審理法院：最高人民法院
案號：2018最高法民終80號
案件類型：民事
案由：民事其他
裁判日期：2018-11-30
審理經過
上訴人浙江優(yōu)優(yōu)農業(yè)股份有限公司（以下簡稱優(yōu)優(yōu)公司）因與被上訴人四川圣新工程機械設備租賃有限公司（以下簡稱圣新公司）及一審被告青海百傲建筑工程有限責任公司（以下簡稱百傲公司）、虞俊第三人撤銷之訴一案，不服青海省高級人民法院（以下簡稱青海高院）作出的（2017）青民初65號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月15日立案后，依法組成合議庭，進行了審理。本院于2018年3月19日公開開庭審理了本案，于2018年4月12日組織當事人進行了詢問，上訴人優(yōu)優(yōu)公司法定代表人鐘傅旭陽（僅參加開庭）及其委托訴訟代理人汪雪強，被上訴人圣新公司法定代表人夏成新及其委托訴訟代理人劉晏伶、一審被告百傲公司法定代表人及一審被告虞俊到庭參加訴訟。本案經依法延長審限，現已審理終結。
上訴人訴稱
優(yōu)優(yōu)公司上訴請求：1.依法撤銷一審判決，并駁回圣新公司訴訟請求。2.一、二審訴訟費用由圣新公司承擔。事實和理由：一、一審認定優(yōu)優(yōu)公司的工程量錯誤，事實認定不清。1.一審采納張某的證言并認定算量圖的證明力錯誤。本案事實是，優(yōu)優(yōu)公司在進場之前要求對已完成的施工方量進行測量，百傲公司為了讓優(yōu)優(yōu)公司盡快進場，確認之前的工程量共計2002車，并同意按每車470元計算工程量。如果2013年12月底已經就工程量進行了驗收，2015年6月25日百傲公司就不會承諾優(yōu)優(yōu)公司按車計算工程量了，故張某的證言是虛假的；一審認定算量圖二63934.9m3系2013年工程量，2014年6月測量，計入2014年6至8月的工程量錯誤。本案道路修筑在礦區(qū)濕地上，要把剝離草皮、軟泥的地方先填平，然后再一層層鋪墊砂石，填土的工程量應當大于開挖的工程量，但該圖顯示填土的工程量遠遠小于開挖的工程量，與事實不符。若在2014年6月道路已經修好至少6個月以后進行測量，則僅能測出填土的工程量。且該圖顯示填土的工程量遠遠小于開挖的工程量；一審確認的圖三也是不合理的。2014年8月前，案涉工程的施工任務只是開挖，該部分在2014年8月8日停工后由夏成新完成回填工程，且已給夏成新結算了回填土工程款。而給吳良友和優(yōu)優(yōu)公司計算工程量的時候并未計算土方量及填土工程款，故回填土工程并不存在。2.2015年2月3日王漢民與優(yōu)優(yōu)公司結算工程款時優(yōu)優(yōu)公司對2014年6月26日至8月8日期間的工程量不認可，在結算單上寫明以青海西礦能源開發(fā)有限公司（以下簡稱西礦能源）和百傲公司最終確認為準。浙江奧卡斯變速箱制造有限公司（以下簡稱奧卡斯公司）與王漢民結算工程款時為了盡快拿到工程款做了讓步，原審以此作為推算優(yōu)優(yōu)公司工程量的依據錯誤。奧卡斯公司起訴優(yōu)優(yōu)公司時并不知道優(yōu)優(yōu)公司起訴百傲公司的工程量，故不能依據奧卡斯公司起訴的工程量作為認定優(yōu)優(yōu)公司工程量的依據。3.一審第二次開庭前優(yōu)優(yōu)公司申請王漢民出庭作證，青海高院答復王漢民沒有必要出庭作證，一審判決以王漢民未出庭作證故優(yōu)優(yōu)公司沒有提供證據證明其主張為由采納張某證言錯誤。二、即使優(yōu)優(yōu)公司工程量錯誤也未損害圣新公司利益。青海省天峻縣人民法院（2016）青2923民初19號民事判決書認定，工程款為3247083元，收到百傲公司支付回填工程款2269391元，剩余977692元。西礦能源已向百傲公司支付回填工程款3734496.84元，剩余質保金414944.09元。對該案優(yōu)優(yōu)公司已經提起第三人撤銷之訴。根據優(yōu)優(yōu)公司一審提交的證據可以證明夏成新20**年完成開挖和運輸等工程量共計35188m3，工程量總計347543.28元，扣除油料伙食費后至2013年底尚有207067元工程款未付。圣新公司已經多收2013年工程款60多萬元，超出部分應在欠付的977692元工程款中予以扣減，則百傲公司實際欠圣新公司工程款30萬元，而西礦能源保留的質保金為414944.09元，足以支付該筆工程款，故即使123調解書對優(yōu)優(yōu)公司工程量錯誤，也不損害圣新公司的利益。三、根據《中華人民共和國合同法》及相關司法解釋，債務人以低于或者高于市場價格百分之三十的價款對其到期債權進行處置的，可以視為以明顯不合理的價格處置財產，對債權人造成的損害，債權人有權申請撤銷。債權人撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。本案中，一審并未查清優(yōu)優(yōu)公司工程量及青海高院（2015）青民一終字第123號民事調解書（以下簡稱123號調解書）中認定工程量的錯誤程度是否達到必須撤銷的標準即判定撤銷123號調解書適用法律錯誤。四、一審中圣新公司向青海高院提交情況說明，稱夏成新借用圣新公司名義與百傲公司簽訂施工合同，故本案的實際權利人應當是夏成新，現夏成新已經撤訴，故圣新公司不是本案適格原告。
被上訴人辯稱
圣新公司辯稱，一、123號調解書認定優(yōu)優(yōu)公司施工量確有錯誤，一審判決并無不當。1.張某系西礦能源的技術人員，案涉測量數據均由其監(jiān)督制作，可以作為認定事實的依據。計量圖二中的方量系2013年施工，由于當時未達到驗收標準,所以在2014年一并驗收。據此，優(yōu)優(yōu)公司主張的358286.69m3工程量中包含圣新公司的工程量在內，一審判定123號調解書認定其工程量錯誤并無不當。2.123號調解書系在（2015）西民二初字第19號民事判決認定的優(yōu)優(yōu)公司方量基礎上得出。2014年6月-8月期間僅有優(yōu)優(yōu)公司與吳良友在施工，吳良友的工程量為79031.5157m3，若依照優(yōu)優(yōu)公司的方式計算，2014年的方量應該為2002車約61121.06m3+優(yōu)優(yōu)公司主張的358286.69m3+吳良友的方量79031.5157m3，該計算結果遠遠超出《工程數量審批單》中載明的數量。且2014年6月-8月收方時將圣新公司2013年施工量一并驗收。據此，123號調解書依據優(yōu)優(yōu)公司錯誤工程量進行調解當然錯誤。3.優(yōu)優(yōu)公司并未實際施工，其將案涉工程全部轉包給奧卡斯公司施工，從奧卡斯公司起訴優(yōu)優(yōu)公司所列結算清單來看，與優(yōu)優(yōu)公司和百傲公司結算清單中多處吻合，但奧卡斯公司認可的方量為296494m3?？偟膩碚f，不論是奧卡斯公司認可的29萬余方還是優(yōu)優(yōu)公司自認的35萬余方，抑或是百傲公司認可的25萬余方，均可證明123號調解書中優(yōu)優(yōu)公司的方量錯誤。二、優(yōu)優(yōu)公司主張的2013年參與施工的施工隊，實際系圣新公司方施工人員，上述施工隊已經與圣新公司結算，對圣新公司總方量的認定沒有影響。三、優(yōu)優(yōu)公司明知西礦能源支付給百傲公司的工程款固定，且案涉工程涉及四個施工隊的情況下，通過訴訟的方式與百傲公司達成協議，惡意多結算工程款，并將保證金納入優(yōu)先受償權范疇的行為明顯侵犯了圣新公司的權益，圣新公司有權提起第三人撤銷之訴。四、百傲公司系案涉工程施工過程中成立的，故圣新公司與之簽訂的合同系補簽。夏成新系圣新公司法定代表人，經與一審法院溝通，在既有公司又有法定代表人個人共同起訴的情形下，夏成新撤回起訴。但上述事實并不影響圣新公司主張權利。故一審判決撤銷123號調解書認定事實并無不當，優(yōu)優(yōu)公司的上訴理由不能成立。
百傲公司、虞俊辯稱，一、一審依據張某的意見認定案涉工程量并無不當。張某系西礦能源的技術人員，西礦能源系本案的發(fā)包方，案涉工程量應以西礦能源測量為準。二、計量圖二與計量圖一、三不是同一區(qū)域，計量圖二中的工程系圣新公司于2013年12月施工完畢的道路。優(yōu)優(yōu)公司進入工地時該道路已經投入使用。三、西礦能源對123號調解書也提了執(zhí)行異議，認為該筆款項應當先支付工人工資。四、已支付的工程款是西礦能源用百傲公司賬戶支付給案涉施工人的，百傲公司對各施工人如何分配并不清楚。其中，優(yōu)優(yōu)公司承接工程后全部轉包給奧卡斯公司，百傲公司已經支付給奧卡斯公司80萬元，支付給優(yōu)優(yōu)公司20萬元。
圣新公司向一審法院起訴請求：1.撤銷123號調解書；2.判令百傲公司、虞俊、優(yōu)優(yōu)公司連帶向夏成新支付工程款2394432元；3.訴訟費用由百傲公司、虞俊、優(yōu)優(yōu)公司承擔。訴訟過程中，圣新公司變更訴訟請求為：1.撤銷123號調解書；2.訴訟費用由百傲公司和優(yōu)優(yōu)公司承擔。
一審法院認定事實：2013年，西礦能源將其在青海天峻木里哆嗦貢瑪礦區(qū)的部分工程交給百傲公司施工。2014年5月20日，優(yōu)優(yōu)公司（乙方）與百傲公司（甲方）簽訂《木里哆嗦貢瑪煤礦工程內部施工協議》，其中約定乙方向甲方交納工程安全履約保證金200萬元，在工程結束滿兩個月內，保證金全額退還乙方。2014年6月15日，雙方重新簽訂《木里哆嗦貢瑪煤礦工程內部施工協議》，約定：百傲公司將其以議標方式取得天峻縣木里哆嗦貢瑪煤礦現有工地工程的土石方剝離、煤炭開采工程項目下采剝工程的150米交由項目副經理（乙方）獨立經營；承包方式：采用按實方（以業(yè)主現場測量為準）作為結算單位進行工程量及工程單價大包干的方式；工程單價：本合同項下實方綜合價單價（含挖、運、爆、道路維護、灑水防塵、渣場平整清理及后勤保障），運距在3公里以內綜合單價為19.5元m3；承包期限：乙方承包期限為一年（2014年5月24日到2015年5月23日）。協議特別約定，承包過程中所需要的油料及火工品，由甲方、乙方協商代為采購，費用由乙方承擔，并從乙方每月的工程款收入中扣除；機械設備的檢修、維修和配件的更換，以及其他后勤保障工作由乙方負責，費用由乙方承擔；本協議未盡事宜雙方可另行簽訂補充協議，安全履約保證金全額到賬后生效。2014年6月4日、26日、27日，優(yōu)優(yōu)公司分三次向百傲公司虞友高賬戶轉款保證金共計180萬元，用途為安全履約保證金。2014年6月12日，優(yōu)優(yōu)公司將其承包的工程全部轉包給奧卡斯公司，簽訂《浙江優(yōu)優(yōu)農業(yè)股份有限公司木里哆嗦貢瑪煤礦工程內部施工協議》，約定承包期限為2014年6月12日到2015年6月11日。2014年8月15日，由于之前施工隊的施工方量未進行驗收，優(yōu)優(yōu)公司與百傲公司就2014年6月25日以前的施工方量進行結算，百傲公司同意按車計費，共計2002車，總方量估值為61121.06m3。2014年10月11日，由測繪單位、監(jiān)理單位、西礦能源、百傲公司共同對哆嗦貢瑪礦區(qū)2013年至2014年挖方量進行驗收，并出具《工程數量審批單》，確認驗收工程量2013年至2014年6月為159278.8m3，2014年6月至8月為393318.8m3，總方量為552597.6m3。2015年1月7日，優(yōu)優(yōu)公司、百傲公司和奧卡斯公司就供用油料進行結算，出具《青海百傲建筑工程有限責任公司與浙江優(yōu)優(yōu)農業(yè)股份有限公司油料結算清單》，共計用油價款為1885064.7元。2015年1月31日，百傲公司出具《西礦能源哆嗦貢瑪煤礦青海百傲公司所有工程隊工程量統計確認表》，確認施工總方量552597.6m3，其中吳良友79031.5157m3、陳昌華102200.50m3、夏成新1193**m3、優(yōu)優(yōu)公司252045.69m3。優(yōu)優(yōu)公司未在該統計確認表上簽字。2015年2月3日，百傲公司與優(yōu)優(yōu)公司就其工程量進行結算并形成《西部礦業(yè)（百傲）公司施工二隊（浙江優(yōu)優(yōu)農業(yè)股份有限公司）工程款結算單》。次日，百傲公司與奧卡斯公司就其施工工程量進行結算，并形成《西部礦業(yè)（百傲）公司浙江優(yōu)優(yōu)農業(yè)有限公司浙江奧卡斯變速箱制造有限公司第二工程隊結算單》。上述兩份結算單內容一致，均確認2014年6月16日至25日施工量為2002車、2014年6月26日至8月8日施工量為296494.7m3，施工期間用油金額共計1885064.7元。2015年2月15日，奧卡斯公司翁海彪向虞俊出具收到個人借款80萬元，用于支付工人工資的借條。2月16日，優(yōu)優(yōu)公司法定代表人鐘傅旭陽出具收到百傲公司20萬元的收條。另查明，奧卡斯公司訴優(yōu)優(yōu)公司、百傲公司建設工程施工合同糾紛一案，請求優(yōu)優(yōu)公司、百傲公司支付工程款340余萬元。經青海高院調解，達成優(yōu)優(yōu)公司向奧卡斯支付工程款310萬元、百傲公司向奧卡斯公司支付工程款24.8425萬元的調解協議。還查明：1.西礦能源將案涉工程交百傲公司施工時，未簽訂書面合同。2015年2月6日，西礦能源與百傲公司補簽簽《合同書》，約定：承包方以包工、包料方式承包礦山區(qū)道路修筑、生活區(qū)場地平整、施工場地平整土石方工程，承包方自備所有施工設備；采挖土石方工程量552597.6m3，運輸距離在3公里（含3公里）以內，綜合單價為22.78m3，運輸距離在3公里以外，綜合單價按附表執(zhí)行,零星工程工程量及單價以發(fā)包方簽證為準;工程期限為2013年8月5日至2014年8月5日;合同特別約定，鑒于本合同簽約時相應的施工工作已經完成，經結算，甲乙雙方共同確認本合同項下工程總價款為13960843.33元，結算款分三年支付，2015年支付結算款的50%，春節(jié)前30%，年底前支付剩余20%；2016年支付結算款的30%，年底前完成支付；2017年支付結算款的20%，年底前完成支付（含10%的質保金）。2.西礦能源已向百傲公司支付工程款700余萬元，尚欠600多萬元未支付。又查明：1.圣新公司訴百傲公司、西礦能源建設工程施工合同糾紛一案，青海省天峻縣人民法院判決百傲公司尚應支付圣新公司工程款2394432元。2.吳良友訴百傲公司建設工程施工合同糾紛一案，經青海高院二審調解，達成百傲公司給付吳良友工程款、保證金、臺班費共計160萬元的調解協議。3.陳昌華訴西礦能源、大美煤業(yè)股份有限公司、百傲公司建設施工合同糾紛一案，青海省天峻縣人民法院正在審理中。
本院認為
一審法院認為，該案爭議焦點為：一、優(yōu)優(yōu)公司的施工量是否存在多算；二、123號調解書是否存在錯誤；三、123號調解書是否侵害圣新公司可獲得工程款的權利。一審法院評判如下：一、關于優(yōu)優(yōu)公司的施工量是否存在多算的問題。根據西礦能源《關于青海百傲建筑工程有限責任公司工程數量審批單的說明》《算量圖》（小圖）和證人張某的《情況說明》及其在《算量圖》（大圖）上的備注說明等證據，可以確認《工程數量審批單》中2014年6月至8月所驗收的393318.8m3施工方量中，不僅有該期間優(yōu)優(yōu)公司和吳良友施工隊施工發(fā)生的方量，還包括了2013年其他施工隊完成的當年未驗收而在該期間給予驗收的施工方量。原一審法院用2014年6月至8月的總方量393318.8m3減去認定的此期間吳良友完成的方量35032.11m3得出優(yōu)優(yōu)公司在同期間完成方量358286.69m3與事實不符，顯然存在多算。優(yōu)優(yōu)公司將其承包的工程全部轉包給奧卡斯公司施工，百傲公司與優(yōu)優(yōu)公司對量的《西部礦業(yè)（百傲）公司施工二隊（浙江優(yōu)優(yōu)農業(yè)股份有限公司）工程款結算單》和百傲公司與奧卡斯公司對量的《西部礦業(yè)（百傲）公司浙江優(yōu)優(yōu)農業(yè)有限公司浙江奧卡斯變速箱制造有限公司第二工程隊結算單》，均記載2014年6月16日至25日施工量為2002車、2014年6月26日至8月8日施工量為296494.7m3，施工期間用油金額共計1885064.7元；奧卡斯公司起訴優(yōu)優(yōu)公司時主張的施工量為2014年6月16日-6月25日的“2002車”和2014年6月26日-8月8日的296494m3，主張的消耗油料金額為1885064.7元；優(yōu)優(yōu)公司起訴百傲公司時主張消耗油料金額也為1885064.7元。上述事實和證據，也相互印證，能夠進一步確認原一審法院（2015）西民二初字第19民事判決中對優(yōu)優(yōu)公司的施工量存在多算。對優(yōu)優(yōu)公司提出的奧卡斯公司為盡快拿到工程款救急而對工程量作出妥協的抗辯理由，不予采信。綜上，對圣新公司關于優(yōu)優(yōu)公司施工量存在多算的主張，予以支持。二、關于123號調解書是否存在錯誤的問題。各方當事人確認，123號調解書確認的工程款數額是在原一審法院（2015）西民二初字第19民事判決確定的工程款數額基礎上去除零頭形成。（2015）西民二初字第19民事判決書判決百傲公司給付優(yōu)優(yōu)公司工程款6032465.76元，123號調解書確認給付優(yōu)優(yōu)公司工程款600萬元。（2015）西民二初字第19民事判決用2014年6月至8月的驗收總方量減去認定的此期間吳良友完成方量的方法確認優(yōu)優(yōu)公司在同期間完成的方量，由此導致優(yōu)優(yōu)公司施工量被多計，進而導致其工程價款被多算，123號調解書確認的工程價款也由此發(fā)生錯誤。故對圣新公司關于123號調解書存在錯誤的主張，予以支持。三、關于123號調解書是否侵害圣新公司可獲得工程款權利的問題。最高人民法院（2017）最高法民終164號裁定認為，在西礦能源支付給百傲公司的工程總價款固定且百傲公司工程價款不能完全支付所有分包人的情況下，若百傲公司不僅將工程款多結算給優(yōu)優(yōu)公司300萬元左右，而且將欠優(yōu)優(yōu)公司160萬元保證金的普通債權也納入建設工程價款這種優(yōu)先受償權范疇一并結算，明顯損害其他分包人的權益。本案中，因優(yōu)優(yōu)公司施工量被多算，進而導致百傲公司給付其的工程價款被多算，123號調解書也由此發(fā)生多確認工程價款的錯誤，在西礦能源支付給百傲公司的工程總價款固定且百傲公司不能完全支付給各分包人工程價款的情況下，該錯誤肯定會侵害圣新公司可獲得工程款的權利。故圣新公司的該項主張成立，予以支持。綜上所述，123號調解書的內容存在錯誤，侵害了圣新公司可獲得工程款的權利。圣新公司撤銷該民事調解書的請求，有事實和法律依據，應予支持。原訴當事人對判決撤銷范圍內的民事權利義務仍有爭議的，可以另行起訴。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十六條第三款規(guī)定，判決：撤銷123號調解書。案件受理費25955.46元，由百傲公司、虞俊負擔10382.18元，優(yōu)優(yōu)公司負擔15573.28元。
二審裁判結果
二審中，各方當事人均未提交新的證據。本院對一審認定的事實依法予以確認。
本院認為，本案的爭議焦點有三：一、圣新公司是否系本案適格原告。二、原審確定123號調解書中優(yōu)優(yōu)公司工程量存在多算是否正確。三、123號調解書是否必須撤銷。本院依次評論如下：
一、關于圣新公司是否系本案適格原告的問題
優(yōu)優(yōu)公司上訴稱，夏成新借用圣新公司名義與百傲公司簽訂施工合同，故本案的實際權利人不是圣新公司而是夏成新，圣新公司不能成為本案適格原告。夏成新辯稱，百傲公司系案涉工程施工過程中成立的，故圣新公司與之簽訂的合同系補簽。夏成新系圣新公司法定代表人，經與一審法院溝通，在既有公司又有法定代表人個人共同起訴的情形下，夏成新撤回起訴。但上述事實并不影響圣新公司主張權利。本院認為，夏成新原以個人名義提起第三人撤銷之訴，后因與百傲公司簽訂合同的相對方系圣新公司，夏成新撤回該訴訟，青海高院予以準許。經查，2014年5月16日，圣新公司與百傲公司簽訂《木里哆嗦貢瑪煤礦工程內部施工協議》，嗣后其對案涉工程進行了施工，故圣新公司有權主張工程款。現123號調解書對案涉工程另一施工人優(yōu)優(yōu)公司的工程量存在多算的情形，在百傲公司不能支付所有分包人工程款的情況下損害了圣新公司獲得工程款的合法權益，故其有提起第三人撤銷之訴的原告資格。優(yōu)優(yōu)公司關于圣新公司不是案涉工程施工的實際權利人無權提起第三人撤銷之訴的上訴理由不成立。
優(yōu)優(yōu)公司上訴稱，圣新公司已經多收2013年工程款60多萬元，超出部分應在欠付的977692元工程款中予以扣減，則百傲公司實際欠圣新公司工程款30萬元，而西礦能源保留的質保金為414944.09元，足以支付該筆工程款，故即使123號調解書存在錯誤，也不損害圣新公司的利益，圣新公司無權提起第三人撤銷之訴。圣新公司辯稱，優(yōu)優(yōu)公司所述事實錯誤。本院認為，青海省天峻縣人民法院生效判決認定百傲公司尚應支付圣新公司工程款2394432元，該欠款僅憑西礦能源保留的41萬余元質保金不足以全部支付，故123號調解書存在損害圣新公司權益的較大可能，圣新公司具有提起第三人撤銷之訴的原告資格。雖然優(yōu)優(yōu)公司認為該判決存在錯誤，并已向天峻縣人民法院提起第三人撤銷之訴，但該判決在被依法撤銷前，應維持其既判力。另外，優(yōu)優(yōu)公司提出的百傲公司已向圣新公司多支付工程款60多萬元的主張，并未得到圣新公司的認可，優(yōu)優(yōu)公司提供的證據亦不足以認定此情節(jié)，故其該上訴理由不能成立。
二、關于原審確定123號調解書中優(yōu)優(yōu)公司工程量存在多算是否正確的問題
優(yōu)優(yōu)公司上訴稱，（2015）西民二初字第19號民事判決認定百傲公司欠優(yōu)優(yōu)公司工程款6032465.76元正確，123號調解確定為600萬元優(yōu)優(yōu)公司已經做出了讓步。圣新公司辯稱，123號調解書認定優(yōu)優(yōu)公司施工量確有錯誤。
本院認為，根據西礦能源《關于青海百傲建筑工程有限責任公司工程數量審批單的說明》《算量圖》（小圖）、《算量圖》（大圖）和證人張某的《情況說明》及其在《算量圖》（大圖）上的備注說明等證據，可以確認《工程數量審批單》中2014年6月至8月所驗收的393318.8m3施工方量中，不僅有該期間優(yōu)優(yōu)公司和吳良友施工隊施工發(fā)生的方量，還包括了2013年其他施工隊完成的當年未驗收而在該期間給予驗收的施工方量，原一審法院計算優(yōu)優(yōu)公司工程量時僅扣除吳良友完成的方量35032.11m3顯然有誤。雖然優(yōu)優(yōu)公司對《算量圖》（大、小圖）及張某證言均有異議，但優(yōu)優(yōu)公司法定代表人鐘傅旭陽在《西部礦業(yè)（百傲）公司施工二隊（浙江優(yōu)優(yōu)農業(yè)股份有限公司）工程款結算單》中明確承諾，工程款“最終以西礦能源和百傲公司確認為準”，現又對西礦能源的專業(yè)測繪及技術部負責工程量驗收的人員的證言持有異議，顯然與上述承諾相悖。另外，《算量圖》（大、小圖）系西礦能源請專業(yè)機構對百傲公司所施工的方量進行的整體測算，并依據整體測算結果作出的專業(yè)意見；張某系西礦能源技術部負責工程量驗收的人員；《算量圖》（大、小圖）與張某的證言均能一一對應，證明了百傲公司下屬各施工隊的施工情況。優(yōu)優(yōu)公司雖然對上述證據存有異議，但未提供充分證據予以反駁，故其異議不能成立。
從一審查明的事實看，優(yōu)優(yōu)公司將其承包的工程全部轉包給奧卡斯公司施工，對此優(yōu)優(yōu)公司并無證據否定。百傲公司與優(yōu)優(yōu)公司對量的《西部礦業(yè)（百傲）公司施工二隊（浙江優(yōu)優(yōu)農業(yè)股份有限公司）工程款結算單》和百傲公司與奧卡斯公司對量的《西部礦業(yè)（百傲）公司浙江優(yōu)優(yōu)農業(yè)有限公司浙江奧卡斯變速箱制造有限公司第二工程隊結算單》，均記載2014年6月16日至25日施工量為2002車、2014年6月26日至8月8日施工量為296494.7m3，施工期間用油金額共計1885064.7元。奧卡斯公司起訴優(yōu)優(yōu)公司時主張的施工量為2014年6月16日-6月25日的2002車和2014年6月26日至8月8日的296494m3，主張的消耗油料金額為1885064.7元；優(yōu)優(yōu)公司起訴百傲公司時主張消耗油料金額也為1885064.7元。奧卡斯公司訴優(yōu)優(yōu)公司、百傲公司建設工程施工合同糾紛一案，請求優(yōu)優(yōu)公司、百傲公司支付工程款340余萬元，經調解，達成優(yōu)優(yōu)公司向奧卡斯公司支付工程款310萬元，百傲公司向奧卡斯公司支付工程款24.8425萬元的調解協議。現123號調解書確認百傲公司、虞俊需支付優(yōu)優(yōu)公司工程款600萬元，此節(jié)亦可印證優(yōu)優(yōu)公司的工程量存在多算的問題。至于優(yōu)優(yōu)公司提出的奧卡斯公司為盡快拿到工程款而主動降低索賠額的主張，本院認為，在優(yōu)優(yōu)公司將工程全部轉包給奧卡斯公司的前提下，百傲公司、虞俊需向優(yōu)優(yōu)公司支付的工程款與優(yōu)優(yōu)公司需向奧卡斯公司支付的工程款幾乎相差一倍，此節(jié)與情理不服，優(yōu)優(yōu)公司亦未提供充分證據證實其合理性，故其該上訴理由不成立。
三、關于123號調解書是否必須撤銷的問題
優(yōu)優(yōu)公司上訴稱，一審并未查清123號調解書中認定工程量的錯誤程度是否達到必須撤銷的標準即判定撤銷123號調解書適用法律錯誤。圣新公司對該上訴不予認可。如第一個爭議焦點所述，西礦能源保留的41萬余元質保金不足以全部支付其拖欠圣新公司的工程款，結合西礦能源支付給百傲公司的工程總價款固定且百傲公司工程價款不能完全支付所有分包人的情況，123號調解書不僅將工程款多結算給優(yōu)優(yōu)公司，而且將優(yōu)優(yōu)公司的160萬元普通債權也納入建設工程價款優(yōu)先受償權范疇一并結算，明顯損害了圣新公司的權益。根據已查明的事實，西礦能源支付給百傲公司的工程款僅余600多萬元，如123號調解書未撤銷，該筆款項尚不夠支付優(yōu)優(yōu)公司工程款，將導致圣新公司的債權完全落空，故優(yōu)優(yōu)公司提出的即使123號調解書存在錯誤，也未達到需要撤銷的程度明顯與事實不符，不能成立。
需要特別指出的是，青海高院（2017）青民初65號判決撤銷123號調解書，認為原訴當事人對判決撤銷范圍內的民事權利義務仍有爭議的，可以另行起訴。本院認為，百傲公司因對青海省海西蒙古藏族自治州中級人民法院（2015）西民二初字第19號民事判決不服，向青海高院提起上訴。青海高院經調解，作出123號調解書。在123號調解書被撤銷的前提下，青海高院應對該上訴繼續(xù)進行審理，而不是要求當事人另行起訴。原審上述認定錯誤，本院予以糾正。
綜上所述，優(yōu)優(yōu)公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費33664元，由浙江優(yōu)優(yōu)農業(yè)股份有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長楊永清
審判員丁廣宇
審判員李濤
裁判日期
二〇一八年十一月三十日
書記員
書記員馮宇博
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