【作者簡介】北京大學法學院教授、博士生導師，教育部“長江學者獎勵計劃”特聘教授，主要從事刑事訴訟法學、司法制度和程序法理學研究
【文章來源】《蘇州大學學報》2014年第5期
【內(nèi)容提要】將有效辯護奉為被告人的憲法權(quán)利，并將無效辯護與程序錯誤并列為上級法院撤銷原判、發(fā)回重審的依據(jù)，這是美國刑事訴訟制度的特殊經(jīng)驗。在可預(yù)見的未來，中國引入無效辯護制度的可能性是很小的。但是，確立有效辯護的理念，并推動辯護制度的改革，這卻是很有現(xiàn)實意義的?；谟行мq護的理念，法律應(yīng)當確立最基本的辯護質(zhì)量標準，并為律師辯護活動確立一種質(zhì)量控制體系。中國法律并不僅僅滿足于保障被告人獲得律師的幫助，而且還要促使律師提供一種盡職盡責的辯護，從而使委托人可以獲得高質(zhì)量的法律幫助。
【關(guān)鍵詞】辯護，律師，有效辯護，無效辯護
隨著我國刑事辯護制度的不斷發(fā)展，有效辯護的問題逐漸引起了法學界的關(guān)注。我國法律就律師的從業(yè)資格、律師的職業(yè)倫理、律師接受委托從事刑事辯護、法律援助等問題確立了一系列規(guī)則，使得律師辯護制度逐步得到了完善。然而，迄今為止，我國仍然有70%左右的刑事被告人無法獲得律師的幫助，這些被告人只能依靠自行辯護的方式來行使法定訴訟權(quán)利。而在那些有律師辯護的案件中，律師的辯護水平也是參差不齊的。由于律師的職業(yè)準入門檻不是很高，律師的法律素養(yǎng)無法得到普遍的保障，加上律師界普遍采取事先全額收費的做法，因此，委托人對于辯護律師的制約力不強，辯護律師不盡職、不盡責的情況屢有發(fā)生。尤其是那些提供法律援助的辯護律師，由于所能獲得的律師費用很少，加上法律援助機構(gòu)普遍缺少有效的監(jiān)管措施，更是難以為被告人提供高質(zhì)量的法律服務(wù)。
對于律師在辯護中不盡職、不盡責的情況，法學界通常將其視為“無效的辯護”。作為一種制度，無效辯護制度是美國所獨有的一種訴訟制度。根據(jù)這一制度，對于律師不盡職、不盡責并造成一定消極后果的辯護活動，上級法院可以將其宣告為“無效辯護”，并可以據(jù)此作出撤銷原判、發(fā)回重審的裁決。這樣，律師的無效辯護就與下級法院的程序錯誤一起，成為上級法院宣告下級法院的裁判無效的依據(jù)。不僅如此，根據(jù)美國憲法所確立的被告人“獲得律師幫助”的憲法權(quán)利，美國聯(lián)邦最高法院推導出被告人享有“獲得有效辯護”權(quán)利的內(nèi)容。既然獲得有效辯護屬于一項憲法權(quán)利，那么，律師做出無效辯護的行為就屬于一種侵害被告人憲法權(quán)利的行為，上級法院就更應(yīng)做出程序性制裁了。
考慮到中國刑事辯護中存在一些不盡如人意的制度和實踐，而美國又建立了成體系的有效辯護制度，因此，我國法學界出現(xiàn)了引入有效辯護制度的觀點。一些學者在對美國有效辯護制度做出簡要介紹的基礎(chǔ)上，對這一制度的“普適價值”做出了論證，并提出了在我國確立有效辯護制度的改革建議。這種對策性研究的積極意義當然是不言而喻的。不過，作為一種訴訟制度，有效辯護制度在美國也存在著不同的認識，甚至還面臨著合法性和有效性的激烈批評。對于這樣一種有爭議的訴訟制度，中國法律學者應(yīng)當審慎地考察其來龍去脈，對其實施效果做出科學的評估。在此基礎(chǔ)上，我們才談得上是否在中國法律中引入這一制度的問題。
有鑒于此，筆者擬對有效辯護制度作一次帶有實證性的考察和評價。本文將分析美國有效辯護制度的來龍去脈，對無效辯護的雙重標準及其所面臨的挑戰(zhàn)做出介紹，并對這一制度所蘊含的理論創(chuàng)新價值進行評價。在此基礎(chǔ)上，筆者將考察中國引入有效辯護制度的必要性和可行性，并對無效辯護制度在中國確立的可能性做出反思性評估。本文的結(jié)論是，在中國全面地引入無效辯護制度并不具有現(xiàn)實的可能性，但有效辯護的理念卻對中國刑事辯護制度的發(fā)展具有較大的啟發(fā)意義。至少，提高律師辯護質(zhì)量、保障被告人獲得律師實質(zhì)性的法律幫助，這已經(jīng)成為我國法律所追求的的目標，也可以成為未來評價我國刑事辯護優(yōu)劣得失的價值標準。
一、美國的無效辯護制度
（一）被告人獲得有效辯護的憲法權(quán)利
美國聯(lián)邦憲法第六修正案規(guī)定，在任何刑事訴訟中，被告人都享有獲得律師幫助的權(quán)利。根據(jù)聯(lián)邦最高法院的解釋，這一憲法權(quán)利既包括了被告人自行委托律師辯護的權(quán)利，也意味著那些無力委托律師幫助的被告人，有權(quán)獲得指定律師辯護的機會。從1932年到1963年，聯(lián)邦最高法院通過一系列案件的判決，逐步為那些因為貧窮而無力聘請律師的被告人，確立了獲得政府所指定的律師辯護的權(quán)利。但是，被告人僅僅獲得律師幫助的權(quán)利還是不夠的，法院有必要保障被告人獲得有效辯護的權(quán)利。
在1932年的鮑威爾訴阿拉巴馬州一案的判決中，聯(lián)邦最高法院第一次承認被告人享有“獲得律師有效幫助”的憲法權(quán)利。根據(jù)這一判決，最高法院認定：“如果提所投入的時間或其他情況使律師不能為案件的準備和審理提供有效幫助的話，則州政府的這一責任不應(yīng)被認為已經(jīng)完成?！眥1}660以下在十年后對另一案件的判決中，最高法院再次指出，假如某一司法行為否認被告人獲得律師有效幫助，那么該行為就背離了憲法第六修正案的規(guī)定。在1970年的一個判決中，最高法院認為，憲法第六修正案如果要實現(xiàn)它的目的，就不能將被告人留給一個不稱職的律師。{2}627以下1985年，最高法院再次重申，律師無論是被委托的還是被指定的，在初審或上訴程序中都應(yīng)為其委托人提供有效的幫助。“對于一個無法獲得律師有效幫助的被告人來說，其境況與根本沒有律師幫助的當事人一樣糟糕?！眥1}661
美國聯(lián)邦最高法院盡管根據(jù)憲法第六修正案確立了“獲得律師有效幫助”的憲法權(quán)利，卻一直沒有對何謂“有效律師幫助”做出解釋。為保障被告人獲得有效的律師幫助，一些聯(lián)邦和州法院在判例中逐漸提出了“無效辯護”的概念，并將律師的無效辯護作為推翻原審判決的重要理由。但是，對于“無效辯護”的標準，這些法院卻有著各不相同的理解。直到1984年，聯(lián)邦最高法院在斯特里克蘭訴華盛頓州案件（Strickland v.Washington）中，才對無效辯護的標準做出了權(quán)威的解釋。{2}627
（二）無效辯護的雙重標準
根據(jù)斯特里克蘭案件的判決，最高法院認為，“判斷任何有效性主張的基本點必須是，律師的行為是否損害了對抗式訴訟的基本功能，以至于難以依賴審判得到一個公正的結(jié)果”。根據(jù)這一理念，被告人要申請法院宣告律師做出了無效辯護，就必須同時證明以下兩項事實：一是律師辯護工作存在缺陷，也就是律師不是一個“合理稱職的律師”；二是律師的工作缺陷對辯護造成了不利的影響，也就是存在著一種合理的可能性，若不是律師的行為錯誤，案件的訴訟結(jié)果將是不同的。{3}516以下
前述第一項有關(guān)辯護缺陷的標準又被稱為“客觀標準”或“行為標準”，也就是律師的辯護行為存在著錯誤，而這種錯誤已經(jīng)嚴重到“該律師并沒有發(fā)揮第六修正案所保障的‘律師’的作用”，其具體衡量尺度是“該律師的辯護是否低于合理性的客觀標準”。對于這一標準，最高法院并沒有做出明確的列舉。在后來的判例中，最高法院經(jīng)常以律師的“策略性選擇”為由，認為律師的行為“完全屬于合理的職業(yè)判斷范圍”，從而駁回被告人所提出的律師存在辯護缺陷的主張。盡管被告人要證明律師存在憲法上的辯護缺陷存在著不少困難，但在一些死刑案件的判決中，最高法院還是確立了一些“辯護缺陷”的標準。{4}180以下
例如，律師在被告人的死刑聽證程序中沒有發(fā)現(xiàn)可以證明減輕情節(jié)存在的證據(jù)，這就被視為律師沒有對被告人的背景進行徹底調(diào)查，因而沒有達到合理性的客觀標準。再如，律師在為死刑案件的量刑聽證進行準備時，僅僅局限于從偵查報告和有關(guān)社會服務(wù)部的記錄中發(fā)現(xiàn)證據(jù)，而沒有進行更為深入的調(diào)查。又如，律師在準備死刑案件的量刑聽證時，沒有審查一個公眾可以查閱的關(guān)于被告人先前定罪的法院檔案。還有，律師因為錯誤地相信檢察官會主動將所有有罪證據(jù)移交給自己，因而沒有主動申請證據(jù)開示，結(jié)果造成他不了解警察在進行搜查和扣押方面存在法律上的錯誤，因而沒有及時地提出排除非法證據(jù)的動議。這被認為違反了普遍的職業(yè)準則。{5}115以下
除了要證明律師存在辯護行為的缺陷以外，被告人還需要證明這種缺陷對辯護產(chǎn)生了不利的影響。相對于律師的辯護缺陷而言，這屬于無效辯護的“結(jié)果標準”。為滿足這一標準，被告人必須證明，“要不是律師存在著辯護缺陷，那么案件產(chǎn)生不同的訴訟結(jié)果將是合理可能的”。那么，被告人如何才能證明律師辯護缺陷影響案件訴訟結(jié)果的“合理可能性”呢？
在斯特里克蘭判決之后，美國聯(lián)邦最高法院通過對幾個案件的判決，初步解釋了辯護缺陷影響判決結(jié)果的“合理可能性”問題。在這些案件中，最高法院都明確指出，假如律師提供了更為充分的辯護，就有可能在死刑案件的量刑聽證中引入更多的證據(jù)，從而創(chuàng)造出被告人不被判處死刑的合理可能性。例如，在羅比拉案件中，辯護律師明知控方準備在量刑聽證中提出被告人先前被定罪的事實和一些審判筆錄，卻沒有對現(xiàn)有的法院案卷進行審查，以至于忽略了一些通過其他途徑難以發(fā)現(xiàn)的減輕情節(jié)。按照最高法院的說法，律師假如發(fā)現(xiàn)了這些證據(jù)，就有可能展開進一步的調(diào)查；而這種調(diào)查本來可以幫助律師“發(fā)現(xiàn)一些減輕罪行的證據(jù)”，從而有可能說服法官作出不同的量刑裁決。
（三）無效辯護的推定
當然，根據(jù)斯特里克蘭案件的判決，在一些特定情形下，被告人只要證明律師存在較為嚴重的失職行為，法院就可以直接推定辯護缺陷對訴訟結(jié)果造成了不利影響。換言之，被告人在這些情形下就無須證明辯護缺陷對訴訟結(jié)果的不利影響。例如，被告人假如“事實上或者相當于事實上”被否定了律師的幫助，那么，法院就可以推定這種不利影響的存在。典型的例子是辯護律師在法庭上陷入漫不經(jīng)心的狀態(tài)，或者當庭昏睡。這就等于被告人實際無法獲得律師的幫助。
再如，假如被告人獲得律師幫助的權(quán)利受到法院或者控方阻礙的話，那么，這也可以被直接推定為無效辯護。在考慮各州的干涉行為是否構(gòu)成違憲時，法院應(yīng)審查這種干涉是否“剝奪了律師完整、公正地參與對抗式事實調(diào)查程序的機會”。假如這種干涉確實達到這樣的程度，就可以直接成為法院認定無效辯護的依據(jù)。典型的例子是初審法院在被告人接受交叉詢問的一整夜間歇期內(nèi)，不允許律師與被告人會面，這被視為對被告人有效幫助權(quán)的剝奪。當然，假如干預(yù)被告人律師幫助權(quán)的是檢察官，那么，法院就可以將此作為認定無效辯護的直接依據(jù)。
又如，假如同一律師或同一律師事務(wù)所的律師同時為多個被告人提供幫助，特別是為多個同案被告人進行辯護的，這種多重代理的情況就會使不同被告人之間產(chǎn)生利益沖突。這種直接導致利益沖突的辯護活動，會導致兩名以上被告人的利益不可能同時得到維護，法院會以此為由做出無效辯護的宣告。在1978年的一項判決中，聯(lián)邦最高法院認為，代理共同被告人的律師及時提出了審前動議，以存在利益沖突為由要求另行指定律師，但法院仍然要求律師代理共同被告人的，那么，上級法院可依次為由直接宣告無效辯護。{2}638以下
（四）無效辯護制度的局限性
美國聯(lián)邦最高法院在斯特里克蘭案的判決中，同時確立了行為標準和結(jié)果標準，這使得被告人在提出無效辯護的訴訟請求時，要承擔雙重證明責任：一是證明律師辯護行為是存在缺陷的；二是證明律師的不當辯護行為造成了不利于被告人的訴訟結(jié)果。但經(jīng)驗表明，這種證明往往是極為困難的，大多數(shù)被告人在受到法院有罪判決之后，還要委托另一名律師啟動一場無效辯護之訴，而這種訴訟僅靠事后的舉證，很難說服上級法院認定原來的律師不僅辯護行為失職，而且造成了不利的裁判結(jié)果。{1}660以下
經(jīng)驗表明，在絕大多數(shù)涉及無效辯護的案件中，被告人所提出的訴訟請求都沒有成功。例如，從1989年1月1日至1996年4月21日，加州最高法院共收到103件無效辯護申請，最終以無效辯護為由撤銷原判的只有6件。而在同一時間內(nèi)，聯(lián)邦第五巡回上訴法院共收到無效辯護的申請158件，其中也只有6件獲得了支持。這顯然說明，無論是州法院還是聯(lián)邦法院，都傾向于認為絕大多數(shù)律師的辯護都是有效的，只有極少數(shù)服務(wù)質(zhì)量極端低劣的案件才會因為無效辯護而被撤銷原判。{5}107
斯特里克蘭案的判決受到美國法學界的批評。有學者認為，這種雙重標準的設(shè)立是不公正的，甚至是有違憲法準則的。按照美國聯(lián)邦最高法院以往的判例，對于一個違憲性錯誤，檢察機關(guān)若主張該錯誤屬于“無害錯誤”，就需要承擔證明責任，并且要證明到排出合理懷疑的程度。但在被告人以無效辯護為由，要求上級法院宣告下級法院違反有效辯護的原則時，卻被要求承擔證明辯護行為屬于有害錯誤的責任。這顯然是錯誤的。因為判斷律師是否有效辯護的主要原則應(yīng)當是，他是否熱誠、忠實地履行了辯護人的義務(wù)，而不是他的辯護行為是否產(chǎn)生出了法院所認為的公正的結(jié)果。{2}628也有學者認為，最高法院的判決過分考慮了訴訟效率問題，通過設(shè)立嚴格的標準來阻止被告人過多地提出無效辯護的訴求，以防止“無效辯護異議的激增”，避免律師動輒受到無效辯護之訴的困擾。但是，律師的有效辯護對于對抗制功能的發(fā)揮具有關(guān)鍵的意義。斯特里克蘭判決使得被告人申請無效辯護的成功機會變得很小，對于改善抗辯雙方訴訟地位不平衡問題幾乎無所作為。同時，這一判決也顯示出最高法院在建立律師服務(wù)質(zhì)量標準方面持一種消極的態(tài)度，也對辯護律師的不稱職問題漠不關(guān)心。在美國，無效辯護屬于一種帶有結(jié)構(gòu)性、制度性的問題，最高法院的判決對于解決這一問題并沒有發(fā)揮實質(zhì)性的積極作用。{4}180以下
二、無效辯護制度的理論價值
美國聯(lián)邦最高法院在斯特里克蘭案件的判決中確立了無效辯護的雙重標準。這引起了普遍的爭議，也招致多方面的批評。在這一判決出現(xiàn)后的十多年時間里，聯(lián)邦最高法院再沒有做出過一起有關(guān)無效辯護問題的判例。但自2000年起，該法院卻在數(shù)起死刑案件的判決中宣告了無效辯護訴求的成立。更為重要的是，在這些案件的判決中，最高法院都援引或參考了美國律師協(xié)會所指定的刑事辯護指南。這些刑事辯護指南盡管并不具有法律約束力，卻為法院判斷律師是否盡職盡責提供了一套相對明確客觀的判斷標準。{5}115
當然，相對于無效辯護制度本身的發(fā)展而言，我們更加看重這一制度所蘊含的理論價值?？梢哉f，美國的無效辯護制度對于刑事辯護理論的發(fā)展帶來了重要的影響。尤其是對發(fā)展中的中國刑事辯護制度而言，美國的無效辯護制度更是具有較大的理論啟發(fā)意義。
（一）有效辯護的理念
迄今為止，美國聯(lián)邦最高法院并沒有對“有效辯護”或“律師的有效幫助”做出過明確的定義。但根據(jù)該法院對無效辯護所作的判例，“有效辯護”與“無效辯護”并不是一對相互對應(yīng)的概念。原則上，有效辯護屬于被告人享有的憲法權(quán)利，它與諸如“獲知指控罪名和理由”、“獲得陪審團審判”、“獲得正當法律程序”、“要求法院以強制手段調(diào)取證據(jù)”、“對對方證人進行質(zhì)證”等一樣，都屬于刑事被告人所享有的基本權(quán)利。只不過，這一權(quán)利并不是聯(lián)邦憲法所明文確立的權(quán)利，而是聯(lián)邦最高法院根據(jù)憲法第六修正案有關(guān)“獲得律師幫助的權(quán)利”所發(fā)展出來的憲法權(quán)利?？梢哉f，在美國憲法中，“獲得律師幫助的權(quán)利”就等于“獲得律師有效辯護的權(quán)利”。
按照一般的職業(yè)標準，有效辯護是指律師為被告人提供了富有意義的法律幫助。假如律師無力為被告人提供任何法律幫助，或者所提供的法律幫助是流于形式或者缺乏實質(zhì)價值的，那么，這種辯護就不是有效的辯護。大體上，有效辯護可以有以下幾個方面的要求：一是律師要具備為刑事辯護所必需的法律知識、技能和經(jīng)驗；二是律師應(yīng)當忠實于委托人的利益，做出最為恰當?shù)穆殬I(yè)判斷；三是律師應(yīng)當做好充分的辯護準備工作；四是律師應(yīng)當盡早會見委托人，保證委托人的知情權(quán)，并在重要決策問題上與委托人進行充分協(xié)商；五是律師應(yīng)當展開充分的調(diào)查，收集一切與定罪量刑有關(guān)且有利于被告人的證據(jù)有效辯護是一種具有開放性的律師職業(yè)標準。從根本上說，律師法和律師執(zhí)業(yè)規(guī)范所確立的各種律師制度，都具有實現(xiàn)有效辯護的意義。例如，律師法對律師從業(yè)資格的要求，就可以保證那些進入律師職業(yè)之中的律師，具備基本的知識和素養(yǎng)；律師法有關(guān)禁止律師泄露職業(yè)秘密的規(guī)則，就有著督促律師忠誠于客戶利益的考慮；律師法有關(guān)禁止同一律師或同一律師事務(wù)所的律師為共同被告人提供法律幫助的規(guī)則，也有著避免利益沖突的意義；律師法對法律援助制度的規(guī)定，也有著建立最低限度的法律服務(wù)標準的價值……甚至就連律師職業(yè)倫理規(guī)范以及律師懲戒規(guī)則的確立，也都可以發(fā)揮督促律師提供有效辯護的作用。
另一方面，有效辯護也是刑事辯護制度改革的重要目標。對辯護制度所作的任何改革，多多少少都有著維護有效辯護的意味。例如，法律對律師介入時間和介入方式的規(guī)定，就有著保證嫌疑人盡早獲得律師幫助的意義；法律對律師會見、閱卷、調(diào)查等所確立的程序保障，就有著確保律師做好必要防御準備的考慮；法律有關(guān)律師保障委托人知情權(quán)以及律師與委托人充分溝通的規(guī)定，也有著維護有效辯護的價值有效辯護是律師辯護所要達到的理想目標。如同“正義”、“自由”、“平等”等法律價值一樣，有效辯護雖有較為明確的含義，卻并不具備十分明確的標準。甚至隨著時代的變化，有效辯護的含義和標準還處于持續(xù)不斷的發(fā)展之中。有效辯護理念的出現(xiàn)，為律師職業(yè)標準的完善確立了重要目標。有效辯護理念的發(fā)展，也為刑事辯護制度的改革提供了理論動力?？梢哉f，從“被告人有權(quán)獲得辯護”，到“被告人有權(quán)獲得律師幫助”，再到“被告人有權(quán)獲得律師的有效幫助”，這代表了刑事辯護制度發(fā)展的三個重要階段。從根本上說，刑事辯護制度的改革和律師職業(yè)規(guī)范的完善，都不過是實現(xiàn)律師有效辯護的制度保障而已。
（二）無效辯護的理念
律師沒有做到有效辯護，并不必然構(gòu)成無效辯護。無效辯護是指律師的辯護存在嚴重的缺陷，以至于對辯護的效果帶來了不利的影響。律師在辯護中沒有盡職盡責，或者在提供有效辯護方面存在缺陷和不足，并不必然意味著形成了無效辯護。要構(gòu)成無效辯護，律師除了存在辯護方面的缺陷以外，還要對辯護造成較為嚴重的消極后果。
無效辯護一旦成立，會帶來撤銷原判、發(fā)回重審的后果。這種程序性后果屬于法院對無效辯護所作的程序性制裁。從程序意義上看，律師在原審程序中的無效辯護與原審法院的程序錯誤都會帶來程序無效的后果。具體而言，法院一旦認定律師的辯護屬于無效辯護，就可以撤銷原審判決，也就是宣告原審判決無效。同時，還要發(fā)回原審法院重新審判，也就是將案件的訴訟程序恢復(fù)到無效辯護發(fā)生前的階段，并給予原審法院重新啟動審判程序的機會。
盡管如此，無效辯護與原審法院的程序錯誤在性質(zhì)上并不相同。無效辯護主要是律師在原審程序中存在著嚴重的辯護缺陷，而這種辯護缺陷足以達到影響辯護結(jié)果的程度。但是，這種辯護缺陷本身并不等于原審法院存在審判程序上的錯誤。即使原審法院并沒有違反法律程序，也不存在明顯的程序錯誤，但只要律師的辯護沒有盡職盡責，上級法院仍然可以無效辯護為由，做出撤銷原判的裁決。在美國刑事訴訟中，法院要審查憲法第六修正案有關(guān)律師幫助權(quán)是否受到侵犯，就需要確定律師的表現(xiàn)是否達到了無效辯護的程度；但要審查下級法院是否違反憲法第五修正案的規(guī)定，剝奪了被告人獲得公正審判的權(quán)利，則要對整個審判活動的正當性做出評價。
當然，無效辯護也并不都是由律師辯護存在缺陷所造成的。根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院的判例，“各州”假如通過積極的作為或者消極的不作為，剝奪了被告人的有效辯護權(quán)，這也構(gòu)成一種無效辯護。這里所說的“各州”，既是指州法院，也可以包括州檢察機關(guān)。無論是州法院還是州檢察機關(guān)，只要阻撓了被告人獲得律師幫助的機會，如拒絕律師與被告人進行正常的溝通和協(xié)商，推遲了被告人獲得律師幫助的時間，就可以構(gòu)成自動的無效辯護。被告人甚至都不需要提供證據(jù)證明律師的辯護缺陷帶來了不利的影響。
這種法院或檢察機關(guān)阻撓被告人獲得律師幫助的行為，實際上既帶來了無效辯護的后果，也屬于一種嚴重的程序錯誤。只不過，美國聯(lián)邦最高法院將這種阻撓被告人律師幫助權(quán)的行為，僅僅視為無效辯護，而不再視為剝奪公正審判權(quán)的程序錯誤。
（三）無效辯護的證明與推定
美國聯(lián)邦最高法院確立了無效辯護的雙重判斷標準。根據(jù)這種標準，法院要認定律師做出了無效辯護，就需要確定律師在辯護方面存在不盡職的行為，同時還要確定這種辯護缺陷對訴訟結(jié)果產(chǎn)生了不利影響。由于對律師辯護存在著合乎職業(yè)水平的一般推定，聯(lián)邦最高法院認定那些提出無效辯護主張的被告人，要承擔雙重證明責任：一方面，被告人需要提出證據(jù)證明律師的辯護存在著缺陷；另一方面，被告人還要證明律師的辯護缺陷對辯護帶來了不利影響，以至于假如沒有這種辯護缺陷，案件的訴訟結(jié)果可能會有所不同。
這種由被告人承擔雙重證明責任的制度引起了很大的理論爭議。因為通常情況下，被告人要挑戰(zhàn)下級法院判決的合憲性，除了可以提出無效辯護的申請以外，還可以聯(lián)邦憲法第五修正案為依據(jù)，申請法院認定下級法院的審判存在重大的程序錯誤。一般情況下，被告人要申請法院以下級法院違反憲法第五修正案為由，對原審判決加以撤銷，就只需要證明下級法院存在程序錯誤就可以了，而不需要提供證據(jù)證明這種程序錯誤對訴訟結(jié)果造成了不利影響。而在被告人證明存在程序錯誤的情況下，公訴方假如認為這只是一種“無害錯誤”，也就是對審判的公正性沒有不利影響的錯誤，倒是需要承擔證明責任。換言之，被告人所承擔的是證明程序錯誤存在的責任，而公訴方則可能承擔證明這種錯誤已經(jīng)產(chǎn)生不利影響的責任。{6}439以下
與程序錯誤的證明不同，無效辯護的證明則具有不同的結(jié)構(gòu)。被告人不僅要證明律師在原審程序中具有不稱職的表現(xiàn)，而且還要證明這種辯護缺陷對辯護產(chǎn)生了不利的影響。要證明律師的辯護是無效的，被告人顯然要承擔雙重證明責任。與程序錯誤的訴求相比，無效辯護的訴訟主張要取得法院的支持，顯然要遇到更大的困難。
當然，律師假如存在著極為明顯的辯護失誤，法院也可以不考慮這種失誤是否會造成不利的訴訟結(jié)果，而直接推定為無效辯護。迄今為止，美國聯(lián)邦罪最高法院將這種無效辯護的推定限定在極為有限的幾種情形之下。假如被告人獲得律師幫助的權(quán)利遭到剝奪，法官或檢察官剝奪了被告人獲得律師幫助的機會，或者律師存在利益沖突的情形，那么，法院就可以以此為依據(jù)，推定無效辯護的成立。這就等于被告方只需要證明上述辯護缺陷的存在，而無須證明這些辯護缺陷會對訴訟結(jié)果造成不利的影響。
（四）無效辯護的程序性后果
在無效辯護制度產(chǎn)生以前，律師是否盡職盡責的問題主要屬于委托代理協(xié)議的履行問題。在律師與被告人之間所形成的委托代理關(guān)系中，被告人是委托方，律師則屬于代理人，雙方根據(jù)委托代理協(xié)議來確立權(quán)利、義務(wù)和法律責任。假如律師在辯護過程中存在明顯的失職行為，或者沒有達到刑事辯護律師所要達到的最低辯護水平，那么，被告人可以單方面決定解除委托代理協(xié)議，或者要求律師給予必要的賠償。假如律師在辯護方面不僅存在嚴重的缺陷，而且還實施了損害委托人利益的行為，那么，被告人還可以向律師協(xié)會提出投訴，要求后者對律師啟動紀律懲戒程序。
無效辯護制度的出現(xiàn)，使得原先僅僅依靠民事違約之訴或紀律懲戒程序來處罰律師的做法發(fā)生了顯著變化。根據(jù)這種制度，律師假如在辯護中表現(xiàn)不佳并造成不利后果的話，被告人可以發(fā)動一場憲法性訴訟，也就是以自己“獲得有效辯護”的憲法權(quán)利遭受侵犯為依據(jù)，要求法院撤銷原審法院的判決。這一制度的實質(zhì)在于，律師的無效辯護一旦得到認定，即意味著原審法院的審判程序被宣告違反了憲法，侵犯了被告人的憲法權(quán)利，原審法院的判決即告被推翻，案件將被發(fā)回原審法院重新審理。與傳統(tǒng)的處罰失職律師的做法不同，這種旨在宣告原審程序違憲、原審判決無效的制裁方式，并沒有直接懲罰那些做出無效辯護的律師，而帶有制裁原審法院的意味。
為什么上級法院可以無效辯護為由制裁下級法院呢？原因其實很簡單。假如無效辯護確是由律師的失職行為所造成的，那么，原審法院沒有對律師的失職行為加以制止，這本身就屬于一種程序上的不作為，對于被告人無法獲得有效辯護是有責任、有過錯的。又假如無效辯護是因為原審法院或檢察機關(guān)阻撓律師辯護的行為而造成的，那么，原審法院或檢察機關(guān)本身就剝奪了被告人獲得有效辯護的憲法權(quán)利，其行為就屬于一種直接的違憲行為。
當然，這種以無效辯護為根據(jù)撤銷原審判決的制度，除了對原審法院具有制裁效果以外，更主要的是發(fā)揮了對被告人實施憲法救濟的功能。美國聯(lián)邦最高法院根據(jù)聯(lián)邦憲法第六修正案，將被告人獲得律師幫助的權(quán)利解釋為“獲得律師有效幫助的權(quán)利”。既然如此，這一憲法權(quán)利一旦無法實現(xiàn)，那么，作為憲法性侵權(quán)行為受害者的被告人，究竟應(yīng)獲得怎樣的救濟呢？在這一問題上，聯(lián)邦最高法院通過判例法建立了無效辯護制度，為被告人提供了一種新的救濟機制，那就是將那種無法維護有效辯護的預(yù)審判決予以撤銷，使其不具有法律效力。
三、中國的有效辯護制度
近年來，伴隨著刑事辯護制度的逐步發(fā)展，越來越多的中國學者開始關(guān)注有效辯護問題。一些介紹、分析和評價有效辯護制度的論著開始出現(xiàn)。{7}{8}總體上，法學界對有效辯護制度大都做出了肯定評價，并提出了在中國刑事訴訟中引入這一制度的構(gòu)想。但是，美國聯(lián)邦最高法院將獲得有效辯護視為被告人的基本憲法權(quán)利，并通過判例法將憲法第六修正案視為這一權(quán)利的憲法淵源。這顯然與中國法律制度的情況有所不同。不僅如此，該法院還確立了無效辯護的具體標準，并將無效辯護與程序錯誤視為撤銷下級法院判決的兩種獨立依據(jù)。這也屬于美國法的特殊制度安排。因此，動輒強調(diào)引入有效辯護制度的必要性，或者提出建構(gòu)中國有效辯護的理論設(shè)想，這其實都是帶有一廂情愿的研究態(tài)度。其實，在我國沒有也尚未建立有效辯護制度的情況下，研究者更應(yīng)該做一個制度的觀察者和現(xiàn)實的思考者，在中國的制度變遷中發(fā)現(xiàn)引入有效辯護制度的可能性。在以下的論述中，筆者將結(jié)合中國近年來法律制度的變化，發(fā)現(xiàn)有效辯護制度在中國發(fā)育的跡象，并對這種制度的發(fā)展趨勢做出預(yù)測。
（一）律師法的發(fā)展與反思
在20世紀80年代，律師曾經(jīng)被中國法律定位為“國家法律工作者”。1996年，律師法將律師身份改為“社會法律工作者”，而2007年律師法則將律師界定為“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。這種對律師職業(yè)的法律定位，明確了律師的法律服務(wù)人員的職業(yè)屬性，使得律師在辯護活動中可以獨立于行政機關(guān)、司法機關(guān)，而將忠實于委托人的利益作為最高職業(yè)目標。與此同時，律師法還要求，申請律師執(zhí)業(yè)，應(yīng)當通過國家統(tǒng)一司法考試，并在律師事務(wù)所實習滿一年。作為中國建立的一種通過率最低的國家考試，統(tǒng)一司法考試為律師執(zhí)業(yè)提出了較為嚴格的專業(yè)條件。不僅如此，律師法還對律師忠實于委托人利益問題提出了一些特殊的要求。例如，律師接受委托后，無正當理由的，不得拒絕辯護。再如，律師對在職業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應(yīng)當予以保密。又如，律師不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人，不得代理與本人或其近親屬有利益沖突的法律事務(wù)。
律師法對律師執(zhí)業(yè)所確立的上述規(guī)則，無疑為律師從事高質(zhì)量的辯護工作，奠定了法律基礎(chǔ)。但是，從律師辯護的現(xiàn)狀來看，律師法所確立的律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，以及旨在調(diào)整律師與委托人關(guān)系的規(guī)范，還存在著一系列問題。這些問題假如得不到解決的話，律師辯護的質(zhì)量將很難得到提高，所謂的“有效辯護”也將是一句空話。
影響律師辯護質(zhì)量的第一個因素是律師的執(zhí)業(yè)條件。迄今為止，任何人只要取得了本科學歷，就可以報考國家統(tǒng)一司法考試。這就意味著，大量沒有受到系統(tǒng)法律專業(yè)訓練的人士，通過短期的法律集中培訓，通過了司法考試，就可以取得律師資格。不僅如此，取得律師資格的人只需要經(jīng)過一年的律師事務(wù)所實習，就可以取得執(zhí)業(yè)證書，并進而接受委托擔任辯護人。相對于英美律師同行而言，中國律師不需要經(jīng)過學徒式的實務(wù)研習，沒有取得太多執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，就可以從事包括辯護在內(nèi)的律師業(yè)務(wù)了。而與大陸法國家的律師同行相比，中國律師也沒有在司法研修機構(gòu)學習法律實務(wù)的經(jīng)歷，沒有法官、檢察官、律師的實務(wù)指導，更無法經(jīng)受帶有實務(wù)能力檢測性質(zhì)的第二次司法考試。這種在法律專業(yè)訓練和實務(wù)研習兩個方面的不足，最終對律師辯護水平造成消極的影響?？梢哉f，很多律師在接受委托后確實具有敬業(yè)精神，但是專業(yè)訓練方面的先天不足，以及對辯護實務(wù)的生疏，導致他們很難提出有理有據(jù)的辯護意見，更談不上說服法官接受其辯護觀點了。
影響律師辯護質(zhì)量的第二個因素是律師與委托人的關(guān)系。律師法盡管也要求律師忠實于委托人的利益，但是，該法對律師提出了與法官、檢察官較為相似的執(zhí)業(yè)要求。例如，律師法要求律師維護當事人的“合法權(quán)益”，維護法律實施，維護“社會公平和正義”，律師執(zhí)業(yè)要“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”。這些執(zhí)業(yè)規(guī)范使得律師要承擔一些混同于法官、檢察官的職業(yè)倫理規(guī)范。又如，律師從事刑事辯護活動，只服從事實和法律，獨立提出辯護意見，“不受當事人意志的限制”。這就等于鼓勵辯護律師發(fā)表與被告人不一致的辯護意見，甚至允許律師在被告人不認罪的情況下，當庭發(fā)表同意法院定罪但建議量刑從輕的辯護意見。這種所謂的“獨立辯護人”理念，經(jīng)常造成律師與委托人辯護觀點的沖突，甚至導致律師在法庭上發(fā)表不利于、有悖于委托人意思、損害委托人利益的“辯護意見”，以至于變成了事實上的“第二公訴人”。而律師在不與委托人溝通的情況下，擅自發(fā)表與委托人不一致甚至相互矛盾的辯護意見，這勢必違背了律師作為法律代理人的職業(yè)倫理，無法忠實于委托人的利益，造成當庭辯護效果的相互抵銷。{9}用美國法的語言形容，這構(gòu)成典型的“無效辯護”。
影響律師辯護質(zhì)量的第三個因素是律師懲戒制度。律師法對律師私自收費，存在利益沖突，損害委托人利益，與法官、檢察官進行不正當接觸，提供虛假證據(jù)，擾亂法庭秩序等行為，確立了懲罰性的法律后果。但是，對于律師在辯護過程中不盡職、不盡責、不盡力的行為，卻沒有建立專門的懲戒規(guī)則。結(jié)果，很多律師在接受委托或者指定擔任辯護人之后，不去會見，不去調(diào)查核實證據(jù)，不做閱卷摘要，也不進行其他方面的庭前辯護準備工作，而是提交一份十分簡單、粗糙的辯護意見，在法庭辯論階段宣讀一遍即告結(jié)束。這種普遍存在的輕率辯護，不僅對法庭難以產(chǎn)生任何實質(zhì)性的影響，也白白浪費了一次寶貴的辯護機會。而對于這種不盡職盡責辯護的常態(tài)，律師法竟然沒有確立任何有針對性的法律后果。
（二）刑事辯護制度的改革與反思
從1979年我國頒布第一部刑事訴訟法，經(jīng)過1996年刑事訴訟法的修改，再到2012年刑事訴訟法的再修改，我國已經(jīng)頒行過三部刑事訴訟法?？梢哉f，每一次刑事訴訟法的修改，都帶來了刑事辯護制度的改革。在2012年刑事訴訟法實施之后，律師的辯護范圍和訴訟權(quán)利得到了空前的擴大。首先，律師可以在偵查階段、審查批捕環(huán)節(jié)、審查起訴環(huán)節(jié)介入訴訟程序，當面向偵查員、負責批捕的檢察官以及負責審查起訴的檢察官發(fā)表辯護意見，而且還可以將書面辯護意見提交給這些官員，要求后者將辯護意見載入案卷。其次，律師可以參加法院組織的庭前會議程序，就回避、證人出庭、排除非法證據(jù)等程序爭議問題發(fā)表意見，說服法官做出有利于被告人的決定。再次，律師自偵查階段開始，獲得了無障礙會見權(quán)，除法定案件之外，不經(jīng)辦案機關(guān)的批準，即可會見在押嫌疑人；偵查人員在律師會見時不得在場，也不得監(jiān)聽，律師與委托人會談的時間和內(nèi)容不受無理限制；自審查起訴之日起，律師會見在押嫌疑人、被告人時，可以向他“核實有關(guān)證據(jù)”，這意味著律師會見時可以攜帶相關(guān)證據(jù)材料，并讓嫌疑人、被告人查閱。復(fù)次，案件進入審查起訴階段，律師可以到檢察機關(guān)全面查閱案、摘抄、復(fù)制卷證據(jù)材料，而在開庭前，律師還可以到法院查閱、摘抄、復(fù)制全部案卷材料。最高法院和最高檢察院的司法解釋還允許律師采用拍照、掃描等電子復(fù)制方法。最后，刑事訴訟中法律援助的范圍得到了擴大，除了被告人為聾啞盲人、未成年人、精神病人的案件以外，被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰的案件，也被納入法律援助的范圍。辦案機關(guān)指定律師辯護的階段也由原來的審判階段延伸到偵查和審查起訴階段。不僅如此，證人、鑒定人、專家輔助人出庭作證制度的確立，二審法院開庭審理的案件范圍的擴大，最高法院死刑復(fù)核程序的改革，也使得律師獲得了更多的發(fā)表辯護意見的機會。[1]
2012年刑事訴訟法在刑事辯護制度方面發(fā)生的變化，對于律師發(fā)揮更大的作用提供了法律依據(jù)。但是，這些改革措施只是為律師有效辯護提供了一種制度上的可能性，使得律師在辯護方面獲得更大的程序空間。至于律師能否利用好刑事訴訟法提供的訴訟權(quán)利和程序保障，為委托人提供有效的法律幫助，則更多地取決于辯護律師的專業(yè)素質(zhì)、辯護經(jīng)驗和職業(yè)操守。遺憾的是，迄今為止，立法機關(guān)所關(guān)注的主要是律師訴訟權(quán)利的擴大，而沒有將規(guī)范律師與委托人之間的法律關(guān)系、督促律師盡職盡責地從事辯護活動，作為刑事辯護制度改革的重要課題。
在辯護律師與委托人的溝通和協(xié)商方面，刑事訴訟法既沒有對律師提出一些強制性的要求，也沒有為這種溝通和協(xié)商提供程序上的保障。沒有律師與委托人之間的充分溝通，律師既無法全面獲知案件的信息，也無法就辯護思路與委托人進行協(xié)商，遇有辯護觀點發(fā)生分歧的時候，雙方也無法協(xié)調(diào)立場，消除誤會，形成協(xié)調(diào)一致的辯護思路。但遺憾的是，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)律師很少在庭前會見在押嫌疑人、被告人，法庭上則發(fā)表與被告人不一致的辯護意見。而在律師與委托人當庭發(fā)生辯護觀點的分歧時，法庭也不同意做短暫的休庭，也不給予律師與委托人私下溝通的機會。結(jié)果，辯護律師與被告人一旦發(fā)生辯護觀點的沖突，法庭一般都視若無睹，任由這種分歧發(fā)生并持續(xù)到庭審結(jié)束。這種辯護律師與委托人溝通不充分的情況，造成了兩者當庭“自說自話”的問題，使得兩者的辯護觀點相互抵銷，很難對法官產(chǎn)生較強的說服力。
而從法庭布局來看，我國刑事法庭將被告人的座位置于審判席的正對面，而遠離辯護律師的坐席?？上攵?，那位身處圍欄之中、背后有法警監(jiān)視的被告人，無論如何也無法與辯護律師當庭進行溝通和協(xié)商。這與民事法庭上當事人與訴訟代理人相鄰而坐的強行向成了鮮明對比。其實，既然法庭審判的對象是刑事案件，既然被告人是享有辯護權(quán)的訴訟主體，而不是被動接受法院懲罰、消極等待法院定罪的訴訟客體，那么，被告人就應(yīng)擁有與辯護律師進行當庭協(xié)商的物理條件。刑事訴訟法對被告人與辯護律師的當庭溝通和協(xié)商不提供任何實質(zhì)上的保障，而是單純地擴大辯護律師的訴訟權(quán)利，這種訴訟權(quán)利的擴大又能在多大程度上發(fā)揮作用呢？
在律師辯護不盡職盡責的情況下，二審法院能否給予下級法院宣告無效的制裁呢？這涉及程序性制裁能否適用于無效辯護的問題。對于這一問題，本文后面還要進行專門的討論。不過，筆者在這里可以做出初步的評論。對于律師在保護方面存在重大缺陷的情況，我國刑事訴訟法并沒有確立任何程序上的法律后果。法院既不會責令該律師退出案件的辯護工作，也不會承受判決被撤銷的法律后果。迄今為止，律師辯護嚴重不力的情況，還沒有被納入一審法院違反法律程序、影響公正審判的情形之中；二審法院也不會以辯護律師在原審程序中存在重大辯護缺陷為由，做出撤銷原判、發(fā)回重審的裁決。這顯然說明，律師沒有忠實于委托人的利益，或者沒有盡職盡責地從事辯護活動，并不會因此承受程序上的法律后果。
（三）律師協(xié)會在規(guī)范律師辯護方面的積極努力
近年來，一些地方律師協(xié)會開始嘗試制定旨在規(guī)范律師辯護的規(guī)范指導意見。最典型的例子是山東[2]、河南[3]和貴州[4]三個省的律師協(xié)會，就死刑案件的辯護問題相繼頒布了指導意見。值得注意的是，這三份死刑案件辯護指導意見都對律師在無罪辯護、量刑辯護、程序辯護中的辯護思路，律師會見嫌疑人、被告人，查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料，第一審和第二審程序中的辯護等，確立了基本的辯護流程和標準。
這些地方律師協(xié)會所通過的辯護指導意見，盡管并不具有法律效力，也很難成為對律師進行紀律懲戒的依據(jù)，卻對律師的辯護活動起到了指導和規(guī)范的作用。正如美國有效辯護制度所顯示的那樣，相對于法院主要致力于制裁無效辯護的情況而言，律師協(xié)會則可以為制定有效辯護的標準發(fā)揮更大的作用。作為律師辯護的一種理想目標，有效辯護為律師協(xié)會規(guī)范律師的辯護活動提出了更高的要求。如果說律師法對律師的執(zhí)業(yè)資格、職業(yè)倫理、紀律懲戒等提出了要求，刑事訴訟法為律師履行辯護職責確立了程序保障的話，那么，律師協(xié)會的刑事辯護規(guī)范則可以對律師的辯護提出具體的質(zhì)量標準。
令人遺憾的是，作為唯一的全國性律師自治組織的中華全國律師協(xié)會，迄今為止還沒有在確立律師性辯護標準方面做出實質(zhì)性的努力。該協(xié)會通過的《律師辦理刑事案件規(guī)范》，盡管對律師在各個階段的辯護工作確立了一些規(guī)范，但這些規(guī)范還僅僅屬于對律師各個環(huán)節(jié)的辯護工作的簡單要求，而沒有對律師辯護質(zhì)量的提高提出真正的要求。尤其是該規(guī)范始終受到所謂“獨立辯護人”理念的影響，將辯護視為辯護律師獨立進行的訴訟活動，幾乎沒有對律師如何忠實于委托人的利益、律師如何與委托人進行溝通和協(xié)商、律師如何避免利益沖突等影響辯護效果的問題，做出明確的規(guī)范。在某種意義上，沒有“有效辯護”理念的指引，全國律師協(xié)會即使對該規(guī)范做出全面的修改和調(diào)整，也難以對律師辯護質(zhì)量的提高發(fā)揮積極作用。
（四）法律援助制度中的有效辯護
2012年刑事訴訟法擴大了法律援助的適用范圍，并使得嫌疑人、被告人在偵查和審查起訴階段獲得指定辯護的機會。而根據(jù)可信的材料，截至2011年底，全國共設(shè)立了3600多個法律援助機構(gòu)，1.4萬名專職法律援助人員；2009年以來，全國法律援助經(jīng)費年均增長幅度為26.8%，2011年達到12.8億人民幣。這在一定程度上說明我國法律援助的水平得到了顯著的提高。[5]
但是，法律援助制度還存在著鮮為人知的另一側(cè)面。迄今為止，律師界愿意從事法律援助業(yè)務(wù)的律師為數(shù)甚少，實際從事法律援助的律師大都缺乏辯護的經(jīng)驗和技巧。這些“法律援助律師”從法律援助機構(gòu)獲取的報酬微乎其微，一般只有區(qū)區(qū)幾百元到一千多元不等的數(shù)額，這與那些接受當事人委托的律師動輒可以獲得數(shù)萬元乃至數(shù)十萬元的高額報酬，形成了鮮明對比。不僅如此，法律援助機構(gòu)對被指定律師的辯護工作幾乎沒有建立精確的質(zhì)量控制標準，造成刑事法律援助的準入門檻很低，辯護質(zhì)量難以提高，辯護效果難以盡如人意。
法律援助制度的建立，使得嫌疑人、被告人獲得了律師幫助的機會，但并不必然意味著他們實際享有律師有效辯護的權(quán)利。在有效辯護方面，法律援助律師通常存在的問題有：不會見在押被告人，不與被告人進行基本的溝通和協(xié)商；不認真查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料，對公訴方的證據(jù)情況不熟悉；幾乎從不進行調(diào)查核實證據(jù)的工作，對無罪證據(jù)和有利于被告人的量刑證據(jù)極少進行搜集；在法庭調(diào)查階段很少對公訴方的有罪證據(jù)和量刑證據(jù)提出質(zhì)證意見；在法庭辯論階段極少做無罪辯護和程序性辯護，大都做量刑辯護；而在量刑辯護方面，律師極少提出新的量刑情節(jié)，而主要通過查閱案卷或者當庭聽取公訴方提交的證據(jù)，來發(fā)表簡單的量刑意見。法律援助律師經(jīng)常強調(diào)的量刑情節(jié)有“認罪態(tài)度”、“偶犯”、“有悔改表現(xiàn)”、“退贓”等，一般只是籠統(tǒng)地建議法院“從輕處罰”。結(jié)果，法律援助律師的辯護意見對法院的判決影響甚微。
針對法律援助制度在實踐中存在的問題，一些地方的法律援助機構(gòu)開始進行一些改革探索。例如，一些地方從財政部門獲取了專項財政經(jīng)費，提高了法律援助律師在個案辯護中的報酬；一些地方建立了法律援助律師的名冊登錄制度，給被告人提供了選擇律師辯護的機會；一些基層法院與若干律師事務(wù)所簽訂協(xié)議，將大批量的刑事案件交由這些律師事務(wù)所的律師進行辯護，使得律師事務(wù)所獲得了可觀的收益，激發(fā)了律師事務(wù)所提供法律援助服務(wù)的積極性；等等。
但是，從法律援助制度的整體發(fā)展情況來看，經(jīng)費的投入幅度與急需法律援助的被告人數(shù)量是不相適應(yīng)的。為遷就法律援助經(jīng)費不足的現(xiàn)狀，2012年刑事訴訟法所確定的強制指定辯護的案件范圍仍然不是很寬。我國刑事訴訟中實際獲得律師幫助的被告人比例一直徘徊在20%~30%之間。這與法律援助適用范圍的過小有著直接的關(guān)系?？上攵?，在高達70%以上的刑事案件中，被告人都無法獲得律師的幫助，就更談不上獲得什么“有效辯護”了。而嫌疑人、被告人即便被指定了法律援助律師進行辯護，也無法獲得真正有效的辯護。因為目前的法律援助還停留在“政府強制律師做慈善”的狀態(tài)。真正愿意提供法律援助的律師少之又少，他們的執(zhí)業(yè)水平不是很高，敬業(yè)精神不足，更缺乏為社會弱者提供法律服務(wù)的熱情。法律援助機構(gòu)假如對這些律師提出更高的辯護質(zhì)量要求，或者對那些不盡職的法律援助律師施加較為嚴厲的懲罰措施，那么，這勢必會“嚇退”那些原本還想從事法律援助的律師。
四、無效辯護制度的引入
在我國的刑事訴訟制度中，有效辯護制度的引入并不存在較大的理論障礙。我國律師法和刑事訴訟法也都為保障被告人獲得高質(zhì)量的辯護做出了諸多方面的努力，而這些努力也是符合有效辯護理念的。我國憲法所確立的“被告人有權(quán)獲得辯護”的原則，其實也可以被擴大解釋成為“被告人有權(quán)獲得有效辯護”的原則。但是，假如律師在辯護活動中存在不盡職、不盡責的行為，我國刑事訴訟法能否將其視為無效辯護，并確立一種程序上的法律后果呢？
事實上，針對一審法院違反法律程序、影響公正審判的行為，中國刑事訴訟法確立了撤銷原判、發(fā)回重審的程序性后果。一審法院只要實施了這類程序違法行為，那么，不論這些行為是否造成了影響裁判結(jié)論的后果，就都足以成為二審法院撤銷原判的依據(jù)。所謂“違反法律程序”，是指一審法院違反了刑事訴訟法所規(guī)定的審判程序，在審判組織、回避、公開審判或保障當事人訴訟權(quán)利等方面存在違法現(xiàn)象的行為。其中，與律師辯護有關(guān)的主要是剝奪或限制當事人的法定訴訟權(quán)利的行為。
在司法實踐中，一審法院“剝奪或者限制當事人的法定訴訟權(quán)利”的行為，有時會包括剝奪被告人獲得律師幫助權(quán)利或者限制被告人辯護權(quán)的行為。例如，在被告人為未成年人或者可能被判處死刑的案件中，一審法院沒有為其指定律師；一審法院在未經(jīng)被告人、辯護律師質(zhì)證的情況下，就將某一證據(jù)采納為定罪的根據(jù)；一審法院沒有給予辯護律師閱卷機會的情況下，就決定開庭審理；等等。
很明顯，這些違反法律程序的行為基本屬于一審法院剝奪或限制被告人辯護權(quán)的行為。這些行為與那種由于法院的阻撓而導致無效辯護的情形確實存在重合的情形。但是，中國刑事訴訟法所要制裁的主要是一審法院剝奪或限制被告人訴訟權(quán)利的行為。至于被告人獲得律師有效幫助的問題，則并不屬于立法者所關(guān)注的問題。在司法實踐中，即便律師與被告人的會見受到了阻撓，即便法院拒絕律師與被告人進行溝通和交流，即便檢察機關(guān)拒絕將某一無罪證據(jù)出示給辯護律師，二審法院也都不會將這種行為認定為“違反法律程序，影響公正審判”的行為。{10}177以下
至于律師在第一審程序中沒有盡職盡責，或者存在重大辯護缺陷的行為，中國刑事訴訟法則并沒有將其列為一審法院違反法律程序的行為。在我國司法實踐中，律師即便不會見在押被告人，不做任何閱卷摘要，也不進行任何形式的調(diào)查核實證據(jù)工作，二審法院照樣會認定一審法院的審判合乎法律程序。不僅如此，即便律師在法庭調(diào)查階段不對任何證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見，即便律師在法庭辯論中發(fā)表了數(shù)分鐘“不著邊際”的辯護意見，即便律師與被告人發(fā)表了相互矛盾的辯護意見，以至于造成了兩者辯護觀點相互抵銷的效果，二審法院也不會將其視為撤銷原審判決的依據(jù)。原因其實很簡單，律師本身沒有盡到辯護人的職責，或者律師的辯護糟糕到毫無意義的地步，這最多被視為律師的違約或背信行為，而跟一審法院沒有任何關(guān)系，更不可能構(gòu)成二審法院撤銷原審判決的依據(jù)。
中國法院只關(guān)注一審法官“違反法律程序”的行為，而對律師嚴重不盡職行為視若無睹，這顯然是與無效辯護的理念背道而馳的。在刑事法官們看來，律師辯護的最大價值不過是為法官提供一些可供參考的證據(jù)、事實和法律意見。而要維護被告人的訴訟權(quán)利，要避免冤假錯案，要保證司法公正，最關(guān)鍵的因素還是法官的盡職和敬業(yè)。即便沒有律師的幫助，或者律師的幫助是毫無價值的，只要法官全面查閱案卷，“吃透案情”，發(fā)現(xiàn)爭議焦點，在當庭庭審的前提下，必要時展開庭外調(diào)查核實證據(jù)的工作，那么，無論是發(fā)現(xiàn)事實真相還是正確適用法律，都不是一件困難的事情?？梢哉f，這種對律師辯護價值的普遍認識，決定了法院對于所謂的“無效辯護”，并不將其視為一種需要解決的問題。
除了對律師辯護工作不予重視以外，法院的“重實體，輕程序”觀念也成為阻礙無效辯護制度引入中國的一個障礙。只要裁判結(jié)果是正確無誤的，那么，法院審判遵循怎樣的訴訟程序并不重要。這種觀念造成了上級法院只關(guān)注下級法院的判決結(jié)果，重視案件是否存在刑事誤判的可能性，而大大忽視了下級法院是否維護了當事人的訴訟權(quán)利。遇有辯護律師不盡職、不盡責，甚至沒有提出任何有價值辯護意見的情況，上級法院往往更在意案件是否存在事實不清、證據(jù)不足的情況。如果由于律師辯護不力的原因造成了定罪事實不清，那么，上級法院會撤銷原判、發(fā)回重審。而假如由于律師辯護不力的原因造成了重要量刑情節(jié)的不清楚，那么，上級法院還有可能親自對量刑事實進行庭外調(diào)查核實工作。
從中國刑事審判的實際情況來看，二審法院遇有一審法院違反法律程序的法定情形的，確實有可能做出撤銷原判、發(fā)回重審的裁定。但是，要指望刑事訴訟法在一審法院違反法律程序之外，僅僅根據(jù)律師辯護不力的情況，來確立另一類型的撤銷原判制度，這顯然是不切實際的。從美國刑事司法的經(jīng)驗來看，無效辯護制度的出現(xiàn)和發(fā)育，取決于法院對律師辯護作用的高度重視，也取決于法院對公正審判原則的深度理解。而在中國當下這種將實體正義置于程序正義之上，高度注重防止冤假錯案的司法環(huán)境中，要引入那種建立在程序中心主義基礎(chǔ)上的無效辯護制度，確實是非常困難的。
五、結(jié)論
將有效辯護奉為被告人的憲法權(quán)利，并將無效辯護與程序錯誤并列為上級法院撤銷原判、發(fā)回重審的依據(jù)，這是美國刑事訴訟制度的特殊經(jīng)驗。根據(jù)這一法制經(jīng)驗，我們可以提煉出包括有效辯護、無效辯護在內(nèi)的一些新概念，總結(jié)出一套有關(guān)有效辯護的理論。應(yīng)當說，作為一種法律制度，有效辯護和無效辯護制度都深深地被打上美國法的烙印，但作為一種法律理論，有效辯護理論和無效辯護的理念則具有一種普適的價值，代表了刑事辯護制度的發(fā)展方向。
通過對美國有效辯護制度進行深入細致的實證分析，也通過對中國引入有效辯護制度的可行性進行考察和論證，我們可以看到，那種將無效辯護與程序錯誤并列為上級法院撤銷原判之根據(jù)的制度，在中國刑事訴訟中還沒有發(fā)育出來。中國法院更為關(guān)注下級法院是否存在違反法律程序、影響公正審判的問題，而對于律師在辯護中不盡職、不盡責甚至出現(xiàn)重大辯護失誤的行為，則更多地將其限定為律師失信背義的問題，更愿意將此納入委托代理爭端的范疇，而不會對其施加消極性程序后果。當然，假如下級法院實施了阻撓律師辯護之行為的，中國法院也不會將其視為無效辯護，而更可能將其歸結(jié)為下級法院違反法律程序、影響公正審判的問題。
在可預(yù)見的未來，中國引入無效辯護制度的可能性是很小的。但是，有效辯護辯護理念和制度在中國法律中的發(fā)育和培養(yǎng)似乎并不存在多大的障礙。其中，最為顯著的標志是為律師確立最基本的辯護質(zhì)量標準，并進而建立一種律師辯護質(zhì)量的控制體系。過去，我國律師法和刑事訴訟法在這一方面做出了一些積極的努力。一些地方律師協(xié)會也為規(guī)范律師的辯護活動做出了建立最低標準的努力。這顯然說明，中國法律并不僅僅滿足于保障被告人獲得律師的幫助，而且還要促使律師提供一種高質(zhì)量的辯護，從而使委托人可以獲得較好的法律幫助。這一努力其實與追求有效辯護的目標極為相似。
假如我們有選擇地接受有效辯護的理念，那么，我們將為評估律師辯護的效果確立一種新的評價標準，并未改善律師辯護的水平確立一種新的價值目標。一旦接受這一有效辯護理念，我們將會對律師與委托人的關(guān)系進行重新定位，我們會重新評價所謂的“獨立辯護人”理論，我們也會對現(xiàn)行的法律援助制度進行深刻的反思。因為道理很簡單，在大多數(shù)被告人無法獲得律師幫助的情況下，被告人的自行辯護將是毫無意義的；在律師與委托人的會見、溝通和協(xié)商還受到諸多阻礙的情況下，律師將難以為委托人提供高質(zhì)量的法律幫助；在律師不與委托人進行深入的溝通和協(xié)商，就做出所謂的“獨立辯護”，甚至提出與委托人不一致的辯護意見的情況下，所謂“忠誠于委托人的利益”，將是一句空話。
由此可見，確立有效辯護的理念，并建立一套旨在規(guī)范律師辯護的質(zhì)量控制體系，這是中國未來刑事辯護制度發(fā)展的必由之路?；蛟S，作為一種制度，無論是無效辯護制度還是有效辯護制度，都不一定完全適合于中國的刑事法制，但是，作為一種理念，有效辯護所蘊含的確保被告人獲得高質(zhì)量的法律幫助的原則，卻是中國未來刑事司法改革的一項重要目標。
【注釋與參考文獻】
[1]有關(guān)2012年刑事訴訟法對辯護制度的改革情況，可參見陳瑞華等：《法律程序改革的突破與限度》，中國法制出版社2012年版，第2頁以下。
[2]參見山東律師協(xié)會官方網(wǎng)站“行業(yè)規(guī)范”欄目，《山東省律師協(xié)會死刑案件辯護指導意見（試行）》，2010年5月28日發(fā)布，第66條、67條和68條。
[3]參見河南省律師協(xié)會官方網(wǎng)站“刑事業(yè)務(wù)委員會”欄目，《河南省律師協(xié)會死刑案件辯護指引（試行）》，2010年7月7日發(fā)布，第68條、69條。
[4]參見百度文庫：《貴州省律師協(xié)會關(guān)于死刑案件辯護規(guī)范指導意見（試行）》另參見《貴州省律協(xié)發(fā)布死刑案件辯護規(guī)范指導意見》，《中國律師》2010年第10期；《律師規(guī)劃‘地圖’，被告人選擇‘道路’——貴州省律協(xié)出臺〈貴州省死刑案件辯護規(guī)范指導意見（試行）〉》，《中國律師》2010年第12期。
[5]參見國務(wù)院新聞辦公室：《中國的司法改革》白皮書，中央政府門戶網(wǎng)站。
{1}［美］拉費弗，等.刑事訴訟法：上冊［M］.卞建林，等，譯.北京：中國政法大學出版社，2001.
{2}［美］德雷斯勒，等.美國刑事訴訟法精解：第一卷［M］.吳宏耀，譯.北京：北京大學出版社，2009.
{3}［美］戴爾卡門.美國刑事訴訟：法律和實踐［M］.張鴻巍，等，譯.武漢：武漢大學出版社，2006.
{4}江禮華，楊誠.美國刑事訴訟中的辯護［M］.北京：法律出版社，2001.
{5}［美］斯泰克.刑事程序故事［M］.吳宏耀，等，譯.北京：中國人民大學出版社，2012.
{6}陳瑞華.比較刑事訴訟法［M］.北京：中國人民大學出版社，2010.
{7}彭勃.刑事辯護人過失行為研究［J］.深圳大學學報，2001，（4）.
{8}林勁松.美國無效辯護制度及其借鑒意義［J］.華東政法學院學報，2006，（4）.
{9}陳瑞華.獨立辯護人理論的反思與重構(gòu)［J］.政法論壇，2013，（6）.
{10}陳瑞華.程序性制裁理論：第二版［M］.北京：中國法制出版社，2010.
