工作內容進行確認，價格是其與崔某和厲博文商談的，裝載機價格每小時250元、挖掘機每小時300元、拉土車每車40元，齊玉軍不認識劉蕾，錢通過厲博文找金生公司索要。
上述農田改造工程施工期間，齊玉軍新建了三莊二村塘壩并為該村及三莊一村塘壩的加固提供了裝載機、挖掘機施工運輸。2012年4月22日，崔某向齊玉軍出具證明一份，內容：由齊玉軍承建的三莊二村村后新建塘壩造價85000元。同年5月10日，崔某出具證明一份，內容：裝載機2012年4月6號—4月28號在三莊水庫加固所用臺班119.30小時（壹佰壹拾玖小時零叁拾分鐘），以原始記錄為準。同年5月26日，崔某向齊玉軍出具證明一份，內容：挖掘機共計使用時間311小時40分鐘（￥叁佰壹拾壹小時零肆拾分鐘），以上拖車費五次計1900.00元（300元/小時）。同年6月2日，崔某出具證明一份，內容：以上運土車數1211車（壹仟貳佰壹拾壹車），40元/車。同年6月8日，崔某出具證明，內容：以上合計裝載機用時103.30小時（壹佰零叁小時叁拾分鐘），250元/小時，合計25875.00元（貳萬伍仟捌佰柒拾伍元）。金生公司對齊玉軍承建的三莊二村村后新建塘壩造價85000元無異議，對齊玉軍主張的其余施工工程及工程款的真實性提出異議。
該農田水利工程已于2012年下半年全部完成，經驗收后已交付使用至今。因工程款一直未及時進行清算，2015年9月1日，金生公司與崔某及部分施工人員，對從事的施工項目、內容、范圍進行確認，金生公司職工張海濤書寫了施工人員的工作內容，其中包含齊玉軍工作內容“①三莊二村新建塘壩（總承包）。②三莊二村加固塘壩的機械費（含土方裝運）。③三莊一村加固塘壩的機械費（含土方裝運）”，工作內容下備注“惠吉勇所干運輸費用含在齊玉軍工程范圍內、齊乃鵬的裝載機費用含在齊玉軍工程項目內”，并由金生公司的職工張海濤在該證據上書寫“以上是厲博文總包后又分包，厲博文整修塘壩、翻地的機械施工全部由以上人員施工完成”內容，該內容下面有“以上情況屬實”（金生公司主張該內容由崔某書寫，因當時厲博文不到場，由崔某處理該事），該內容后面及下面分別有“崔某、齊乃朋、齊玉軍”的簽名，該內容旁邊有“惠吉勇”的簽名。齊玉軍認可其簽名和工程量的內容，但對于厲博文是否總包分包的內容不予認可。厲博文在2011年11月11日的2011年農業(yè)開發(fā)項目負責人會議簽到表處的金生公司標段處簽字，崔某在2011年11月15日的2011年農業(yè)開發(fā)項目負責人會議簽到表處的金生公司標段處簽字。
2015年10月20日，鎮(zhèn)政府委托日照益同有限責任會計師事務所對三莊農田改造項目第二批第四標段的工程結算造價進行審核，該事務所作出益同基報（2015）21號結算審核報告，核定工程造價為878218.98元（原工程造價為1098740元），項目名稱中包括二村新建塘壩、二村塘壩擴建加固工程、一村塘壩擴建加固工程等齊玉軍施工的內容。金生公司在本案重審過程中主張剩余工程款扣除相應稅費后發(fā)包方已支付。
2013年一審法院受理惠利軍訴金生公司、厲博文建設工程施工合同糾紛一案，作出（2013）東民一初字第3102號民事判決。金生公司不服，提起上訴。2014年12月1日，二審法院作出（2014）日民一終字第823號民事判決書，認定厲博文、崔某受劉蕾指派，負責工程的具體施工，劉蕾不具備工程承包資格，金生公司應對劉蕾施工過程中的行為承擔相應的責任，二審法院判決駁回上訴，維持原判。金生公司仍不服，向山東省高級人民法院申請再審，該院于2016年11月1日作出（2016）魯民申1692號民事裁定書并提審該案。再審查明，金生公司與惠利軍已達成執(zhí)行和解協(xié)議，由金生公司向惠利軍支付98400元，該案已于2015年11月24日執(zhí)行結案。山東省高級人民法院認為，生效判決作出后，惠利軍與金生公司在執(zhí)行過程中達成執(zhí)行和解協(xié)議并履行完畢，金生公司沒有撤回再審申請，故山東省高級人民法院于2017年4月24日作出（2017）魯民再59號民事裁定書，裁定終結再審程序。
2013年一審法院受理惠恒時訴金生公司建設工程施工合同糾紛一案，作出（2013）東民一初字第3133號民事判決書。金生公司不服，提起上訴。2014年12月1日，二審法院作出（2014）日民一終字第824號民事判決書，認定厲博文和崔某系受劉蕾指派，負責工程的具體施工，劉蕾不具備涉案工程的承包資格，金生公司應對劉蕾在施工過程中的行為承擔相應的責任。二審法院判決駁回上訴，維持原判。
本案一審法院曾于2016年3月25日作出（2015）東民一初字第981號民事判決書，金生公司不服，提起上訴。二審法院于2017年12月18日作出（2017）魯11民終2068號民事裁定書，認定：因涉案工程引起系列案件，包括已審結的惠恒時、惠利軍訴金生公司、厲博文建設工程施工合同糾紛兩案【（2013東民一初字第3102號、第3133號剛訴金生公司、厲博文建設工程施工合同糾紛一案、吳乃全訴金生公司、厲博文建設工程施工合同糾紛一案及本案齊玉軍訴金生公司建設工程施工合同糾紛一案。2014年一審法院對前兩案作出判決，后經二審予以維持，生效裁判文書對涉案工程的中標、承包、施工等的相關事實及金生公司、劉蕾、厲博文、崔某、相關施工人之間的法律關系作出了認定。本案一審過程中，金生公司提供了由部分施工人及崔某簽字確認的書面材料，時間形成于前兩案判決生效后，該證據涉及厲博文在工程中地位的認定，一審對此未予查明，直接依據生效裁判文書作出判決，導致本案基本事實不清。二審法院裁定：撤銷一審判決，本案發(fā)回一審法院重審。
一審法院認為，金生公司通過競標中標承包了三莊農田改造項目第四標段建設項目，雙方簽訂政府采購合同，內容不違反國家法律強制性規(guī)定，合法有效，雙方均應依約履行各自合同義務。雖然金生公司否認其參與施工活動，但施工內容由其工作人員與具體的施工人員進行確認，并由其最終與鎮(zhèn)政府進行涉案政府采購工程涉案標段的結算審核。金生公司將工程轉包給不具有施工資質的劉蕾，違反了《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款的規(guī)定，屬于無效合同，金生公司作為工程承包人，應承擔相應的付款義務。雖然金生公司對（2014）日民一終字第823號民事判決一案申請再審，且該院進行提審，但山東省高級人民法院裁定提審該案前，金生公司已與惠利軍達成執(zhí)行和解協(xié)議，并于2015年11月24日執(zhí)行結案，故山東省高級人民法院裁定終結再審程序。生效判決未被撤銷，仍然有效。
厲博文、崔某在三莊農田改造工程發(fā)包給金生公司后，其在建設工地的行為如何認定，已經生效的民事判決予以認定，厲博文、崔某的行為系職務行為。雖然發(fā)回重審的裁定中提到，金生公司提供的書面材料記載“以上是厲博文總包后又分包，厲博文整修塘壩、翻地的機械施工全部由以上人員施工完成”的內容，但該內容系由金生公司工作人員張海濤自行書寫形成，齊玉軍對該部分內容不認可，金生公司未能提供充分的證據證明其與厲博文之間的法律關系，不足以推翻以上已生效判決的效力，故厲博文、崔某的行為應視為金生公司的職務行為，其與齊玉軍就工程造價作出的結算約定，對金生公司具有約束力，應予采信。齊玉軍主張的工程價款包括三莊二村村后新建塘壩造價85000元、裝載機機械費25875元、水庫加固裝載機機械臺班費29875元（119.5小時×250元/小時）、挖掘機機械臺班費93480元（311.6小時×300元/小時）、拖車費1900元、運土費48440元（1211車×40元/車），共計284570元，應予支付。綜上，齊玉軍的訴訟請求正當合法，應予支持。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、第一百零七條、第二百六十九條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款規(guī)定，判決：一、金生公司于判決生效后七日內給付齊玉軍工程款（機械費）284570元；二、駁回齊玉軍的其他訴訟請求。如果金生公司未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費5569元，由金生公司負擔。
本院查明
二審中，當事人沒有提交新證據。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：2015年1月15日，厲博文陳述，2011年金生公司把莊田改造工程包給劉蕾，劉蕾安排厲博文找挖掘機，厲博文在工地上負責現場管理、記賬，工程結束后金生公司和劉蕾一直未付款。厲博文不應承擔挖掘機修水庫、翻地費用。2018年4月13日，厲博文陳述，其是給金生公司干活，劉蕾拿著鎮(zhèn)政府和金生公司簽的合同，雇傭了厲博文，不清楚劉蕾和金生公司之間關系，厲博文主要負責施工調度，金生公司的趙俊福委派其到三莊鎮(zhèn)政府開會，到現在金生公司還欠著工資，沒有勞務、勞動合同，董志剛應該找金生公司要錢。
二審認定的其他事實與一審認定的事實一致。
本院認為
本院認為，2011年10月27日金生公司與鎮(zhèn)政府簽訂政府采購合同，承包三莊農田改造項目第四標段建設項目，內容合法有效。金生公司主張其已將工程轉包給不具有劉蕾，并提供承包協(xié)議及轉賬憑證各一份。厲博文主張其受雇于劉蕾，并雇傭崔某負責工地施工技術指導、質量監(jiān)督驗收。厲博文、崔某聯系齊玉軍等人進行施工，施工期間，齊玉軍新建三莊二村塘壩并對該村及三莊一村塘壩的加固提供裝載機、挖掘機施工運輸，崔某以崔某金生公司或者金生公司崔某名義出具施工量及價款證明。2012年下半年工程全部完成，驗收后交付使用。2015年9月1日，金生公司與崔某及部分施工人員，對從事的施工項目、內容、范圍進行確認。齊玉軍進行了實際施工，金生公司、崔某及包括齊玉軍在內的部分施工人員對施工項目、內容、范圍進行確認，結合之前崔某出具的工程量結算證明、日照益同有限責任會計師事務所出具的結算清單，可以認定金生公司與劉蕾或者厲博文之間形成轉包合同關系，齊玉軍實際施工部分的工程造價284570元。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第一款的規(guī)定，金生公司應當承擔連帶給付董志剛工程款191100元的責任。故無論金生公司與劉蕾，劉蕾與厲博文、崔某之間法律關系如何，均不影響金生公司向齊玉軍履行付款義務，金生公司要求追加劉蕾、厲博文參加訴訟，本院不予支持。金生公司上訴主張機械費、運輸費非建設工程施工過程中產生的費用，理由不能成立，本院亦不予支持。
綜上所述，金生公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費5569元，由上訴人濰坊金生水利建設工程有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長楊榮國
審判員王林林
審判員劉芳
裁判日期
二〇一九年九月二十八日
書記員
書記員劉暢
