《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第七條：搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物，一般以搶劫罪論處，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。
問題：
1、搶回賭資的時間在賭博當場發(fā)生和賭博事后發(fā)生，對定性有無區(qū)別？
2、像賭博機賭博，事后搶回賭資，行為人是否真正參與過賭博輸掉過賭資，證據往往只有行為人自己供述，是否對定性產生影響？
一、裁判要旨：搶回自己輸掉的賭資，一般不宜認定搶劫罪。主要是考慮到其主觀上和一般的搶劫罪并不同，在搶回賭資的時間方面并不要求是賭博當場搶回，事后搶回針對自己輸掉的賭資金額也不宜認定搶劫罪。
案例索引：山東省臨沂市蘭山區(qū)人民法院（2014）臨蘭刑初字第487號
二、裁判要旨：行為人以搶回賭資為由，但對搶回多少持概括放任的，明顯超出的可認定其具有非法占有的目的，仍應以搶劫罪定罪處罰。
案例索引： 襄陽市樊城區(qū)人民法院（2015）鄂樊城刑一初字第00207號
三：裁判要旨：對于行為人自稱賭博輸掉的證據，實際中比較單一，尤其在賭博機賭博中，往往只有其自己的講法，實踐中有不采信其講法認定搶劫罪的，也有從有利于被告的角度采信其講法不認定搶劫罪的。這需要司法人員結合經驗綜合判斷，對內心確信是“以賭博輸錢”為幌子而敲詐或者搶劫的，應當定罪。而有些案件內心無法確信行為人是否參與賭博并輸錢，可以按照有利于被告人的角度認定。
案例索引：廣西壯族自治區(qū)崇左市中級人民法院（2015）崇刑終字第73號
基本案情
作者：LCC（“辦案人”，轉自刑事實務）
張某在一家賭博游戲機房沉迷捕魚等賭博機游戲，連日一共輸了十萬元，隨后其覺得自己輸得太多，打電話向老板索要所輸賭資，稱如果不給就打110報警，舉報這家游戲機房有賭博機。老板拒絕，張某遂連日撥打110舉報。最后，老板在電話中同意支付10萬元，并和張某約好第二天在某咖啡店內見面，同時老板向公安機關報案稱被張某敲詐。
第二天，張某赴咖啡店與老板見面，在老板要求下寫下承諾書：“收到人民幣10萬元，從此以后不再鬧事?！崩习鍖⑹f元現(xiàn)金交給張某后，現(xiàn)場埋伏的警察將張某抓獲。公安機關以敲詐勒索罪向檢察機關報捕。
關鍵問題
（一）游戲機房是否真的有賭博機？張某是否真的輸了10萬元？
根據我們調取的110出警記錄，張某在案發(fā)前連續(xù)多次撥打110舉報該游戲機房有賭博機，民警到場后均未查獲有賭博機。游戲機房老板顯然也不可能承認店里有賭博機。但是，根據筆者的辦案經驗，張某的話并不能沒有可能。本轄區(qū)是老城區(qū)，大量游戲機房內設暗房，放置捕魚機等賭博游戲機供客人賭博，警察一來立馬關門，游戲機房老板早已精通了躲貓貓的游戲。
另外，老板既然已經選擇了報警，必然已經有了應對策略，現(xiàn)階段已經不可能收集到游戲機房是否有賭博機的證據。因此，張某是否真的輸了錢，輸錢的數額是十萬元抑或不到十萬元，審查逮捕階段這些問題只能暫時擱置。假如游戲機房沒有賭博機，那么張某的行為構成敲詐勒索毫無爭議。我們作為承擔舉證責任的控方，在沒有證據的情況下根據有利于被告人的原則，只能采納張某輸掉了10萬元的辯解。
（二）張某有沒有非法占有故意
敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對他人實行威脅或要挾的方法，索取數額較大的公私財物的行為。要對本案進行定性，張某有無非法占有故意，是這個案子中最先要解決的一個問題。
根據最高人民法院《審理搶劫和搶奪案件具體應用法律若干問題的司法解釋》第七條第二款之規(guī)定：“行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。構成其他犯罪的，依照刑法的相關規(guī)定處罰?！睆倪@個司法解釋來看，搶劫“所輸賭資”是不被認定為搶劫罪的。
于是有觀點認為：從量刑上看，搶劫罪要比敲詐勒索罪重；從行為方式來看，搶劫一般使用的暴力脅迫程度大于敲詐勒索，那么根據刑法舉重以明輕的原則，行為人敲詐勒索自己所輸賭資，也不能認定為敲詐勒索罪。
這一觀點從舉重以明輕的角度直接斷定了敲詐勒索“所輸賭資”不能認定為敲詐勒索罪。筆者認為還是沒有解決行為人對自己已經輸掉的賭資是否有非法占有故意的問題。搶劫罪的司法解釋認定搶劫“所輸賭資”不是搶劫罪，并不當然地可以推定行為人對自己已經輸掉的賭資就沒有非法占有故意了。司法解釋雖然認定搶劫所輸賭資不構成搶劫罪，但其實隱含了一個前提條件：時空限制。搶劫行為應當發(fā)生在賭博現(xiàn)場或與賭博行為在時間上、空間上具有緊密的接續(xù)性和鄰接性，即應當具備“當場性”。也就是說當場搶劫賭博輸掉的賭資，不認定為搶劫，事后搶劫輸掉的賭資，仍然可以認定為搶劫。
在當場搶回所輸賭資的行為中，行為人主觀上對所輸賭資的性質，沒有普通搶劫中搶劫他人財物的性質那樣認識明確。在賭博活動過程中，由于錢財頻繁轉移占有，行為人對所輸賭資性質的認識是模糊的。換言之，行為人對于自己賭博輸掉的錢是不是還是自己合法占有的，是認識模糊的，因此不宜認定為有非法占有的故意。
但如果行為人在賭博活動結束以后，又實施搶回賭資的行為，其主觀故意已與一般的搶劫罪無異，應當成立搶劫罪。實踐中，也有行為人離開賭博現(xiàn)場后，隔日又搶劫所輸賭資，最后認定為搶劫罪的判例。由此可見，認定行為人對所輸賭資是否有非法占有故意，必須要考慮“當場性”這個問題。
筆者認為，對于搶劫罪的這個司法解釋，不能簡單地舉重以明輕來進行引用，而是應當領會司法解釋的內在邏輯。司法解釋之所以對這種情況出罪，是考慮了行為人主觀認知的情況。
事后敲詐勒索所輸賭資和事后搶劫所輸賭資，行為人對賭資的主觀認知情況是一致的，因此事后敲詐勒索所輸賭資也應當認定有非法占有故意。
綜上，張某在賭博游戲機房輸掉了十萬元，事后又以向公安機關舉報進行敲詐勒索，應當認定為有非法占有故意。張某構成敲詐勒索罪。
作者：黃啟鏡律師
