受賄犯罪比較常見的情形是，國家工作人員直接利用自己的職務便利或利用職權、地位形成的便利條件通過其他國家工作人員為請托人謀利，收受請托人財物。但隨著實踐的發(fā)展，特別是民營企業(yè)的發(fā)展壯大，國家工作人員通過非國家工作人員為請托人謀取利益并收受財物的情形日益增多，對于該行為如何定性，存在較大爭議。
根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》，“利用職務上的便利”既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。顯然，該《紀要》中“制約關系”是指國家工作人員對其他國家工作人員的制約，而不是對非國家工作人員的制約。同樣，國家工作人員通過非國家工作人員為請托人謀利，也不屬于刑法第三百八十八條規(guī)定的“斡旋受賄”。可見，在現(xiàn)有關于受賄犯罪的刑法條文和司法解釋中，沒有對國家工作人員通過非國家工作人員為請托人謀利行為的明確規(guī)定。但考慮到實踐中，此類行為多數(shù)仍是利用了公權力的影響，具備了權錢交易的本質(zhì)特征，因此，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，必須適當擴大對“利用職務上的便利”內(nèi)涵的理解，將部分國家工作人員通過非國家工作人員為請托人謀利的行為直接認定為“利用職務上的便利”，防止因法條滯后而造成對腐敗的放縱，同時，又必須精準把握“利用職務上的便利”的擴張尺度，嚴控擴展邊界，確保不違背罪刑法定原則，防止打擊面隨意擴張。實踐中，可以從“國家工作人員職權對被請托的非國家工作人員的制約或影響程度”以及“請托事項的性質(zhì)”兩個維度，把握該情形的性質(zhì)。
國家工作人員職權對非國家工作人員的制約或影響程度，是首要判斷因素
受賄的本質(zhì)是侵犯國家工作人員職務的廉潔性，對于國家工作人員通過非國家工作人員為請托人謀利的行為，公權力在其中發(fā)揮作用的程度，決定了該行為是否應當被納入刑罰范疇。因此，在判斷是否屬于“利用職務上的便利”時，應重點考察國家工作人員職權對被請托的非國家工作人員的制約或影響程度，如果制約或影響程度大，則與公權力的關聯(lián)度就高，應視為職權的直接延伸，反之亦然。按照強弱程度，可分為以下三種類型。
一是非國家工作人員有具體事項正在國家工作人員的職權范圍中。比如，某國有企業(yè)招標辦負責人，正在組織對投標方案進行審查，在此過程中，要求某競標企業(yè)采購其朋友銷售的產(chǎn)品。此類情形中，由于非國家工作人員正有求于國家工作人員，國家工作人員的職權對被請托的非國家工作人員制約、影響程度非常高，此時提出請托事項，自然應視為職權的直接延伸。
二是非國家工作人員暫無具體事項在國家工作人員職權范圍中，但屬于其行政管理對象。比如，某縣生態(tài)環(huán)境局局長，向該縣多家私營企業(yè)打招呼，幫助請托人銷售設備并收受財物。此類情形中，國家工作人員的職權對被請托的非國家工作人員具有一定的制約力、影響力，但在強度上能否達到刑法意義上“利用職務上的便利”程度？這個問題可以參照2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十三條的規(guī)定精神，將通過行政管理對象為他人謀利的，視為國家工作人員職務便利的延伸。
三是請托時國家工作人員職權對非國家工作人員的制約或影響較弱。該情況包含多種情形，可能是國家工作人員職權對被請托的非國家工作人員基本無制約或影響，比如，氣象局一科長與房地產(chǎn)老板；可能是制約或影響較弱，比如，分管教科文衛(wèi)的副縣長與房地產(chǎn)老板；可能是曾經(jīng)有制約或影響關系但其后調(diào)崗或退休等，比如，建設局局長調(diào)整到人大或退休后，與此前幫助過的房地產(chǎn)老板。上述情況相對復雜，需要具體問題具體分析，但總體而言，由于國家工作人員在請托非國家工作人員的時候不具備職權制約、影響關系，在認定為“利用職務上的便利”時較為困難。
謀利事項的性質(zhì)，是判斷是否具有權錢交易本質(zhì)的另一個重要因素
除職權制約或影響程度外，國家工作人員通過非國家工作人員為他人謀利的類型和性質(zhì)，也是判斷公權力在其中發(fā)揮作用程度的重要因素，可分為以下四種類型。
一是謀利事項與職權緊密相關。比如，分管城建的副縣長，為老板承攬市政工程提供幫助，同時讓老板將工程的部分高利潤項目分包給第三人并收受第三人財物。此時，副縣長通過老板為第三人承攬工程，本質(zhì)上仍是利用本人分管城建工作的職權，只是在形式上通過老板進行了一次“中轉”，應認定為“利用職務上的便利”。
二是謀利事項明顯違背公平原則，被請托的非國家工作人員利益明顯受損。比如，國家工作人員讓非國家工作人員免息借給第三人巨額資金，或以明顯高價采購第三人銷售的產(chǎn)品，或違反規(guī)定答應第三人條件等。此類情形中，公權力介入特點十分明顯，在認定“利用職務上的便利”時，應持積極的態(tài)度。
三是謀利事項雖對第三人有利，但非顯失公平。比如，國家工作人員讓非國家工作人員將工程項目承包給第三人，或采購第三人銷售的產(chǎn)品，第三人大概率會獲利。對于此類情形，在判斷是否屬于“利用職務上的便利”時，應回到第一個維度，重點考察國家工作人員職權對被請托的非國家工作人員的影響或制約程度。
四是謀利事項屬于雙方互利共贏。比如，第三人因公司發(fā)展需要，擬增資擴股，希望尋找戰(zhàn)略投資者，國家工作人員將通過招商引資認識的投資公司老板介紹給第三人，經(jīng)過該投資公司內(nèi)部審核，最終給第三人投資2000萬元，后第三人以投資額2%作為“咨詢費”送給國家工作人員40萬元。兩年后，該投資公司以3000萬元的價格將股份轉出，獲得預期盈利。該案例中，從謀利事項的性質(zhì)以及最終結果來看，在投資公司老板入股第三人公司的事項上，公權力的介入痕跡不明顯，國家工作人員為雙方提供商業(yè)機會、引薦撮合的市場性行為特征更顯著，此時，在認定是否屬于“利用職務上的便利”時應更為謹慎，如果國家工作人員的職權對非國家工作人員沒有非常直接的制約或影響，則不宜認定為受賄。
實踐中，國家工作人員通過非國家工作人員為第三人謀利并收受財物的行為涉及的情形更為復雜，在認定中，應牢牢把握住國家工作人員職權對被請托的非國家工作人員的制約或影響程度這個核心點，輔以對請托事項性質(zhì)的分析，綜合評價，得出客觀、精準、公正的結論。（艾萍）
