作者：周浩律師
有無非法占有目的，是區(qū)別非法吸收公眾存款案和集資詐騙案的關(guān)鍵。
面對(duì)非法集資類案件，能否以“借新還舊”“拆東墻補(bǔ)西墻”認(rèn)定非法占有目的，進(jìn)而判定為集資詐騙罪，是辦理此類案件的關(guān)鍵問題。
一、“借新還舊”=非法占有目的？
自2001年以來，如何認(rèn)定非法占有目的，司法解釋的落腳點(diǎn)是“不能返還”或“逃避返還”。二者具備其一，就可以推定集資人的非法占有目的。關(guān)于“逃避償還”，司法解釋規(guī)定如攜集資款潛逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)的情形。
關(guān)于“不能返還”，《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2001〕8號(hào)）規(guī)定，“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的?！?/p>
最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號(hào)，以下簡(jiǎn)稱為《解釋》），對(duì)“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”作了進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，即“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的?！?/p>
最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》（高檢訴〔2017〕14號(hào)，以下簡(jiǎn)稱為《高檢院紀(jì)要》）對(duì)“不能歸還”也作了原則性規(guī)定，“（1）大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)但又通過各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金的；（2）資金使用成本過高，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性的；（3）對(duì)資金使用的決策極度不負(fù)責(zé)任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；（4）歸還本息主要通過借新還舊來實(shí)現(xiàn)的；（5）其他依照有關(guān)司法解釋可以認(rèn)定為非法占有目的的情形?！?/p>
分析以上規(guī)定，只有《高檢院紀(jì)要》，將“歸還本息主要通過借新還舊來實(shí)現(xiàn)”作為一種獨(dú)立情形認(rèn)定非法占有目的。但，同時(shí)高檢院規(guī)定，此情形只是原則性規(guī)定，不能涵蓋司法實(shí)踐之萬一。
“借新還舊”，即將后吸納的集資款用于償還在前形成的本息，能否作為獨(dú)立情形來推定非法占有目的。最高院在《解釋》出臺(tái)過程中，曾有過討論。
2011年05期的《人民司法》刊登過最高法劉為波的一篇文章，《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用，指出“經(jīng)研究，‘以新還舊’‘以后還前’確實(shí)可以初步斷定最終不具有歸還能力，但其不具有歸還能力的根本原因不在于是否支付本息，而是沒有具體的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)此，完全可以適用本項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定為以非法占有為目的。同時(shí)，支付本息是非法集資的一個(gè)基本特征，在一定意義上，按期支付本金和高額回報(bào)反而有可能說明行為人主觀上沒有非法占有目的，為了防止不必要的誤解，故未采納?！?/p>
2017年的《高檢院紀(jì)要》雖將“借新還舊”作為獨(dú)立推定非法占有目的情形之一。但在司法審判過程中，還是要結(jié)合《解釋》規(guī)定加以理解，特別是“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還。”
2018年7月3日，最高人民檢察院發(fā)布第十批指導(dǎo)性案例，有一起集資詐騙案件，對(duì)于認(rèn)定非法占有目的具有指導(dǎo)性意義。
周輝集資詐騙案（檢例第40號(hào)），是在《高檢院紀(jì)要》施行后發(fā)布的關(guān)于非法占有目的方面的指導(dǎo)性案例，應(yīng)給予重點(diǎn)關(guān)注。
檢例第40號(hào)的指導(dǎo)性意義在于，“對(duì)非法占有目的的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)圍繞融資項(xiàng)目真實(shí)性、資金去向、歸還能力等事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行綜合判斷。行為人將所吸收資金大部分未用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，但又通過各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金，或供其個(gè)人肆意揮霍，歸還本息主要通過借新還舊來實(shí)現(xiàn)，造成數(shù)額巨大的募集資金無法歸還的，可以認(rèn)定具有非法占有的目的。”
檢例第40號(hào)的辦理，不論是公訴方還是裁判方，均未以“借新還舊”單獨(dú)推定行為人主觀上具備非法占有目的，而是同時(shí)結(jié)合“將所吸收資金大部分未用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，無法歸還巨大的募集資金”綜合認(rèn)定。
值得注意的是，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪最大的特點(diǎn)是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的作用，金融風(fēng)險(xiǎn)被不斷放大。在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪活動(dòng)中，“借新還舊”所帶來的危害性同樣被放大，不同于傳統(tǒng)“口口相傳”的非法集資活動(dòng)。
《高檢院紀(jì)要》的出臺(tái)背景正是考慮到互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪辦理過程中出現(xiàn)的新情況、新問題，高檢院公訴廳先后在昆明、上海、福州召開座談會(huì)，作了深入研究，才發(fā)布的座談會(huì)紀(jì)要。
總而言之，《高檢院紀(jì)要》關(guān)于“借新還舊”的規(guī)定，有其出臺(tái)的背景和原因，但只是原則性規(guī)定，不具有必然性。其對(duì)于非法占有目的的認(rèn)定，還需結(jié)合其他情形綜合判定。
行為人是否具有非法占有目的，不應(yīng)僅憑“借新還舊”來推定?！敖栊逻€舊”在一定程度上意味著行為人有意愿償還出借人的本息，不必然就意味著行為人對(duì)后續(xù)募集的資金嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。
二、“借新還舊”案件，如何辯護(hù)？
司法實(shí)踐中，面對(duì)“借新還舊”類集資詐騙案件，不能停留在只分析“借新還舊”不足以推定行為人的非法占有目的，還應(yīng)結(jié)合證據(jù)延展出多個(gè)方面。
“借新還舊”與非法占有目的關(guān)系問題，是此類案件在法律適用方面的共性問題。就個(gè)案來說，應(yīng)結(jié)合全案證據(jù)提煉出案件自身存在的獨(dú)特問題，具體問題具體分析，找出個(gè)性問題。
第一，“借新還舊”，是不是站得住腳
根據(jù)《高檢院紀(jì)要》規(guī)定，公訴方直接援引以“借新還舊”推定集資人的非法占有目的，是辯護(hù)人必須要給予正視的。
看到檢方指控行為人“借新還舊”，不一定就意味著行為人使用資金是“以新吸納的資金償還在前的本息”，還應(yīng)仔細(xì)審查在案證據(jù)，判斷“借新還舊”模式是不是站得住腳。
比如，“借新還舊”所償還債務(wù)的性質(zhì)，是在先募集的本金和利息，還是已經(jīng)形成的其他債務(wù)。
(2017)贛11刑終348號(hào)林某某集資詐騙案，江西省上饒市中級(jí)人民法院二審改判無罪的一起案件。
一審憑借“林某某以月息2分或3分為承諾，先后他人借款，用于歸還其之前向他人借款、利息以及個(gè)人消費(fèi)”，認(rèn)定林某某具有非法占有目的。與之相反，二審則未認(rèn)定非法占有目的，指出“林某某所借款項(xiàng)大部分用于歸還之前的舊債，其所歸還的舊債大多是基于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而產(chǎn)生的，例如支付煤礦運(yùn)費(fèi)款、收購(gòu)煤礦股份款、電瓶廠退貨款、歸還煙酒款等等，大多不是用于歸還個(gè)人消費(fèi)債務(wù)”。
第二，“借新還舊”，有個(gè)“度”的問題
“肆意揮霍集資款，不能歸還”存在一個(gè)“度”的問題，即只有行為人對(duì)集資款“肆意”揮霍，不在乎是否有收益，才可以認(rèn)定具有非法占有目的。如將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，只將少量資金用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的，則不屬于《解釋》要求的“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還?！?/p>
“借新還舊”同樣如此，也有一個(gè)“度”的問題。即“借新還舊”資金比例、籌集規(guī)模、所欠本息的情況，要充分分析。
通過比較資金整體使用狀況、籌集資金的規(guī)模、資金實(shí)際用途、在先本息與“借新還舊”之間的比例、有無其他預(yù)期收益回報(bào)等等，準(zhǔn)確把握“借新還舊”是不是鐵板一塊，是不是能夠被分而化之，是不是能夠反映資金整體狀況。
第三，“借新還舊”，有個(gè)時(shí)間問題
非法占有目的產(chǎn)生于行為人募集資金之前或募集資金之時(shí)。如在案證據(jù)不能查清行為人何時(shí)出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困難，不能查實(shí)何時(shí)利用自有資金還是募集資金購(gòu)買汽車、住房，不能查實(shí)何時(shí)沒有預(yù)期可得利益，往往就不能查實(shí)“借新還舊”的形成時(shí)間，形成過程，就不能將事后產(chǎn)生的非法占有目的溯及既往到行為人募集資金之時(shí)。
(2014)溫龍刑初字第164號(hào)案件，溫州市龍灣區(qū)人民法院認(rèn)定被告人張某某同時(shí)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪。二審時(shí)，溫州市中級(jí)人民法院，改判被告人為非法吸收公眾存款罪，不構(gòu)成集資詐騙罪。其中，改判的理由之一，是“現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)張某某購(gòu)買手表的時(shí)間和價(jià)格，購(gòu)買手表、汽車的資金來源，被告人出現(xiàn)資不抵債的時(shí)間界限”。
此案，二罪變?yōu)橐蛔?，究其原因，可以歸結(jié)為，對(duì)于某部分資金的非法占有目的，非法占有目的形成時(shí)間，在案證據(jù)上難以查證屬實(shí)。
因此，要把“借新還舊”的時(shí)間問題搞清楚。如果不能查明何時(shí)“借新還舊”，“借新還舊”背后何時(shí)資不抵債，何時(shí)沒有預(yù)期可得利益，則難以認(rèn)定非法占有目的。
要注意的是，有些募集資金的情形，行為人同時(shí)具備以“現(xiàn)金流”和“轉(zhuǎn)賬”的方式接受集資款。如果從出借人處“拿現(xiàn)金”比例較大的，通常不具備進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定的條件，往往會(huì)將非法占有目的的認(rèn)定變得更為復(fù)雜，即難以將案件認(rèn)定為集資詐騙罪。
此種情形下，應(yīng)當(dāng)注意把握幾個(gè)問題，判斷“借新還舊”的證據(jù)是不是“充分”：一是行為人有無實(shí)際經(jīng)營(yíng)、投資活動(dòng)，募集資金用于經(jīng)營(yíng)、投資活動(dòng)的比例大?。欢切袨槿擞袩o預(yù)期可得收益，是否具備償還本息的可能性；三是“借新還舊”的資金來源能否查清楚，是完全的“借新”，還是根本不能查清行為人償還在先本息的資金來源，尤其是與新吸納的現(xiàn)金不能準(zhǔn)確區(qū)分的；四是比較“借新還舊”資金規(guī)模與在先已形成本息的具體比例；五是判斷“借新還舊”形成時(shí)間。
綜上來講，“借新還舊”模式下，有必要結(jié)合“借新還舊”償還本息數(shù)額大小和資金整體使用狀況，判斷“借新還舊”是否成立，“度”有多大，形成于何時(shí)，準(zhǔn)確認(rèn)定有無非法占有目的。
