審理法院：連云港市中級人民法院
案號：（2014）連民再終字第0014號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2015-09-02
審理經(jīng)過
上訴人劉影因與被上訴人李良軍、李永寶、原審被告劉志霞建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服原連云港市新浦區(qū)人民法院（2011）新民初字第521號民事判決，向檢察機關(guān)申訴。江蘇省連云港市人民檢察院于2012年4月20日作出連檢民抗（2012）14號民事抗訴書，向本院提出抗訴。本院于2012年5月18日作出（2012）連民抗字第0008號民事裁定書，指令原連云港市新浦區(qū)人民法院再審本案。原連云港市新浦區(qū)人民法院于2013年12月3號作出（2012）新民再初字第0004號民事判決，上訴人劉影不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了此案，上訴人劉影及其委托代理人龔維貴，被上訴人李良軍、李永寶的委托代理人閆凡華、王幼光到庭參加訴訟，原審被告劉志霞經(jīng)合法傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審原告訴稱
原審原告李良軍、李永寶訴稱，2007年1月6日，原告與兩被告訂立了一份《建設(shè)工程施工合同》，合同中約定該工程為168住宅樓，地點位于海州區(qū)板浦鎮(zhèn)北首，工程價款為1502230元，工程期限2007年1月至2007年10月30日，該合同還就其他事項作出了約定。合同訂立后原告進入現(xiàn)場施工，施工中由于被告未辦理建房手續(xù)，被板浦鎮(zhèn)政府多次要求停工。2007年8月工程施工到第四層，被告要求原告停止施工。在整個施工過程中，被告未給付任何工程款?，F(xiàn)要求原告給付工程款1132304.52元，并承擔訴訟費用。
一審被告辯稱
原審被告劉志霞、劉影辯稱：1、管轄權(quán)不在新浦區(qū)。2、合同無效。3、訴訟超過法律時效。4、對方?jīng)]有證據(jù)證明是板浦鎮(zhèn)政府要求我們停工的，合同上明確規(guī)定包工包料，是原告沒有履行合同才造成停工的。5、2007年6月18日在原施工合同基礎(chǔ)上又與原告簽訂合股開發(fā)168工地的協(xié)議。6、施工停工后，2007年8月12日原告私自以開發(fā)商的名義賣房，收取定金22000元，占為己有。7、停工后，被告多次催促開工，原告都以籌措資金為由拖延。綜上，原告提供的證據(jù)足以證明此次工程所有違法行為都是原告造成的，給被告造成了極大的經(jīng)濟損失。
一審法院查明
原審查明，2007年1月6日，劉影、劉志霞與李良軍、李永寶訂立了一份《建設(shè)工程施工合同》，約定，劉影、劉志霞（甲方）將私房發(fā)包給李良軍、李永寶（乙方）建設(shè)施工，工程名稱為168住宅樓；工程地點：板浦鎮(zhèn)204國道邊；承包范圍：土建（不含打樁）、安裝、附屬工程；承包方式：包工包料（甲供材料在決算后按指導(dǎo)價扣除）；工程價款：預(yù)算價1502230元，一次性包死；工期：2007年1月18日開工，2007年10月30日竣工；并作出承諾說明：（1）、開工前后由甲乙雙方共同努力投入資金啟動工程開工。（2）開工后購房戶交款，甲方要將所收款全部交給乙方投入工程施工，具體手續(xù)按工程預(yù)付款程序辦理。（3）工程竣工交房后，甲方在6個月內(nèi)與乙方結(jié)清余款，如果甲方不能按時付款，甲方可將所建樓房以相應(yīng)價抵押給乙方，由乙方自己處理。（5）雙方共同努力售房，多方籌集資金，以確保工程按時完工。未盡事宜雙方可協(xié)商解決，同時可參照國家建設(shè)工程合同文本條款，如果解決不了由新浦區(qū)法院解決。該合同還就其他事項作出了約定。合同訂立后李良軍、李永寶進入現(xiàn)場施工，施工中由于劉影、劉志霞未辦理建房手續(xù)，被板浦鎮(zhèn)政府多次要求停工，后李良軍、李永寶于2007年8月停止施工。2007年6月18日，李良軍（乙方）與劉影（甲方）簽訂“合股開發(fā)板浦168商品住宅樓協(xié)議”，約定，（1）雙方自愿合股開發(fā)板浦168商品住宅樓工程，甲方負責土地及相關(guān)手續(xù)，乙方負責建設(shè)施工；（2）甲方投入資金以所投入票據(jù)為準，乙方投入資金以工程決算為準，雙方以所投入的資金作為股份；（3）甲方兄、姐留五套住宅（按樓房層次比例留），此項費用列入開發(fā)成本；（4）雙方共同售房（要有專人做銷售），所售資金全部投入工程費用中使用，不得作為其他使用。雙方還就其他事項進行了約定。合同簽訂后，2007年8月12日，李良軍收取郭樹東預(yù)交板浦168商住樓304室購房定金22000元。
2010年9月14日，經(jīng)原審原告申請，原審法院依法委托連云港東方信達工程造價咨詢有限公司對板浦168號住宅樓已完成工程造價進行鑒定，該公司出具鑒定報告認定：經(jīng)鑒定連云港板浦168住宅樓工程總造價為1132304.52元，其中土建造價為1081381.11元、水電安裝工程造價為50923.41元。并作出聲明：（1）沒有提供的工程范圍不包括在此報告內(nèi)；（2）變更部分按現(xiàn)場勘測記錄及施工方提供的范圍資料計算；（3）因未提供施工合同，無法確認相關(guān)規(guī)費是否交納，此項費用共計59209.79元。
一審法院認為
原審認為，劉影、劉志霞與李良軍、李永寶雙方在自愿的基礎(chǔ)上，訂立建房協(xié)議，李良軍、李永寶依據(jù)協(xié)議的約定，按時組織人員進行施工，因劉影、劉志霞未能取得建房手續(xù)導(dǎo)致李良軍、李永寶不能施工，并撤離施工現(xiàn)場，雙方應(yīng)對李良軍、李永寶施工的工程量按實進行結(jié)算?，F(xiàn)雙方?jīng)]有按時按實結(jié)算，經(jīng)李良軍、李永寶申請，法院依法委托鑒定機構(gòu)進行鑒定，李良軍、李永寶已施工部分工程造價為1132304.52元，對此，本院予以認定。李良軍、李永寶收取的郭樹東預(yù)交購房定金22000元應(yīng)當予以沖抵工程款，扣除李良軍、李永寶應(yīng)當承擔的規(guī)費59209.79元，劉影、劉志霞還應(yīng)給付李良軍、李永寶1051094.73元。劉影、劉志霞提出管轄權(quán)異議，因劉影、劉志霞未在舉證期限內(nèi)提出，故本院不予處理。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第三十八條、第一百三十條的規(guī)定判決，被告劉志霞、劉影于本判決生效后十日內(nèi)給付原告李良軍、李永寶工程款1051094.73元。
江蘇省連云港市人民檢察院抗訴意見：1.鑒定報告的鑒定范圍與申請鑒定、委托鑒定的范圍不符。2.鑒定報告評估審定的工程量及耗材與實際完成的工程量有明顯出入。3.依《建設(shè)工程施工合同》判定給付工程款不妥。因雙方又簽訂了合股協(xié)議，應(yīng)視為合同的變更，利益共享，風險共擔。
再審申請人稱/抗訴機關(guān)稱
申訴人劉影稱：1.本案是合伙糾紛，不是建設(shè)工程施工合同糾紛。2.原評估報告評估程序不合法，均依據(jù)原告提供的工程造價材料出具的報告，不具有法律效力。3.李良軍將房屋建到三層半，不是判決書認定的四層，有部分工程是申訴人另找他人干的。4.李良軍違約在先應(yīng)當承擔申訴人的經(jīng)濟損失。被申訴人李良軍、李永寶辯稱，抗訴書前面認定的事實部分與被申訴人提出是一致的沒有異議。2.評估報告鑒定結(jié)果是法院查明的工程量。3.本案的性質(zhì)是建設(shè)工程施工合同糾紛，不是合伙糾紛。雙方都沒有建房開發(fā)的依據(jù)，原審認定為建設(shè)工程施工合同糾紛是正確的。
本院查明
再審一審查明的事實與原審查明的事實基本一致。另查明，連云港市新浦區(qū)人民法院在再審一審過程中依法委托江蘇宏業(yè)工程項目管理咨詢有限公司，對新浦區(qū)“板浦168#住宅樓工程”造價進行鑒定，江蘇宏業(yè)工程項目管理咨詢有限公司造價鑒定依據(jù)，工程量，參照施工圖紙，結(jié)合現(xiàn)場勘測且針對承包方施工的項目均經(jīng)過原被告雙方簽字確認，出具蘇宏鑒定字（2013）04號造價司法鑒定報告，經(jīng)鑒定板浦168#住宅樓工程李良軍、李永寶承建的項目總造價為622099.34元，其中含規(guī)費22348.88元。
申訴人劉影對該報告質(zhì)證意見，應(yīng)當在總額中扣除規(guī)費22348.88元、扣除李良軍收取購房款22000、磚款28800元、訴訟費700元、水費150元、電費約8000元、土建1349.22元吊車費及模板費都由被告提供，機械費計算錯誤。
兩被申訴人對該報告質(zhì)證意見，規(guī)費是在施工期間產(chǎn)生費用應(yīng)當收取，稅金是客觀存在的應(yīng)當收取，李良軍收取他人購房定金22000元是事實，磚款、訴訟費與本案無關(guān)，水、電及其他費用都已在報告中扣除過了。塔吊費60260元已在總價中扣除，而事實上被告才支付7200元，要求從總價中加上60260元之后再減去7200元。
被申訴人劉志霞對該報告質(zhì)證意見，李良軍、李永寶進場施工前，劉志霞已退出，之后的事情劉志霞不知情。
原連云港市新浦區(qū)人民法院再審一審認為，劉影、劉志霞與李良軍、李永寶雙方在自愿的基礎(chǔ)上，訂立建房協(xié)議，李良軍、李永寶依據(jù)協(xié)議的約定，按時組織人員進行施工，該房屋建到四層時，雙方發(fā)生矛盾，李良軍、李永寶撤離施工現(xiàn)場，雙方應(yīng)對其施工的工程量按實進行結(jié)算。本案再審過程中，依法委托鑒定機構(gòu)進行鑒定，該工程量，參照施工圖紙，結(jié)合現(xiàn)場勘測，針對承包方施工的項目均經(jīng)過雙方簽字確認鑒定結(jié)果，板浦168#住宅樓工程李良軍、李永寶承建的項目總造價為622099.34元，對此，本院予以認定。對李良軍、李永寶收取郭樹東預(yù)交購房定金22000元應(yīng)當沖抵工程款，扣除李良軍、李永寶應(yīng)當承擔的規(guī)費22348.88元，劉影和劉志霞還應(yīng)給付李良軍、李永寶工程款577750.12元。本案應(yīng)圍繞抗訴機關(guān)抗訴進行審理，雙方當事人在再審過程中，提出新的事實及辯解意見，因原審判決和抗訴書均未涉理，當事人可就該事實另行主張權(quán)利。因雙方當事人在履行協(xié)議過程中，除李良軍、李永寶收取他人購房定金外，未參與后期房屋的買賣事宜，從本案查明的事實及合同履行的過程看，案件應(yīng)定為建設(shè)工程施工合同糾紛，故原審認定案由為建設(shè)工程施工合同糾紛正確，事實清楚，但判決劉影、劉志霞給付李良軍、李永寶工程款1051094.73元不當，應(yīng)予以改判。依照《中華人民共和國民法通則》第一百零八條和《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四、第二百零七條之規(guī)定，判決：一、撤銷本院（2010）新民初字第521號民事判決。二、申訴人劉影和被申訴人劉志霞于本判決生效后十日內(nèi)給付被申訴人李良軍、李永寶工程款577750.12元。案件受理費13000元（李良軍、李永寶預(yù)交），李良軍和李永寶承擔4450元，劉影和劉志霞承擔8550元；評估費12000元（李良軍、李永寶預(yù)交），李良軍和李永寶承擔850元，劉影和劉志霞承擔11150元，劉影和劉志霞承擔的案件受理費和評估費，計19700元，于給付上述款項時一并給付李良軍和李永寶。
上訴人劉影不服上述判決，提出上訴，理由如下：
1、關(guān)于稅金問題，鑒定報告中確定稅金為20048.03元，該金額已計算在評估總額中，因被上訴人不具備施工資質(zhì)，未產(chǎn)生相關(guān)稅金。故該費用應(yīng)從總額中扣除。
2、關(guān)于28800元磚款，該款項是用于涉案工程，應(yīng)從總價中扣除。
3、水費、電費剛才鑒定人確認如果是由上訴人提供的，應(yīng)該從鑒定報告的費用中扣除。
4、機械挖土方是由上訴人提供的，費用應(yīng)從總額中扣除。
5、關(guān)于塔吊系上訴人提供，并支付相關(guān)費用，得到被上訴人本人確認，因此鑒定報告中涉及的大型機械進出場及按拆費、垂直機械費用均應(yīng)從總額中扣除。鑒于以上幾點，請求法院對上訴人應(yīng)當承擔的總額綜合審查后重新認定。
6、原審再審一審沒有查明本案的法律關(guān)系，是合伙還是施工合同。
被上訴人的答辯意見是：
1、對原審的判決結(jié)果和鑒定結(jié)論不持異議，但是被上訴人要明確說明，在建設(shè)或施工上訴人所有的房屋過程中，被上訴人實際投入是80余萬元。
2.被上訴人認為上訴人申請再審后提請檢察院抗訴并在區(qū)法院進行再審，其目的是拖延時間，給被上訴人造成障礙。
3.對于上訴人提出的第一點理由，在區(qū)法院再審時，法院曾經(jīng)對鑒定報告的內(nèi)容邀請過有關(guān)評估公司人員進行過庭審質(zhì)證。對于第二點理由，上訴人提出的所謂購買案外人磚頭、水費、電費等，不能確實證明是由上訴人實際投入到訴爭房屋當中，一審法院不予認定，我們認為是恰當?shù)?，也是符合事實的。對于第三點理由，案件的性質(zhì)應(yīng)當認定為建設(shè)工程施工合同糾紛，因上訴人未支付任何工程款和辦理手續(xù)不全，導(dǎo)致被上訴人建到第四層時，無法進行施工，從而產(chǎn)生糾紛，上訴人所提的被上訴人無故停工以及存在質(zhì)量問題，不符合客觀事實。請求維持原判，盡快結(jié)案。
本院再審二審查明的事實與與原審查明的事實基本一致。
本院認為
本院認為，關(guān)于上訴人劉影提出的鑒定報告中確定稅金、磚款、水電費用、機械挖土方費、塔吊費用應(yīng)從總額中扣除的問題。經(jīng)查，本院在再審開庭過程中，對鑒定報告的內(nèi)容邀請評估人員進行庭審質(zhì)證，并對相關(guān)問題作了專業(yè)解答。
對于稅金問題，本院認為在工程項目結(jié)算中必須開發(fā)票才能結(jié)算，開票就必須有稅金。現(xiàn)在上訴人以被上訴人沒有施工資質(zhì)為由，要求將稅金扣除，顯然是在規(guī)避責任，本院不予支持。
關(guān)于28800元人民幣磚款，已經(jīng)有生效的法律文書認定該款項是用于涉案工程，應(yīng)從總價中扣除，上訴人劉影的該上訴理由成立，本院予以支持。
關(guān)于水電費用、機械挖土方費，上訴人劉影沒有證據(jù)證實實際投入的金額、是否實際投入到訴爭房屋當中，故該上訴理由不能成立，本院不予支持。
關(guān)于塔吊費用，國家規(guī)定塔吊的進出場費用，不管塔吊是自己買的還是租賃的，只要安裝及拆卸就是17000元左右，垂直運輸費5萬多元，塔吊使用從施工開始到結(jié)束的所有費用，雙方有約定按約定，沒有約定按國家定額規(guī)定，本案中雙方當事人對塔吊費用沒有約定，上訴人也沒有證據(jù)證實其承擔了塔吊費用及實際金額，故該上訴理由也不成立，本院亦不予支持。
關(guān)于本案的法律關(guān)系是合伙還是建設(shè)工程施工合同，因合股開發(fā)協(xié)議對合伙事宜僅做了概括性約定，并未對投資比例等內(nèi)部進行明確確定，且并未實際履行，本院綜合全案事實，認定雙方仍為建設(shè)工程施工合同關(guān)系。
綜上，劉影、劉志霞與李良軍、李永寶雙方在自愿的基礎(chǔ)上，訂立建房協(xié)議，李良軍、李永寶依據(jù)協(xié)議的約定，按時組織人員進行施工，該房屋建到四層時，雙方發(fā)生矛盾，李良軍、李永寶撤離施工現(xiàn)場，雙方應(yīng)對其施工的工程量按實進行結(jié)算。本案再審過程中，依法委托鑒定機構(gòu)進行鑒定，該工程量，參照施工圖紙，結(jié)合現(xiàn)場勘測，針對承包方施工的項目均經(jīng)過雙方簽字確認鑒定結(jié)果，板浦168#住宅樓工程李良軍、李永寶承建的項目總造價為622099.34元，對此，本院予以認定。對李良軍、李永寶收取郭樹東預(yù)交購房定金22000元應(yīng)當沖抵工程款，扣除李良軍、李永寶應(yīng)當承擔的規(guī)費22348.88元，扣除生效法律文書確認的用于涉案工程的磚款28800元，劉影和劉志霞還應(yīng)給付李良軍、李永寶工程款548950.12元。從本案查明的事實及合同履行的過程看，案件應(yīng)定為建設(shè)工程施工合同糾紛，故原審認定案由為建設(shè)工程施工合同糾紛正確，但認定事實有誤，判決劉影、劉志霞給付李良軍、李永寶工程款577750.12元不當，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第二百七十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百零七條第二款之規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會研究決定，判決如下：
再審裁判結(jié)果
一、維持連云港市新浦區(qū)人民法院（2012）新民再初字第0004號民事判決第（一）項，即“撤銷本院（2010）新民初字第521號民事判決?！?/p>
二、撤銷連云港市新浦區(qū)人民法院（2012）新民再初字第0004號民事判決第（二）項，即“申訴人劉影和被申訴人劉志霞于本判決生效后十日內(nèi)給付被申訴人李良軍、李永寶工程款577750.12元?！?/p>
三、劉影和劉志霞于本判決生效后十日內(nèi)給付李良軍、李永寶工程款548950.12元。
一審案件受理費13000元（李良軍、李永寶預(yù)交），二審一審案件受理費2300元（劉影預(yù)交）；評估費12000元（李良軍、李永寶預(yù)交），公告費300元（劉影預(yù)交），上述款項共計人民幣27600元，由劉影和劉志霞承擔22600元，李良軍和李永寶承擔5000元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李利
審判員劉浦
審判員朱立剛
裁判日期
二０一五年九月二日
書記員
書記員劉李彥
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引用法規(guī)
