【截屏為一審刑事判決書(shū)說(shuō)理部分】
一個(gè)女孩子為了每個(gè)月5000元的薪水就擔(dān)任了會(huì)所的技師主管，會(huì)所營(yíng)業(yè)沒(méi)到一個(gè)月就被警方掃蕩。公訴人指控會(huì)所股東、總經(jīng)理及中層干部、以及發(fā)小卡片的業(yè)務(wù)員構(gòu)成了組織賣(mài)淫罪、協(xié)助組織賣(mài)淫罪。我的當(dāng)事人徐小姐被當(dāng)成組織賣(mài)淫罪的主犯指控，犯罪團(tuán)伙構(gòu)成犯罪集團(tuán)，而且公訴人認(rèn)為賣(mài)淫人員超過(guò)10人，情節(jié)嚴(yán)重。徐小姐面臨10年以上的刑期。
我接受委托后，從公安機(jī)關(guān)證據(jù)收集方面存在嚴(yán)重問(wèn)題、賣(mài)淫人員超過(guò)10人的證據(jù)不充分、罪名定性不準(zhǔn)進(jìn)行了充分質(zhì)證、辯論。后法院采納了大部分辯護(hù)意見(jiàn)。我的當(dāng)事人被定性為犯協(xié)助組織賣(mài)淫罪，賣(mài)淫超過(guò)10人以及構(gòu)成犯罪集團(tuán)的指控均未成立，我的當(dāng)事人所獲刑期為2年半。
現(xiàn)附上辯護(hù)詞。
辯護(hù)詞
尊敬的合議庭：
我接受被告人徐珊的委托及湖南紅都律師事務(wù)所指派，在貴院正在審理的“朱敏涉嫌組織賣(mài)淫案”中擔(dān)任徐珊一審階段的辯護(hù)人。本案已經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理，辯護(hù)人現(xiàn)針對(duì)案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)，發(fā)表罪輕的辯護(hù)意見(jiàn)：
一、《起訴書(shū)》指控徐珊構(gòu)成組織賣(mài)淫罪，罪名定性不準(zhǔn)。從本案的情況看，徐珊不具有組織賣(mài)淫的職位條件和客觀行為，法院對(duì)徐珊定“協(xié)助組織賣(mài)淫罪”更為恰當(dāng)
（一）徐珊沒(méi)有實(shí)施招募、雇傭、糾集等手段?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣(mài)淫，賣(mài)淫人員在三人以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第358條規(guī)定的“組織他人賣(mài)淫”。在任職期間，她沒(méi)有招募、雇傭或糾集過(guò)賣(mài)淫小姐、召嫖業(yè)務(wù)員。她之所以獲得技師房經(jīng)理這個(gè)職務(wù)，還是大股東出于牽制和平衡的考慮，而意外得到的。在朱敏2017年12月24日第二次訊問(wèn)的筆錄中，她供述到“本來(lái)是龔想當(dāng)技師房經(jīng)理，但張凱不同意，經(jīng)過(guò)協(xié)調(diào)后，由徐珊擔(dān)任”，徐珊的入職登記表，由張建良簽字審批同意，徐珊自己本身就是一名受雇人員。
（二）徐珊沒(méi)有管理和控制他人賣(mài)淫。組織賣(mài)淫最重要的特征是組織人員具有管理性或控制性，主導(dǎo)了賣(mài)淫活動(dòng)。從徐珊的職位而言，對(duì)技師的管理和控制無(wú)非是從人、財(cái)、物、規(guī)章四個(gè)方面來(lái)實(shí)現(xiàn)。如前所述，賣(mài)淫女不由徐珊招募而來(lái)，技師主要是由張建良、龔喬喬引進(jìn)。會(huì)所先前有一名培訓(xùn)師叫師姐，由她負(fù)責(zé)對(duì)技師進(jìn)行賣(mài)淫前上崗培訓(xùn)，在師姐離職之后，技師崗位培訓(xùn)就完全無(wú)法實(shí)施了。在庭審發(fā)問(wèn)階段，辯護(hù)人圍繞徐珊的崗位職責(zé)進(jìn)行了細(xì)致的詢(xún)問(wèn)，從中可以看出，徐珊的工作主要體現(xiàn)在事務(wù)性和服務(wù)性方面，由于她本身缺乏賣(mài)淫專(zhuān)業(yè)技能和學(xué)歷不高，對(duì)技師的管理根本無(wú)法體現(xiàn)出來(lái)。在財(cái)務(wù)方面，最重要的給技師定牌、定價(jià)的權(quán)利并沒(méi)有掌握在徐珊手中。根據(jù)張建良在2017年11月30日的訊問(wèn)筆錄，他供述到“由會(huì)所的黃萍老師（又稱(chēng)師姐）進(jìn)行定牌，定牌分為三種，分別是A/B/C牌，黃萍是根據(jù)女技師的身高、長(zhǎng)相來(lái)定牌的”。師姐黃萍走后，技師的定牌和定價(jià)由張建良負(fù)責(zé)。龔德浩在2017年11月30日的供述中表示“具體技師的價(jià)格是由張凱（即張建良）定的”，從上述兩人的供述可以看出，作為技師房經(jīng)理，徐珊連最關(guān)鍵和重要的技師定價(jià)權(quán)也沒(méi)有。從賣(mài)淫服務(wù)設(shè)施和物品來(lái)說(shuō)，在起訴書(shū)中已經(jīng)查明被告人朱敏、張建良、龔喬喬共同商量對(duì)組織賣(mài)淫的房間進(jìn)行布置、對(duì)管理所需工具對(duì)講機(jī)、日記賬本等、對(duì)賣(mài)淫所需物品等進(jìn)行采購(gòu)，徐珊只是負(fù)責(zé)將裝有賣(mài)淫服務(wù)物品的手包遞交給技師。從技師服務(wù)的規(guī)章來(lái)講，起訴書(shū)中已經(jīng)明確是由三名股東共同制定了技師服務(wù)流程管理制度、培訓(xùn)制度，徐珊從來(lái)沒(méi)有給技師制定過(guò)類(lèi)似服務(wù)規(guī)范。由此，可以看出徐珊無(wú)法通過(guò)人、財(cái)、物、規(guī)章來(lái)對(duì)技師實(shí)施管理和控制。
（三）從徐珊履行職務(wù)的心態(tài)來(lái)分析，她不是組織者。徐珊的職責(zé)是固定的，其工作職責(zé)是由管理人員所確定的，她只是簡(jiǎn)單的執(zhí)行指令，完成她應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的工作。她根本不具有組織者的大局觀、責(zé)任感。從公安機(jī)關(guān)提取的龔喬喬與朱敏的微信聊天記錄可以反映出，為了會(huì)所的壯大和發(fā)展，他們會(huì)從多引進(jìn)小姐、多招募業(yè)務(wù)員、完善會(huì)所的財(cái)務(wù)監(jiān)管等各個(gè)方面來(lái)考慮。徐珊不是股東，不享受分紅，對(duì)于這些問(wèn)題，她壓根就不會(huì)去關(guān)注。協(xié)助組織賣(mài)淫人員不具有組織賣(mài)淫的共同犯罪故意，不追求賣(mài)淫事業(yè)的興旺發(fā)展，其協(xié)助行為具有單獨(dú)的犯意，他們只是出于打工的心態(tài)，僅僅是為了賺取一份勞動(dòng)報(bào)酬，他們未把自己放入與管理者、控制者同一的組織目標(biāo)中。
（四）從徐珊的行為來(lái)分析，符合協(xié)助組織賣(mài)淫的特征。協(xié)助組織賣(mài)淫，顧名思義，是組織賣(mài)淫行為的幫助犯。協(xié)助組織賣(mài)淫者，在有組織的賣(mài)淫活動(dòng)中，依附并受命于組織者，不具有組織賣(mài)淫活動(dòng)的主導(dǎo)權(quán)、決策權(quán)。在主觀上具有協(xié)助的明知和故意，在客觀上所發(fā)揮的只是一種輔助性作用，抑或?yàn)榻M織賣(mài)淫的外圍行為。徐珊的工作任務(wù)由三名股東確定，在工作上要聽(tīng)從張建良的安排，對(duì)技師工作流程及服務(wù)質(zhì)量不具有主導(dǎo)權(quán)和管理權(quán)。徐珊在皇朝會(huì)所工作期間，最初是在技師房打雜,只是負(fù)責(zé)端茶倒水，后來(lái)技師房主管“師姐”離職之后，徐珊才任職技師房經(jīng)理。其職責(zé)分為兩塊，一是在接到業(yè)務(wù)員電話通知后，帶領(lǐng)技師到嫖客的房間之外供其挑選；二是根據(jù)收銀員的記錄和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人的確認(rèn)向技師發(fā)放報(bào)酬。這樣的工作性質(zhì)和內(nèi)容是比較簡(jiǎn)單的，完全體現(xiàn)了一種協(xié)從、從屬、輔助的性質(zhì)。
綜上，徐珊沒(méi)有組織賣(mài)淫謀取非法利益的主觀犯罪故意，不具有組織賣(mài)淫的決策地位和職位，不能參加決策層任何會(huì)議，更沒(méi)有組織賣(mài)淫的管理能力，工作中亦沒(méi)有明顯組織賣(mài)淫的客觀行為。不具備《刑法》第358條組織賣(mài)淫罪規(guī)定以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制他人從事賣(mài)淫活動(dòng)的行為情形。因此，她不構(gòu)成組織賣(mài)淫罪。
二、本案賣(mài)淫人員累計(jì)達(dá)十人無(wú)充分證據(jù)支持
（一）公安機(jī)關(guān)在現(xiàn)場(chǎng)查獲的賣(mài)淫女只有三人，也只有三名賣(mài)淫女和相應(yīng)嫖客在公安機(jī)關(guān)制作了詢(xún)問(wèn)筆錄。雖然有多名被告人在檢察院自行補(bǔ)充證據(jù)時(shí)，供述了皇朝會(huì)所有超過(guò)10名的技師，但是他們的表述可能是不準(zhǔn)確的，具體這十多名技師到底是誰(shuí)，目前沒(méi)有證據(jù)證實(shí)。在案證據(jù)中，也僅有被查獲的三名賣(mài)淫女的身份資料及賣(mài)淫交代，其他賣(mài)淫女的真實(shí)姓名及戶(hù)籍資料一概無(wú)證據(jù)顯示。
（二）雖然起訴書(shū)中顯示的技師牌號(hào)超過(guò)了十個(gè)，但是公安機(jī)關(guān)只扣押了兩個(gè)工作號(hào)牌，另外還存在技師更換牌號(hào)的問(wèn)題，每一個(gè)牌號(hào)是否僅僅只對(duì)應(yīng)了一個(gè)不同的技師，缺乏證據(jù)印證。會(huì)所技師流動(dòng)性大，且技師在不開(kāi)工的時(shí)候，均集中在一個(gè)單獨(dú)的房間里休息，她們不允許和其他工作人員接觸，絕大部分被告人都不熟悉技師。在案證據(jù)中并沒(méi)有這十余名技師的照片、入職登記表可以佐證其確實(shí)存在過(guò)。正是由于缺乏上述證據(jù)，公安機(jī)關(guān)才沒(méi)有組織辨認(rèn)等偵查活動(dòng)來(lái)確定全部技師身份。在沒(méi)有身份資料可以印證的前提下，公訴人也沒(méi)有提取這十幾名技師的微信資料、以及會(huì)所通過(guò)銀行、微信向每一名技師轉(zhuǎn)賬支付賣(mài)淫報(bào)酬的證據(jù)。辯護(hù)人認(rèn)為支持存在十名賣(mài)淫人員的證據(jù)不夠充分、扎實(shí)。
（三）退一萬(wàn)步來(lái)說(shuō)，即使能夠證明有超過(guò)10名技師，首先需要證明這十余名技師分別在會(huì)所工作的時(shí)間段，其次要證明這十多名技師都在會(huì)所賣(mài)過(guò)淫，而這兩項(xiàng)均無(wú)充足證據(jù)證實(shí)。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定的是賣(mài)淫人員累計(jì)達(dá)到十人以上，有十多個(gè)技師并不一定意味著這十多個(gè)技師都實(shí)行了賣(mài)淫行為，有些技師由于身材、長(zhǎng)相的原因，沒(méi)有顧客幫襯，那么她們就不能被定義為賣(mài)淫人員。在張建良2017年11月30日首次的筆錄中，他供述到“小玉、蓉蓉、黃倩三名女技師在會(huì)所里等了兩天，因?yàn)闆](méi)召到嫖客就離開(kāi)了會(huì)所”，由此可見(jiàn)，還是有些技師是壓根沒(méi)有賣(mài)淫的，正因?yàn)橛行┘紟煙o(wú)法吸引到顧客，她們才會(huì)離開(kāi)會(huì)所，這也是技師流動(dòng)性大的核心原因。這些離開(kāi)的技師到底是否賣(mài)過(guò)淫，因無(wú)充分證據(jù)證實(shí)，就應(yīng)該剔除出去。
（四）檢察院補(bǔ)充的筆錄基本在2018年9月左右，那個(gè)時(shí)間已經(jīng)離案發(fā)有很長(zhǎng)一段時(shí)間了，被告人的記憶有可能模糊不清。在張建良2017年12月1日第三次的供述中，他講賣(mài)淫的小姐有四個(gè)；在龔喬喬2017年11月30日首次的供述中，他講我們有四個(gè)左右的賣(mài)淫女，具體名字我不知道。在其他被告人偵查階段的筆錄中，賣(mài)淫女的具體數(shù)量都沒(méi)有被提及。由于檢察院補(bǔ)充的證據(jù)與之前公安偵查的證據(jù)不吻合，不具有言辭類(lèi)證據(jù)所要求的穩(wěn)定性。
（五）“存疑時(shí)作出對(duì)被告人有利的認(rèn)定”這一基本司法原則，已經(jīng)在2017年2月17日正式明確，最高人民法院《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見(jiàn)》第30條規(guī)定“----定罪證據(jù)確實(shí)、充分，量刑證據(jù)存疑的，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的認(rèn)定?！?，本案有關(guān)賣(mài)淫人員是否累計(jì)達(dá)到十人的證據(jù)，是關(guān)鍵性的量刑證據(jù)，在上述證據(jù)沒(méi)有達(dá)到確實(shí)、充分并存有疑點(diǎn)的情況下，辯護(hù)人懇請(qǐng)法庭不予認(rèn)定，以免量刑失衡。
三、本案被告人不應(yīng)被認(rèn)定為犯罪集團(tuán)
（一）如前所述，本案賣(mài)淫人員不多，沒(méi)有充足的證據(jù)證明賣(mài)淫人員累計(jì)達(dá)到十人以上，賣(mài)淫均系自愿參加，沒(méi)有未成年人，孕婦，智障人員，嚴(yán)重性病者；不涉境外；非法獲利沒(méi)有達(dá)到一百萬(wàn)元以上；無(wú)自殘、自殺等嚴(yán)重后果，故依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定，本案不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，不能構(gòu)成犯罪集團(tuán)，應(yīng)認(rèn)定為一般共同犯罪。
（二）犯罪集團(tuán)是共同犯罪的一種形式，不是罪名，只是量刑的加重情形。組織賣(mài)淫罪是一個(gè)獨(dú)立的罪名，在相關(guān)的司法解釋里詳細(xì)規(guī)定了情節(jié)嚴(yán)重、從嚴(yán)處罰的條款，沒(méi)有必要再將本案的被告人認(rèn)定為犯罪集團(tuán)而從嚴(yán)懲處，這將有違刑法的謙抑性和禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。
（三）在組織他人賣(mài)淫的活動(dòng)中，只有組織者、協(xié)助組織者構(gòu)成犯罪，被組織者即保潔員、保安員等從事服務(wù)性、勞務(wù)性的工作人員和賣(mài)淫女都不構(gòu)成犯罪，而犯罪集團(tuán)的成員，無(wú)論是組織犯、實(shí)行犯、幫助犯、教唆犯，只要是實(shí)施共同犯罪的行為，都構(gòu)成犯罪，這一特性與組織賣(mài)淫罪的區(qū)別對(duì)待還是明顯不同的。
（四）犯罪集團(tuán)與組織賣(mài)淫都具有固定的組織形式，這是兩者的共性，但是本案從賣(mài)淫活動(dòng)開(kāi)始到被查獲僅僅只有24天，所涉犯罪也只是組織賣(mài)淫和協(xié)助組織賣(mài)淫，獲利的金額也不大，而犯罪集團(tuán)一般存在的時(shí)間較長(zhǎng)，涉及的犯罪種類(lèi)比較豐富，犯罪金額也會(huì)比較高。本案的情節(jié)與犯罪集團(tuán)的特征明顯有別。
（五）辯護(hù)人檢索了湘潭最近兩年組織賣(mài)淫罪的案例，無(wú)一例被認(rèn)定為犯罪集團(tuán)。根據(jù)“同案同判”的司法原則，本案被告人不宜被認(rèn)定為犯罪集團(tuán)。
四、 徐珊在協(xié)助組織賣(mài)淫中處于輔助地位，起次要作用，是從犯，可以從輕、減輕處罰。
五、 徐珊認(rèn)罪態(tài)度好，真誠(chéng)悔罪，可以酌情從輕處罰
六、 徐珊沒(méi)有前科，犯罪主觀惡性小，依法可以酌情從輕處罰。徐珊一貫社會(huì)表現(xiàn)良好，沒(méi)有任何違法行為，今次涉案屬于初犯，案后能深刻悔改，請(qǐng)求給予其改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，酌情從輕處罰
七、徐珊父親早亡，母親身患癌癥，丈夫在外打工、小孩年幼無(wú)人照顧且屬于失聰兒童，她有著特殊且極端困難的家庭情況，萬(wàn)一法院判決徐珊長(zhǎng)時(shí)間服刑，將給這個(gè)家庭帶來(lái)毀滅性的打擊，為了孩子的健康成長(zhǎng)和照顧母親，懇請(qǐng)法院對(duì)徐珊從輕處理
此致
雨湖區(qū)人民法院
辯護(hù)人：馬正海律師
附：該案二審裁定書(shū)鏈接：
