作者：黃燕
一、裁判要旨
行為人對主管招標(biāo)事項的人行賄，又串通其他單位串通投標(biāo)報價、圍標(biāo)，兩行為雖有一定的牽連關(guān)系，但行賄不是串通投標(biāo)罪犯罪構(gòu)成中的必要手段，能得到受賄人的關(guān)照而得以串通投標(biāo)也不是行賄后的必然結(jié)果。行賄行為和為謀取不正當(dāng)利益的行為，侵犯了兩個犯罪客體，單獨適用行賄罪或串通投標(biāo)罪均不能對行為人的行為進(jìn)行充分評價，故不能作為牽連犯適用從一重罪處罰，而應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
二、案情
被告人劉某某，原系湖南省建筑工程集團(tuán)總公司路橋工程有限公司聘任副總經(jīng)理。2008年至2012年5月，劉某某為謀取不正當(dāng)利益，違規(guī)借用相關(guān)承建單位的資質(zhì)，采取串通其他公司投標(biāo)、圍標(biāo)的非法手段，同時借助湖南省交通運輸廳原副廳長陳明憲、郴寧高速公路籌備組長、洞新高速公路建設(shè)開發(fā)有限公司總經(jīng)理吳六徠在中標(biāo)過程中的關(guān)照，先后承接了汝城—郴州高速、郴州—寧遠(yuǎn)高速、洞口—新寧高速中一些合同段的建設(shè)工程，業(yè)務(wù)總額共計人民幣10億余元。劉某某在獲得上述工程業(yè)務(wù)的過程中，為了得到和感謝陳明憲的推薦和打招呼，先后送給陳明憲15萬元人民幣及1萬美元（折合人民幣6.7萬元）；為得到和感謝吳六徠在高速公路招標(biāo)中的關(guān)照，先后六次共送給吳六徠人民幣53萬元及歐元4萬元（折合人民幣41.8萬元）。
三、裁判
湖南省岳陽市岳陽樓區(qū)人民法院于2014年10月20日作出（2013）樓刑二初字第117號刑事判決，以行賄罪判處被告人劉某某有期徒刑五年。
一審宣判后，岳陽市岳陽樓區(qū)人民檢察院提出抗訴稱，一審判決認(rèn)定被告人劉某某的行賄犯罪行為與串通投標(biāo)犯罪行為之間存在牽連關(guān)系，僅以行賄罪對劉某某定罪科刑，定性錯誤，適用法律不當(dāng)，量刑畸輕。
劉某某不服，以不是個人行賄是單位行賄等理由提出上訴。
湖南省岳陽市中級人民法院于2015年5月5日作出（2015）岳中刑二終字第14號刑事判決，予以改判。
湖南省岳陽市中級人民法院認(rèn)為，上訴人劉某某在高速公路招投標(biāo)過程中，為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員財物，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成行賄罪；劉某某在招投標(biāo)活動中，違規(guī)借用相關(guān)單位的建設(shè)資質(zhì)，采取內(nèi)部承包或聯(lián)營的形式，但實為獨立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險的非法經(jīng)營模式承接工程，且在招投標(biāo)過程中自行決定并使用自有資金向相關(guān)負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)、管理職責(zé)的國家工作人員行賄，故應(yīng)認(rèn)定為劉某某個人行賄。劉某某向陳明憲、吳六徠行賄，是為了利用招標(biāo)單位領(lǐng)導(dǎo)、管理者的職權(quán)，排擠對手，達(dá)到串通投標(biāo)，最后實現(xiàn)中標(biāo)獲利的目的。其中，中標(biāo)獲利是目的行為，行賄和串通投標(biāo)都是手段行為，不構(gòu)成原因與結(jié)果行為或手段與目的行為的牽連關(guān)系。同時，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第6條規(guī)定，行賄人謀取不正當(dāng)利益的行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)與行賄罪實行數(shù)罪并罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十九條第一款，第三百九十條，第二百二十三條、第六十七條第三款、第六十九條，第六十四條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十四條、第二百二十五條第一款（一）項、（二）項之規(guī)定，改判如下：劉某某犯行賄罪，判處有期徒刑五年；犯串通投標(biāo)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金二十萬元。決定執(zhí)行有期徒刑五年六個月，并處罰金二十萬元。
四、評析
工程項目投標(biāo)過程中競標(biāo)人實施行賄和串通投標(biāo)行為的案件很多，但對這類案件的處理實踐并不統(tǒng)一，分歧點在于對投標(biāo)人在工程項目投標(biāo)過程中行賄和串通投標(biāo)行為的罪數(shù)認(rèn)定和處罰，本案就是一例。
我們認(rèn)為，對于數(shù)個有牽連關(guān)系的行為如何定罪及適用刑罰，應(yīng)該遵循刑法的兩個基本的原則：一是罪刑法定原則，一是罪刑相適應(yīng)原則，根據(jù)這兩個原則，再結(jié)合對牽連關(guān)系的種類進(jìn)行分析判斷，對實踐中紛繁復(fù)雜的有牽連關(guān)系的數(shù)行為的定罪處罰可以按以下思路處理：
第一，行為人實施的數(shù)行為在表面上符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，但是最終能夠為一個犯罪構(gòu)成要件所能包含的，應(yīng)按照從一重處斷原則給予處罰。典型的例子就是我國刑法第三百九十九條的情況。該條規(guī)定了徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定失職罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪，枉法仲裁罪。該條第四款規(guī)定，司法工作人員收受賄賂，有前三款行為，同時又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
第二，行為人實施的前行為或后行為在形式上雖不能為主行為罪名規(guī)定的構(gòu)成要件所包含，但前后行為與主行為在客觀上存在一定的邏輯性或連續(xù)性，且為行為人主觀所認(rèn)識，侵犯的客體具有同一性，侵犯的法益沒有超出主行為所侵犯的法益范圍，主行為的罪質(zhì)、危害、法定刑罰明顯重于前后行為。在這種情況下，僅按主行為的罪名和刑罰從重處理就能對數(shù)個行為做出全面的評價，無須數(shù)罪并罰。如非法侵入他人住宅實施盜竊或強(qiáng)奸，法律規(guī)定非法侵入他人住宅罪的目的就在于保護(hù)他人的財產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利，適用盜竊罪或強(qiáng)奸罪足以將非法侵入他人住宅的前行為的否定評價予以包含。
第三，對行為人實施的數(shù)行為超出了一個罪名規(guī)定構(gòu)成要件，侵害了兩個不同種類性質(zhì)的法益，兩個法益之間不存在包含關(guān)系，必須適用兩個法條才能充分評價行為人實行的行為的，應(yīng)實行數(shù)罪并罰。這種情況在實踐中最容易產(chǎn)生分歧。在形式上看，行為人實施的數(shù)行為之間的確存在牽連關(guān)系，因此多數(shù)人主張從一重處罰。但是，拋開牽連關(guān)系，這種數(shù)行為在形式上觸犯數(shù)個法條，實質(zhì)上侵犯了數(shù)個法益，法條之間、法益之間均沒有包容關(guān)系，無論適用哪一個法條，都無法對數(shù)行為進(jìn)行全面充分的評價，因此必須按數(shù)罪并罰處理。如第一百五十七條規(guī)定的以暴力、威脅方法抗拒緝私的，走私與暴力行為看似有牽連，實質(zhì)上兩行為是完全獨立的，走私行為侵犯的法益是海關(guān)監(jiān)管制度，暴力、威脅方法抗拒緝私行為侵犯的是國家機(jī)關(guān)的正常公務(wù)管理活動，兩罪在構(gòu)成要件和法益上沒有交集，無論適用第一百五十七條還是適用第二百七十九條都是對另一種犯罪行為的放縱，沒有充分評價兩種行為，故應(yīng)該數(shù)罪并罰。
具體到本案，被告人向主管招標(biāo)事項的人行賄，同時，他在招投標(biāo)過程中，又串通其他單位串通投標(biāo)報價、圍標(biāo)，最終在多項招投標(biāo)中中標(biāo)。被告人行賄的直接目的是在投標(biāo)中獲得關(guān)照，串通其他單位投標(biāo)、圍標(biāo)也是為了中標(biāo)，兩行為都是為了能夠中標(biāo)獲取非法利益，的確存在牽連關(guān)系。但是仔細(xì)分析，行賄不是串通投標(biāo)罪犯罪構(gòu)成中的必要手段，能得到受賄人的關(guān)照而得以串通投標(biāo)也不是行賄后的必然結(jié)果，雖然將為了串通投標(biāo)視為行賄罪構(gòu)成要件中的為謀取不正當(dāng)利益，但這僅僅是主觀要件，并不必然外化為客觀行為。而本案被告人還將其外化為串通其他單位投標(biāo)、圍標(biāo)且構(gòu)成犯罪，行賄人實施了兩個行為，一個是行賄行為本身，一個是為謀取不正當(dāng)利益的客觀行為，侵犯了兩個犯罪客體，單獨適用行賄罪或串通投標(biāo)罪不能對行為人的行為進(jìn)行完全評價，罰不當(dāng)罪，故應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。這應(yīng)該也是“兩高”《解釋》第六條規(guī)定“行賄人謀取不正當(dāng)利益的行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)與行賄罪實行數(shù)罪并罰”的理由。因此，我們認(rèn)為二審法院的判決是正確的。
當(dāng)然，如果行為人為了串通投標(biāo)而行賄，即以賄賂招標(biāo)人的手段串通投標(biāo)的，因為只存在一個行為，是想象競合犯，故可以擇一重罪處理。
在招投標(biāo)案件中，行賄和受賄是對合的，因此在受賄罪與串通投標(biāo)罪、濫用職權(quán)罪并存的情況下，如何認(rèn)定罪數(shù)和處罰也是實踐中的難點。按照上述處理原則，國家機(jī)關(guān)工作人員為了與投標(biāo)人串通投標(biāo)，必然要濫用職權(quán)，濫用職權(quán)行為是串通投標(biāo)罪的客觀要件所包含的，串通投標(biāo)所侵害的國家、集體、公民的合法權(quán)益也是濫用職權(quán)罪犯罪所要保護(hù)的，因此在濫用職權(quán)行為構(gòu)罪的情況下，也不能將其和串通投標(biāo)罪數(shù)罪并罰，只需要擇一重罪處罰，否則就是重復(fù)評價。而行為人受賄后又實施串通投標(biāo)的，前后行為獨立，行為人受賄后也不必然會選擇串通投標(biāo)，在構(gòu)成要件上沒有包含性，在侵害的法益上也不具有同一性，因此應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
（編寫人：湖南省高級人民法院 黃燕）
