審理法院：徐州市中級人民法院
案號：（2013）徐民終字第2459號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2013-12-19
審理經過
上訴人曲阜市園林古建筑工程有限公司因與被上訴人劉慎彥建設工程施工合同糾紛一案，不服徐州市泉山區(qū)人民法院（2013）泉民初字第1404號民事判決，向本院提起上訴。本院于2013年11月21日立案受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人曲阜市園林古建筑工程有限公司的委托代理人毛建華，被上訴人劉慎彥的委托代理人張玉寶到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
一審查明：2008年5月16日，徐州市園林風景管理局與曲阜市園林古建筑工程有限公司簽訂《建設工程施工合同》一份，約定徐州市園林風景管理局將位于徐州市燕子樓公園內的燕子樓公園服務管理房建設工程發(fā)包給曲阜市園林古建筑工程有限公司施工。2008年5月20日，劉慎彥、曲阜市園林古建筑工程有限公司簽訂《合作協(xié)議》一份，約定曲阜市園林古建筑工程有限公司將徐州園林局碼頭用房工程交由劉慎彥負責施工，曲阜市園林古建筑工程有限公司負責整個工程的財務監(jiān)督與管理，每次工程款的撥付由業(yè)主單位撥付至曲阜市園林古建筑工程有限公司財務，曲阜市園林古建筑工程有限公司在扣除管理費后轉給劉慎彥。協(xié)議約定曲阜市園林古建筑工程有限公司一次性提取劉慎彥五萬元管理費。協(xié)議簽訂后，劉慎彥交付曲阜市園林古建筑工程有限公司20000元管理費。隨后，劉慎彥組織人員進行了上述工程的施工，現(xiàn)該工程已施工完畢并經驗收后投入使用。該工程于2010年9月經審計后，徐州市園林風景管理局已將工程款1730710.57元支付給曲阜市園林古建筑工程有限公司。劉慎彥認為曲阜市園林古建筑工程有限公司無故扣留了部分工程款項，雙方因此產生糾紛，遂訴至法院。
一審法院經審理認為，被告在提交答辯狀期間對管轄權提出異議，認為雙方糾紛不應是建設工程施工合同糾紛，而是借用合同糾紛，應由被告住所地法院管轄。本院審查后認為本案所涉工程的發(fā)包人為徐州市園林風景管理局，承包人為被告，被告在承包該工程后將其轉包給原告，原告系沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義進行施工。原、被告之間實際應為工程非法轉包關系，雙方的糾紛應屬建設工程施工合同糾紛范疇，并據此裁定駁回被告就轄權提出的異議，被告不服該裁定，上訴至徐州市中級人民法院，該院經審理后作出駁回上訴，維持原裁定的終審裁定。因此，原告以建設工程施工合同糾紛為由進行訴訟，符合相關規(guī)定，對被告的辯稱意見，不予支持。關于管理費，原告在雙方協(xié)議簽訂后已交納20000元，被告在工程款轉付過程中先后扣留了30000元及變更工程量的管理費37135.53元。而雙方協(xié)議約定由被告一次性提取管理費50000元，并未約定如被告所稱按實際工程量5%進行收取，也未對變更工程量另行收取管理費進行約定。因此被告另行收取管理費37135.53元不符合雙方約定，對原告要求返還的請求，予以支持。關于被告所稱應由原告繳納而實際由被告代原告繳納的30238.71元稅金，既無合同約定，又無證據證實，不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百零九條、第二百七十二條第二款、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條之規(guī)定，判決如下：本判決生效后十日內，被告曲阜市園林古建筑工程有限公司支付原告劉慎彥工程款67374.24元。案件受理費3200元，由原告劉慎彥負擔1700元，被告曲阜市園林古建筑工程有限公司負擔1500元。
上訴人訴稱
上訴人曲阜市園林古建筑工程有限公司不服一審民事判決，向本院提起上訴稱：一、一審認定案由錯誤，適用法律不當。上訴人與被上訴人不存在發(fā)包與承包關系，也不存在轉包關系，雙方之間只是一種借用資質關系，被上訴人借用資質進行施工，相對于發(fā)包人來說，上訴人仍然是該工程的承包人。在本案中，被上訴人不是施工單位，上訴人也沒有將工程全部交由劉慎彥管理，雙方之間不屬于轉包關系。本案涉及三方法律關系，發(fā)包人為徐州市園林局，被掛靠人為上訴人，掛靠人為被上訴人。一審法院以建設工程施工合同為案由，將上訴人與被上訴人之間的關系認定為轉包關系，是對雙方當事人關系的錯誤理解。二、一審判決認定事實不清，證據不足。上訴人向被上訴人支付了1633336.33元的工程款后，又依據借用合同留取了67153.53元的管理費和30238.71元的經營所得稅，三項相加與總工程款1730710.57元一致，上訴人不欠被上訴人任何款項。三、一審訴訟程序錯誤。首先，在開庭前三日并未通知被上訴人開庭時間，只是在開庭前才通知被上訴人代理人，開庭不符合程序法規(guī)定；其次，開庭時間通知上訴人為上午九點鐘，實際上為了等待被上訴人代理人到庭，直至十點鐘才開庭，依照民事訴訟法規(guī)定，原告未在規(guī)定時間到庭的，應按撤訴處理；再次，原告變更訴訟請求，并未告知上訴人，也沒有詢問上訴人是否需要答辯期，沒有確實保障上訴人應有的訴訟權利。另外，被上訴人開庭后到庭質證，并未有上訴人參加，其意見不應記錄，而法庭將此意見作為審理的依據?；谏鲜隼碛?，要求撤銷一審判決，將本案發(fā)回重審或改判。
被上訴人辯稱
被上訴人劉慎彥答辯稱：一、關于雙方的法律關系，一審法院認定雙方之間存在轉包關系有雙方簽訂的承包協(xié)議為依據。二、對于上訴人主張的交納企業(yè)所得稅及變更工程量扣交的管理費不予認可，依據雙方協(xié)議約定，被上訴人交納工程管理費后不存在其他費用。三、關于一審法院程序是否合法的問題，一審法院依照民訴法規(guī)定依程序進行審理，不存在違法現(xiàn)象，不存在地方保護主義。要求駁回上訴，維護原判。
根據訴辯雙方的訴辯意見，經雙方當事人確認，本案二審期間的爭議焦點是：一、本案雙方當事人法律關系性質如何認定；二、上訴人主張從被上訴人應得工程款中扣減變更工程量管理費37135.53元及代交稅金30238.17元，應否支持；三、一審程序是否有違法之處。
二審期間，上訴人曲阜市園林古建筑工程有限公司向法庭提供了如下證據材料：
本院查明
1、徐州云龍區(qū)法院（2009）云民一初字1552號民事判決書一份，證明劉慎彥在承包施工涉案時欠第三人張繼元建材款42130.48元，依據雙方簽訂的合作協(xié)議第七條應由被上訴人劉慎彥承擔，該款應在雙方支付款中抵銷。經質證，被上訴人對該份證據不予認可，不屬新證據，當時雙方對租賃費是結清的，與本案無關。
2、上訴人在曲阜市地稅局繳稅的證明原件，證明涉案工程已交納企業(yè)所得稅。經質證，被上訴人對其真實性無異議，但同時對稅金不予認可，依據雙方簽訂的承包協(xié)議，沒有約定代交企業(yè)所得稅。
本院認為
本院認為，一、關于本案雙方當事人法律關系性質如何認定的問題。上訴人主張其與被上訴人之間系借用資質關系，即掛靠；而被上訴人主張其與上訴人之間系轉包關系。本院認為，無論掛靠還是轉包，性質上并無嚴格界限，被掛靠單位還是轉包單位僅是名義施工人，而實際上都不進行具體施工活動，轉由借他人資質的人或接受轉包的人進行實際施工，都為我國法律所嚴格禁止，都屬于無效行為，不受法律保護。因本案雙方當事人的基礎法律關系來源于徐州市園林風景管理局與曲阜市園林古建筑工程有限公司簽訂的建設工程施工合同，且雙方是在履行與徐州市園林風景管理局簽訂的建設施工合同過程中產生的權利義務關系，根據《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》，本案屬于建設工程合同糾紛項下的建設工程施工合同糾紛。一審判決確定案由并無不當。
二、關于上訴人主張從被上訴人應得工程款中扣減變更工程量管理費37135.53元及代交稅金30238.17元，應否支持的問題。1、關于管理費問題。《中華人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定“建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任?！钡诹邨l又規(guī)定“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書?！备鶕鲜龇梢?guī)定，無論本案雙方當事人之間是掛靠還是轉包關系，都是為法律所明令禁止的。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得?！睋艘?guī)定，上訴人扣減變更工程量管理費37135.53元，不僅沒有法律依據，而且上訴人已經收取的管理費也屬于人民法院依法予以收繳的范圍，更何況雙方在合作協(xié)議中明確約定“被告一次性提取原告五萬元管理費”，現(xiàn)在上訴人又主張扣減所謂的變更工程量管理費，亦有失誠信。2、關于代繳稅金（企業(yè)所得稅）30238.17元的問題?！吨腥A人民共和國企業(yè)所得稅法》第一條規(guī)定“在中華人民共和國境內，企業(yè)和其他取得收入的組織為企業(yè)所得稅的納稅人，依照本法的規(guī)定繳納企業(yè)所得稅?！睋艘?guī)定，企業(yè)所得稅的納稅義務人為企業(yè)和其他取得收入的組織，現(xiàn)上訴人主張應由被上訴人承擔該部分企業(yè)所得稅，不僅沒有法律依據，而且雙方在合作協(xié)議中也未明確約定由被上訴人承擔該部分企業(yè)所得稅，故不予支持。
三、關于一審程序是否有違法之處的問題，分述如下：首先，一審是否在開庭三日前通知被上訴人，關乎被上訴人的訴訟權利，不影響上訴人的程序權利，被上訴人一審并未提出異議，可以視為對程序權利的放棄；其次，被上訴人代理人開庭時遲到，依照民事訴訟法規(guī)定，不是按撤訴處理的法定事由，而被上訴人并不存在無正當理由拒不到庭或者無正當理由中途退庭可以按撤訴處理的情形；再次，被上訴人一審中提交的民事訴狀上列明的訴訟請求和一審民事判決書中載明的原告訴稱內容的訴訟請求，并無二致，不存在變更訴訟請求的問題，一審法院無需告知上訴人是否需要重新答辯。最后，一審法院鑒于開庭期間被上訴人本人未到庭，而僅有其委托代理人到庭，后一審法院為慎重起見單獨通知被上訴人本人就上訴人庭審提交的借款單到庭質證，實質上是對上訴人提供的證據進一步核實，不違反我國民事訴訟法的相關規(guī)定。上訴人提出的一審程序有違法之處的上訴理由均不能成立。
此外，關于上訴人主張為劉慎彥墊付了所欠第三人張繼元的租金，應從工程款中扣除的問題。本院認為，依據徐州市云龍區(qū)人民法院（2009）云民一初字第1552號民事判決書，該民事判決書作出的時間為2009年11月6日，通過上訴人在一審舉證的借款單來看，不少份借款單發(fā)生在2011年之后，如上訴人確實替被上訴人墊付了租金，完全有機會從被上訴人應當的工程款中予以扣減?，F(xiàn)上訴人提出扣減其為被上訴人墊付的租金，明顯不合情理，不予采信。
綜上，上訴人曲阜市園林古建筑工程有限公司的上訴理由不能成立。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1484元，由上訴人曲阜市園林古建筑工程有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長潘全民
代理審判員秦國渠
代理審判員陳穎
裁判日期
二〇一三年十二月十九日
書記員
書記員魯靜
