案??由 詐騙
案??號 （2020）皖18刑終139號
安徽省宣城市中級人民法院刑事判決書
(2020)皖18刑終139號
安徽省宣城市宣州區(qū)人民法院審理安徽省宣城市宣州區(qū)人民檢察院指控原審被告人史某1犯詐騙罪一案，于2020年9月15日作出（2020）皖1802刑初42號刑事判決。原審被告人史某1不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2020年12月21日公開開庭審理了本案。安徽省宣城市人民檢察院指派檢察員解兵、檢察員助理袁萌璐出庭履行職務，上訴人史某1及其辯護人王路遠到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原審法院審理查明：2017年6、7月份，經(jīng)張某1、陳某（均另案處理）唆使，董某欲用其名下婚前單獨所有的位于宣城市宣州區(qū)房屋（以下簡稱《通和紫金城房屋》）作抵押借款。杜某、劉某2（均另案處理）及陳某、張某1為騙取董某錢款，虛構“行業(yè)規(guī)矩”、“服務費”名目，以介紹貸款為幌子，在明知“過戶抵押”會導致通和紫金城房屋被過戶且負擔高額費用而董某無力償還的情況下，經(jīng)吳某聯(lián)系將董某介紹至被告人史某1處辦理“過戶抵押”借款。劉某2向董某索要借款金額8%的“服務費”，并應杜某、陳某請求，向董某隱瞞杜某、陳某參與分配“服務費”的事實。
同年7月24日，杜某、劉某2、張某1、陳某將董某帶至被告人史某1及谷某2（另案處理）經(jīng)營的位于宣城市區(qū)“華鼎房產(chǎn)”店內(nèi)。被告人史某1及谷某2利用董某急需借款的心理，以借款額度較高為由，以借款60萬元為餌，以“過戶抵押”放貸方式為幌，隱瞞“過戶抵押”回贖費用承擔及無法還款后果，誘騙董某辦理“過戶抵押”借款，并虛構“行業(yè)規(guī)矩”要求董某承擔通和紫金城房屋過戶費、“服務費”及對應借款利息。后董某簽訂以60萬元將通和紫金城房屋出售給史某1的《存量房房屋買賣合同》、60萬元借條及對應收條，并將通和紫金城房屋過戶至史某1名下。期間，被告人史某1安排谷某2制作上述交易合同、借條等材料并辦理過戶登記手續(xù)。谷某2共制作3份《存量房房屋買賣合同》，其中提交至宣城市不動產(chǎn)登記中心的合同與史某1、谷某2保管的2份合同中關于通和紫金城房屋過戶稅費承擔記載不一致，且未將上述合同、借條交付董某。后被告人史某1安排員工將“服務費”48000元轉至劉某2賬戶，另扣除通和紫金城房屋過戶費用66588元、第一期利息16800元，將余款468612元轉至董某賬戶。上述“服務費”被杜某、劉某2、張某1、陳某等人瓜分。
同年11月份的一天，董某歸還1期利息后即無力承擔上述巨額債務和高額利息，遂與劉某1達成稅前80萬元出售通和紫金城房屋的協(xié)議。董某、劉某1至宣城市華鼎房產(chǎn)青年路店內(nèi)，欲與被告人史某1商量賣房還款事宜。被告人史某1利用通和紫金城房屋已在其名下的優(yōu)勢，拒絕辦理過戶手續(xù)，致使董某、劉某1交易未果。后被告人史某1以省去過戶費為幌，利用董某無力還款的困境，誘騙董某以補價5萬元的條件購買通和紫金城房屋。被告人史某1安排谷某2擬定2份成交價為80萬元的《存量房買賣居間合同》及對應收條，讓董某簽字。因無法立即交房，董某以2000元每月租金的條件向被告人史某1承租通和紫金城房屋，被告人史某1扣除第一個月租金后向董某支付48000元。經(jīng)鑒定，通和紫金城房屋2017年7月24日的價格為838699元。至2018年3月1日，董某已支付7000元租金給被告人史某1。
2018年4月3日，被告人史某1被公安機關抓獲，歸案后交代了犯罪事實。
2019年5月31日，董某出具對被告人史某1及谷某2等人的諒解書。同年6月2日，董某與史某1簽訂協(xié)議，董某支付史某156萬元，史某1將涉案房屋過戶給董某。
原判認定上述事實的證據(jù)有：
1、受案登記表、立案決定書證實：本案由被害人董某報案，公安機關經(jīng)審查于2018年3月19日立案偵查。
2、戶籍信息證實：被告人史某1的身份等基本信息。
3、到案情況說明證實：2018年4月3日，被告人史某1被公安機關抓獲。
4、宣城市不動產(chǎn)登記中心宣不動產(chǎn)函[2018]7號《關于宣城市公安局宣州分局提供工作協(xié)助的復函》、宣不動產(chǎn)函[2019]15號《關于市公安局宣州分局函詢問題的復函》、宣城皖南農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司（以下簡稱“皖南農(nóng)商行”）《關于協(xié)助宣城市公安局宣州分局查詢的回復函》、中國銀行股份有限公司宣城分行個人貸款金融部（以下簡稱“宣城中行”）《關于對宣城市公安局宣州分局協(xié)查的復函》證實：宣城市不動產(chǎn)登記中心對房產(chǎn)抵押辦理流程的答復，說明房產(chǎn)抵押的概念、辦理流程及材料、需要哪些人簽字及代辦情況。其中，若產(chǎn)權證書共有方式明確記載為單獨所有，在辦理轉移、抵押登記等業(yè)務時不需要夫妻雙方到場、共同簽字；房產(chǎn)抵押時，所擔保的債權最高不能超出該不動產(chǎn)的協(xié)商議定價值；因收繳稅費不屬于該中心法定職責，經(jīng)咨詢稅務部門得知，如為個人住宅房的二手房過戶，則買方需繳納契稅，賣方需繳納個人所得稅、增值稅（賣方購房滿兩年可減免增值稅，購房滿五年且唯一住房的可減免個人所得稅。）。皖南農(nóng)商行、宣城中行、宣城市不動產(chǎn)登記中心關于涉案房屋出售、抵押、貸款相關事宜回復。其中，皖南農(nóng)商行和宣城中行復函中均明確：該行在辦理二手房按揭貸款、抵押貸款時，買方、賣方、抵押人均需要提交夫妻雙方身份證、戶口本、結婚證、房產(chǎn)證，已婚夫妻需要夫妻共同簽字，均以辦貸款時的婚姻狀況為準，與是否婚前財產(chǎn)無關。宣城中行要求是夫妻雙方均需到現(xiàn)場簽字。
5、扣押決定書及清單、協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書及董某銀行賬戶流水證實：2018年4月3日，公安機關扣押史某1黑色蘋果Ｘ手機一部。轉賬記錄顯示2017年12月15日、2018年1月20日、3月1日先后收到董某2000元、2000元、3000元。董某尾號8619賬戶2017年7月24日收到谷某1468612元。
6、借條、合同、完稅證明、調取證據(jù)通知書、不動產(chǎn)交易記錄、協(xié)助凍結財產(chǎn)通知書等證實：董某與史某1、華鼎房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司（以下簡稱華鼎經(jīng)紀公司）之間往來交易情況。
⑴借條：2017年7月24日，董某出具借款60萬元用于生意周轉的借條一份，借款期限從當日起算。借款期限內(nèi)月利息為2%，此外還應按合同借款金額的0.8%向出借方支付管理服務費，合計為每月16800元。逾期10天不還，借款人自愿支付借款本金20%作為違約金給出借人；若逾期30天不還，則按照本金8‰每天計算違約金。借款人以通和紫金城Ｂ36幢701室做抵（質）押，借款抵押若逾期10天沒付息或沒還款，借款抵押人視為放棄對該產(chǎn)權處置權，交由委托人處置變賣此房產(chǎn)。出售此房產(chǎn)后所得款，除歸還借款抵押人借款后，余額退還給借款人。同日，董某在收到史某160萬元現(xiàn)金的收條上簽字。以上協(xié)議無出借人信息。鉛筆標注：房產(chǎn)證在史某1處。
⑵華鼎經(jīng)紀公司《存量房買賣居間合同》2個版本各2份，均1份完整1份僅雙方簽字及價款有記錄。
①2017年7月20日完整合同記載，甲方董某以80萬元價格出售給乙方史某1宣城市通和紫金城Ｂ36幢701室房屋，房款以一次性付款方式付清，并約定在同年7月30日以前辦理產(chǎn)權過戶或委托公證手續(xù)，乙方收到宣城市房地產(chǎn)權屬交易與登記受理清單或公證簽字后，將80萬元一次性支付給甲方。過戶所產(chǎn)生的相關費用都由買方承擔，甲方凈得80萬元。該房屋買賣成交后應按照合同成交金額1%付給華鼎房產(chǎn)公司中介服務費，由乙方承擔，在合同生效后一次性付清。辦理二手房按揭代辦、評估費用均由乙方承擔。另雙方約定：買賣雙方約定此房一次性付清全款；買方承諾以2000元月租金繼續(xù)給賣方居??；賣方承諾為了少交稅額，在網(wǎng)簽合同時將成交價改為60萬元，實際成交價以本合同為準。該合同由董某、史某1簽名，華鼎經(jīng)紀公司蓋章。合同標注銷售顧問陸某，貸款過戶經(jīng)理谷某2。另有同日有董某、史某1簽名按印的僅有房屋價款80萬元的空白合同。
②2017年7月24日簽訂的2份《存量房買賣合同》內(nèi)容一致，對應合同分別附董某出具收到史某160萬元、80萬元購房全款收條各一張。其中60萬元收條所附合同三方人員均簽字、蓋章；80萬元收條所附合同無經(jīng)紀公司蓋章。買方史某1、賣方董某、經(jīng)紀機構華鼎經(jīng)紀公司（經(jīng)紀人員谷某2、谷怡）簽訂三方合同，約定董某將通和紫金城房屋賣予史某1，上述房屋無他項權利、無租約，一次性支付價款；房屋過戶涉及的稅費由賣方全部承擔，雙方約定2017年8月24日交房。
③2017年7月24日，史某1繳納上述合同房屋買賣契稅共66568元。附董某身份證及戶口本成員復印件。
④房產(chǎn)證復印件背面手寫數(shù)字：借款65萬×0.3元／月=19500元／月；2017年7月至2018年4月共9個月，19500*9=175500元；契稅完稅證明：實繳稅額66588+175500
=242088元。到2018年4月1日為止。
⑤宣城市不動產(chǎn)登記中心查詢顯示：2017年7月24日，權利人史某1、義務人董某提交不動產(chǎn)易與登記申請表；同年8月4日，該中心經(jīng)審核給予史某1通和紫金城房屋產(chǎn)權登記。該登記所附《存量房買賣合同》與此前摘錄的2017年7月24日合同內(nèi)容基本一致，但關于房屋過戶所涉及稅費確定由買方全部承擔。該登記所附董某不動產(chǎn)權證，記載“此證系補發(fā)，原證遺失?！眰刹闄C關已通知宣城市不動產(chǎn)登記中心對涉案財物凍結。
7、調取證據(jù)通知書、宣城市華鼎寄賣行檔案材料證實：2017年11月22日，史某1申請對宣城市華鼎寄賣行變更經(jīng)營范圍，由中介日用舊貨調劑服務增加房產(chǎn)中介服務。
8、扣押決定書及發(fā)還清單、諒解書等證實：2018年4月18日、5月8日，劉某2、杜某先后退出5000元、20000元，先后發(fā)還董某。2019年4月29日，董某出具諒解書一份，表示對杜某予以諒解；2019年5月31日，董某分別出具諒解書，對劉某2、史某1、谷某2予以諒解。同年6月2日，董某與史某1簽署協(xié)議，約定史某1在協(xié)議簽訂一周內(nèi)將涉案房屋過戶給董某，董某支付史某156萬元（含此次過戶費）；過戶后董某退還史某1支付的30萬元保證金，若董某出具諒解書，史某1不能按時過戶，則無權要求退還30萬元保證金。同日，史某1、董某向公安機關申請解凍通和紫金城房屋以便過戶。
9、搜查證、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單及照片等證實：2018年4月3日9時50分至13時51分，公安人員對宣州區(qū)澄江南路12號華鼎房產(chǎn)公司進行搜查并扣押涉案相關物品，包括電腦、與董某相關借款、房屋買賣合同等。其中，華鼎經(jīng)紀公司營業(yè)執(zhí)照顯示系有限責任公司，法定代表人谷某2，經(jīng)營范圍包括房地產(chǎn)經(jīng)紀、信息咨詢、二手房買賣、汽車租賃，登記時間為2017年4月11日。
10、辨認筆錄及照片證實：陳某辨認出谷某2就是于2017年7月24日在華鼎房產(chǎn)店內(nèi)轉錢給董某的人。
11、價格認定結論書證實：通和紫金城房屋，2017年7月24日的價格為838699元，單價為6577元/平方米；2017年11月的市場價格為865096元，單價6784元／平方米。
12、證人張某1的證言證實：2016年底，他和陳某等人共同出資在宣城市區(qū)創(chuàng)業(yè)中心租賃一間房子，成立百川金融公司，但未向有關部門進行登記注冊，沒有營業(yè)執(zhí)照。2017年6月，杜某加入百川金融公司。他們就是幫別人介紹貸款，然后收取客戶的中介服務費用，一般收取10%。他和陳某給董某辦理了三次貸款，還有就是找人把董某的房產(chǎn)過戶抵押給華鼎房產(chǎn)的史某1。2017年6、7月的一天，董某說她辦補習班還需要錢，還要還錢給同事何靜，另外他說想跟她借錢買車，以及想找她借錢擴大公司規(guī)模、放空放等，董某提出想用她名下的全款房貸款。他和陳某、杜某商量找人打聽一下房子抵押的事。因董某的房產(chǎn)證被她父親收起來了，他和陳某還陪董某去補辦了房產(chǎn)證。后經(jīng)杜某聯(lián)系胖子（劉某2），他們一起到華鼎房產(chǎn)。在去華鼎房產(chǎn)路上，他偷偷找胖子要返點，胖子答應給他們3%。后史某1和谷某2直接把他們帶到房管局，在那里他才知道董某要做房產(chǎn)過戶抵押。他當時還跟她說不要做，還要交那么多稅和利息，但董某沒聽他的話。手續(xù)辦完后，對方給董某打款468000元。這次扣除了8%的服務費，他收了6000元，陳某、杜某等人也收了服務費，但不知多少。董某知道要收服務費，但不知道他和陳某、杜某也拿了服務費。
13、證人陳某的證言證實：2016年下半年，他和張某1等人共同出資在宣城市區(qū)創(chuàng)業(yè)中心租賃一間房子，成立百川金融公司，但未向有關部門申請登記。百川金融公司是一個中介公司，就是通過介紹客戶貸款，包括到小額貸款公司貸款、在網(wǎng)上ＡＰＰ貸款、到銀行辦理信用貸款，從中獲取介紹費，一般收取1%至10%的介紹費。后杜某也加入百川金融公司。2017年6月的一天，他和張某1對董某說想把現(xiàn)在的生意做大一點，搞點實體，還想再做一些放款的業(yè)務，而且他們都想買車，想找她借錢。董某說她辦補習班投資還要錢，之前幫她介紹貸款背了不少債，每個月還要還萬把塊錢的利息，自己也需要錢，他們商量還是為她貸款。因董某之前貸了好幾次款，征信也不太好，所以貸款肯定不容易。董某跟張某1說在她名下通和紫金城有一套全款房。他和杜某找到劉某2，問能否貸到款。后劉某2回復說大概能貸到60萬元左右。同年7月24日上午，他和張某1陪董某拿了補辦的房產(chǎn)證后，帶上杜某去青年路找劉某2一起到華鼎房產(chǎn)。史某1與董某他們談房子的事，他記得利息是2分多，服務費之前談好的是8%。當日下午，他和張某1、杜某、董某及史某1、谷某2、吳某、劉某2等人去了房管局。從房管局回到華鼎房產(chǎn)店里，他才知道董某是將房產(chǎn)做的過戶抵押，史某1、谷某2給董某46萬多元。至于董某為何要將房產(chǎn)過戶抵押，他不清楚。后他和杜某每人分了12000元，給了張某16000元，張某1不知道他和杜某分了錢，就給他和杜某每人2000元。
14、證人谷某1的證言及接受證據(jù)材料清單（網(wǎng)上轉賬匯款電子回單）證實：2017年3月開始，他在華鼎寄賣行做會計。2017年7、8月的一天早上，董某帶了四五個人到華鼎房產(chǎn)公司，董某與史某1達成將房產(chǎn)過戶抵押借款60萬元的協(xié)議。董某在公司跟史某1打了一張60萬元的借條，之后兩幫人就到房管局去了。回來后，史某1就讓他打60萬元到董某的賬戶上，扣去房屋過戶稅66000多元及下一個月2.8分的利息16800元。自他上班以來，像董某這種過戶抵押只有這么一次。他在算錢時，跟董某一起來的一個男青年讓他轉48000元到一個叫劉某2的賬戶上。他通過自己皖南農(nóng)村信用社的尾號3522賬戶分別轉了468612元到董某工商銀行尾號8619賬戶上、48000元到劉某2中國銀行尾號4409賬戶上。
15、證人吳某的證言證實：2017年7月份，經(jīng)劉某2介紹，他給華鼎房產(chǎn)中介公司介紹了一筆過戶抵押業(yè)務，客戶董某以房產(chǎn)過戶抵押方式向公司借款60萬元，史某1扣除利息、服務費和過戶費后向董某支付46.8萬余元。劉某2讓他們公司代扣8%的服務費。事后，劉某2給他5000元好處費。公司以前沒有做過過戶抵押貸款業(yè)務，他覺得正常人不會辦理這項業(yè)務，一來一回董某至少損失20萬元。
16、證人潘某的證言證實：2017年下半年，應董某要求，他請劉某1幫董某贖回她抵押在史某1處的通和紫金城房屋。董某的房子當時市場價應該有80萬元，等于說過戶抵押后還有20萬元的剩余價值。劉某1同意以市場價大概80萬元買董某房子，劉某1先花60萬元把房子贖回去，再把過戶稅費付了，最后再給董某補14萬元左右。劉某1不收董某利息，最多幫她保留房子2年。2017年11月份一天下午，他和董某、劉某1一起到華鼎房產(chǎn)。董某跟史某1說要贖房子，要求把房子過戶給劉某1，劉某1補差價給董某。但商談未果。在回去的路上，史某1又打電話給他，說再補5萬元把房子賣給史某1，他問董某可能接受，當時董某也是被逼無奈就與他一起回到華鼎房產(chǎn)。史某1和董某在里面談，后來董某好像還跟他們簽了合同，具體什么合同不清楚。董某出來對他說史某1給了她現(xiàn)金，具體是不是5萬元不清楚，還說在交房前只要付給史某1每個月2000元租金，史某1是不會處置房產(chǎn)的，但董某要再買回房子具體花多少錢不清楚。
17、證人劉某1的證言證實：2017年11月份一天，潘某對他說其有個朋友房子要賣、價格也劃算大概127平方，大概賣七八十萬元，不過房子已經(jīng)以60萬元抵押了，想讓他先拿60萬元把房子贖回來過戶到他名下，再把剩下錢給其朋友。他覺得很劃算就打算進一步了解一下。他和衛(wèi)某、潘某跟董某約好一起去華鼎房產(chǎn)問問情況。后因史某1不同意而未果。證人衛(wèi)某的證言印證了上述事實。
18、證人陸某、刁某、龔某、許某、謝某、錢某的證言均證實：他們是華鼎房產(chǎn)的工作人員。他們出資支付董某借款并獲取利息。其中，陸某表示公司就辦理過董某一筆過戶抵押，與她一起來的二個小年輕肯定是騙董某的錢。
19、證人汪某的證言證實：經(jīng)客戶史某1委托，他對董某所有的通和紫金城房屋進行了評估，該房的抵押價值為70.9萬元，因他沒有評估師的資質，他做出的《房地產(chǎn)抵押估價報告》是交由總公司博文房地產(chǎn)評估造價集團有限公司審核后再以總公司名義出具的，他所在的分公司是沒有權利出具評估報告的。由于他們公司做的是抵押價值評估，而宣州區(qū)價格認證中心做的評估是市場交易價格，抵押價值肯定小于市場價值。房產(chǎn)價格水分很大，里面有很多不可控因素。宣州區(qū)價格認證中心所做的評估價格是在合理范圍內(nèi)的。
20、證人張某2的證言證實：他是做金融方面的生意，從事空放、抵押貸款等相關業(yè)務。服務費就是中介人介紹客戶到放款公司去貸款的服務費用，是由需要貸款的客戶來出的。如信用貸款，也就是空放（無抵押貸款），中介人向客戶收3%的點，公司還會返2%-3%的點給中介人。如果是抵押貸款，一般在8%左右，客戶出，公司不返點給中介人。他給公司定的是最多代收5%的服務費。2016年6月份以后，房管部門出臺了相應的政策，只有不動產(chǎn)權證或者房產(chǎn)證和土地證二合一才能進行抵押登記，但很多客戶房子都不是全款房，他們房產(chǎn)證都抵押在銀行或者只有房產(chǎn)證沒有土地證，所以辦不了抵押登記，在此情況下也就不敢隨便放錢，為了保障自己利益，所以就產(chǎn)生了過戶抵押。過戶抵押也是抵押的一種方式，需要將房子先過戶到公司名下再支付貸款給客戶，只要客戶正常支付利息公司就會保留房子。不過客戶將房子過戶之后贖回去產(chǎn)生的2道過戶稅費都需要客戶承擔。僅做抵押登記的他項抵押一般可以做到房子剩余價值的6.5-7成，但過戶抵押一般可以做到8-8.5成。不管房產(chǎn)是婚前財產(chǎn)還是婚后財產(chǎn)，公司只看不動產(chǎn)權證上是否單獨所有，只要單獨所有就不管婚前婚后，都不需要夫妻共簽。在跟客戶介紹過戶抵押時，主要是把過戶稅跟客戶講清楚，因為來回2道過戶稅都需要客戶承擔。如果客戶無力贖回房產(chǎn)或支付利息，公司就會和客戶談，客戶要賣房子就配合，除去本金和利息剩下的錢還給客戶，且這種情況下不用再支付過戶費，因為一般都是由買方承擔。通河紫禁城房屋127平方的房子在2017年7月份左右的市場價值，只要不是回遷房，毛坯每個平方應該是6700至7500元之間，總價應該在80萬元以上，且房價一直在漲。證人湛某、王某的證言基本印證了上述事實。
21、被害人董某的陳述證實：2017年5月，她通過網(wǎng)上的廣告找到百川金融公司的張某1、陳某，讓他們幫她貸款。2017年6、7月份的一天，張某1、陳某對她說想擴大公司規(guī)模，各自想買車，想找她借錢，等賺了錢立即還錢，她信以為真，另因她也急需還同事的借款和貸款本息，就答應他們，讓他們幫忙再介紹貸款。她說她的房產(chǎn)證在她父母那，他們就讓她去辦掛失補辦不動產(chǎn)產(chǎn)權證。過了個把月時間，她和陳某、張某1、杜某一起到不動產(chǎn)登記中心拿到證后，一起到青年路金點子公司，一個胖子接待了他們，張某1讓她不要說話，他來對接。然后胖子帶他們到旁邊的華鼎房產(chǎn)。當時史某1在不在場不清楚，經(jīng)商談，谷某2說過戶抵押實際上也是一種抵押方式，就是讓她先把房子過戶到他們的名下，只要按時按月還利息，就不處置她的房產(chǎn)。她因急于還錢，沒想太多，就同意做過戶抵押。谷某2說她的房子能貸60萬元，還有8%的服務費，以及利息是每個月16800元，還要她來承擔過戶稅。下午，她和張某1、陳某、杜某、史某1、谷某2一起去房管局辦理過戶手續(xù)，辦好后，他們回到華鼎房產(chǎn)簽了合同，她到手468612元。她第一次知道過戶抵押就是當天做房貸時劉某2告知的，到了華鼎房產(chǎn)后史某1和谷某2也是這么說的，他們說過戶抵押不需要夫妻共簽。當時史某1、谷某2告知了過戶抵押稅費承擔情況，但沒有說還不起利息要處置房產(chǎn)，也沒有說贖回房子還要再付一次過戶稅費，否則她不會做過戶抵押的，因為這樣還不如賣房子。服務費是做房貸之前就知道有的，但是將房子過戶給史某1回到華鼎房產(chǎn)拿錢時才知道是8%。不記得當天在劉某2處，他有沒說過8%服務費的事情。要是一開始知道服務費是8%，她不會做這筆業(yè)務的，至少會跟他們談要降低服務費的事情，如果他們不同意她也不會做的。還了2期利息后，在10月底她發(fā)現(xiàn)自己沒有能力支付利息，就讓潘某側面打聽還不起利息的后果，潘某反饋說還不起就要處置房產(chǎn)。她就讓潘某幫忙，潘某幫她找了一個人愿意花80萬元買她房子，其中60萬元還給史某1，扣除過戶費后再給她13萬余元，這個人還不收她的利息，也愿意保留她房子，2年后如要贖回要以市場價買回去。之后就去找史某1表示要以稅后72萬元將房子賣給潘某的朋友，但史某1非要對方先拿錢再過兩天去過戶，潘某朋友就要求邊過戶邊給錢，好像就因為這個原因沒有談攏。史某1讓她把房子直接賣給他，她要史某1補10萬元，史某1沒同意。后史某1說再給5萬元，考慮到不把房子賣給史某1還要繼續(xù)付利息，她又付不起利息，史某1還是會處置房產(chǎn)，拖久了就一分錢拿不到就同意了。簽合同時，她沒有看合同，且有的合同是空白的，不清楚80萬元合同和收條的事情。之后，她簡單提了一下還想贖回房產(chǎn)的事情，但史某1根本沒有談回購的事情，所以80萬元合同不是回購合同。當時還欠史某12期利息和本金，史某1補交了5萬元，等于是以68.36萬元把房子買下來的。但因為房子里面有租客，史某1就跟她商定以2000元每月價格讓她租下該房，所以史某1給的5萬元現(xiàn)金中，支付了2000元租金，實際到手4.8萬元。后她又交了5000元租金給史某1。當時在場的人員有谷某1、谷某2，谷某2好像是送了5萬元過來，并沒有跟史某1說話，谷某1在做什么不記得了，主要是史某1在談，當時大概是11月份左右。
22、證人谷某2的證言證實：她是華鼎房產(chǎn)的法人。2015年，與弟弟史某1開始從事房產(chǎn)抵押借款業(yè)務，史某1在華鼎房產(chǎn)隔一間創(chuàng)立華鼎寄賣行，主要經(jīng)營實物抵押，現(xiàn)在主要做房產(chǎn)抵押。她主內(nèi)，負責手續(xù)辦理，史某1主外，主抓業(yè)務。2017年7月中旬的一天午飯前，董某和幾個男子來店里說想做房產(chǎn)抵押貸款，她不記得董某一開始來說要用房產(chǎn)抵押貸款多少錢了，但應該是數(shù)額較高所以就介紹過戶抵押業(yè)務，具體是誰介紹的不記得了。史某1跟董某談的是60萬元，董某同意。史某1告訴她這筆業(yè)務要收總貸額10%的服務費。她最后告知董某可貸款60萬元、月利息2%加1%左右管理費共3%左右利息、過戶稅費要其承擔、扣除10%服務費和第一期利息，最后到手大概46萬元左右，如贖回房子的話，過戶費也要由其承擔。如等個兩年再把房子贖回去，稅務部門就免收5%的增值稅，但要以80萬元來贖房子，董某都同意了。她草擬合同，史某1與董某簽了2份80萬元、2份60萬元網(wǎng)簽合同，她準備把董某的80萬元合同給她但不知道為什么她不要，60萬元合同因為是為避稅而做的所以一般不給客戶。她沒有跟董某介紹無法正常支付利息的事情，因為自己就是幫忙辦理過戶抵押手續(xù)，也沒有跟董某說如何回贖房產(chǎn)的事情。下午去房管局辦理過戶手續(xù)，她刷自己卡墊付相關過戶稅費，等過戶好后又返回華鼎房產(chǎn)店內(nèi)。他們又讓董某簽了60萬元借條、60萬元收條、80萬元收條各1張，她沒有將收條和借條給董某，董某也沒有找她要。簽好后，史某1吩咐谷某1扣除過戶稅費66568元、10%服務費和第一期利息1.8萬元左右，轉了46萬余元給董某。大概過了2個多月，董某和另外一個男的到公司來說要把房子贖回去，史某1就說加5萬元讓董某把房子賣給他。之后史某1打電話讓她幫忙按照約定草擬合同給他們簽字，她就回來給他們辦合同的。在他們簽字時，她拍下簽合同、交錢的視頻，想證明是自愿的，且錢也交過了。當時谷某1也在場，不過沒有參與交談。史某1讓她轉5萬元給董某，是她安排谷某1操作的，但具體錢是怎么給董某的不記得了。當時史某1和董某簽了2份存量房買賣居間合同，董某想在3年后將房子買回去，但史某1說要按80萬元價格簽合同，董某同意了就簽了80萬元的合同。因為該房子有租客，董某跟史某1有租房約定，每個月交給史某11500元租金。他項抵押和過戶抵押的區(qū)別主要是借款錢多錢少，他項抵押公司只能做房產(chǎn)價值的一半，過戶能做80-90%。董某房產(chǎn)是單獨所有，辦理過戶抵押不需要丈夫簽字。董某賣房子的話，如果買方全款付就不要夫妻共簽，要是貸款買方就需要。公司之前沒有做過過戶抵押。過戶抵押開始是誰說的不記得了，有可能是一開始跟董某談時史某1說的。
23、證人杜某的證言證實：⑴2017年6月份，他以交2000元房租的方式加入百川金融公司，與張某1、陳某一起做貸款介紹業(yè)務。陳某說服務費一般是根據(jù)貸款額度來的，最少不低于3%，最多不超過10%，太高不符合規(guī)定。⑵為董某要貸款的事，經(jīng)他與劉某2聯(lián)系找到華鼎房產(chǎn)，后董某以過戶抵押方式借款60萬元，利息2.8分，介紹費為8%。董某之所以去做房貸，一部分應該是為了償還之前的貸款，一部分是給張某1用。據(jù)他所知，張某1的目的就是騙董某的錢花，如果是正常男女朋友的話，是不會讓董某用過戶抵押的方式貸款的，過戶抵押房子基本上拿不回來了，期間還要支付高額的過戶費、利息。他知道過戶抵押明顯不合算，還不如賣房子，加上高額費用，董某就贖不回房子的，但她自己愿意，他也想賺介紹費就介紹了這筆業(yè)務。期間沒有聽誰勸過董某不要做這個業(yè)務。董某也不知道張某1、陳某和他收了服務費的事情。華鼎房產(chǎn)扣除各項費用后打了48000元給劉某2、468000余元給董某。張某1讓他留下找劉某2收服務費。他看到劉某2給了吳某5000元現(xiàn)金，給他30000元讓他回去自己分。這30000元錢，給了張某16000元，張某1又分別給了他和陳某各2000元；他私下給了陳某12000元。
24、證人劉某2的證言證實：2017年6月份的一天，經(jīng)杜某和陳某介紹，在確定董某貸款五六十萬元、不能讓家里人知道的情況后，他與吳某聯(lián)系，吳某說史某1同意做這個生意，抵押貸款大概能做到50萬元，夫妻共簽的話能多貸一點。后吳某再次問了史某1，說要想再多貸的話，只能夫妻共簽，要么只能過戶抵押，這樣能貸60萬元上下。他把情況告知杜某。杜某詢問服務費，他表示最多給他們5%，自己得3%，共收8%。杜某同意并讓他保密，不要讓董某和身上有紋身的人知道這件事情。交易當天，他就把陳某、杜某、張某1、董某一起帶到華鼎房產(chǎn)，看到董某和史某1談房子和過戶抵押的事情，史某1說房子要過戶并說以月息2.8分來保留房子，過戶稅由董某承擔，有沒有介紹回贖房產(chǎn)的事情不記得了。他又跟董某說了過戶抵押并強調8個點服務費，董某同意后他就出去了。當時谷某2也在場，不過是幫助辦理手續(xù)。談好后的當天下午，董某、史某1、谷某2等人就去房管局辦過戶。過戶后，大家回到華鼎房產(chǎn)又簽了幾份合同。史某1安排會計給他和董某打款。其中，扣除過戶費、利息、服務費，給董某打了50萬元不到，給他打了4.8萬元，他分了6000元給吳某，給了30000元給杜某，至于他們怎么分得不清楚。董某應該不知道他們收服務費的事情，自己得1.2萬元。他知道過戶抵押不劃算，不到萬不得已不會有人愿意做，他做中介主要就是靠做業(yè)務賺服務費生活的，就沒有管那么多了。
25、被告人史某1的供述證實：⑴他與大姐谷某2合伙經(jīng)營華鼎寄賣行、青年路華鼎房產(chǎn)、大唐御苑華鼎房產(chǎn)，分別由他和谷某2、吳某負責。寄賣行沒有做房產(chǎn)抵押的資質。過戶抵押是一種行業(yè)內(nèi)的規(guī)矩。過戶抵押實際上也是抵押的一種方式，客戶先把房子過戶給他們公司，公司每個月收取利息，只要客戶按時付利息，就會為其保留房產(chǎn)，如果客戶不付利息，那他們就要跟客戶去談，可以贖房，也可以賣房，只要把本金和利息給他們就行了，剩下的錢退給客戶。在這期間產(chǎn)生的過戶稅費客戶自行承擔。過戶抵押對公司來說很合算，不僅完全規(guī)避了公司的風險，還可以賺到更多的錢，但對于抵押人來說不合算，因為來回兩道過戶費都是客戶自己承擔，加上月利息和服務費，肯定是不利于他們的。他做生意肯定是想賺更多的錢，所以就做了這筆生意。董某的房子是個人所有的全款房，辦理抵押貸款不需要夫妻雙方共同簽字。與董某的交易之所以從抵押貸款談到過戶抵押，是因為董某那邊貸款金額大，只能用過戶抵押。至于沒有在合同上注明若董某無力贖回房產(chǎn)后，房產(chǎn)剩余價值仍退給董某，是因為不專業(yè)。他在辦手續(xù)時沒有告訴董某如果無法正常支付利息的后果。⑵2017年7、8月份，吳某給他看了董某的一套房子不動產(chǎn)權證問能貸多少錢，他說如果對方錢拿的少，就做抵押貸款，能貸30-40萬元；要是錢多，就做過戶抵押，能拿到房價80-90%，董某的房子當時市場價格是70多萬元，扣掉20%即60萬元，月利息3%。后來吳某跟董某怎么談得不清楚。后來吳某又打電話來說利息能不能便宜點，他說可以降到2.8%，吳某說董某同意貸60萬元。7月24日，吳某打電話說董某要來辦房子過戶抵押，他打電話讓谷某2準備買賣合同，并和谷某2、董某一行人到了房管局辦過戶手續(xù)。董某把房產(chǎn)證給谷某2去交過戶稅，因為房子沒滿2年要交營業(yè)稅共6萬多元，他跟董某說了過戶稅比較高，需要她來承擔，問她要不要辦理過戶，董某說不要緊。之后谷某2就到窗口交了稅，他與董某簽了三份合同。其中，房管局留一份，因為當時董某在接電話，谷某2就把剩下2份合同帶回公司了?；氐角嗄曷啡A鼎寄賣行后，讓董某簽了60萬元的借款合同、60萬元收條。因為之前在房管局簽合同時沒有注意，回來后谷某2就把買賣合同中過戶費由買方承擔改成賣方承擔了，這都是從做生意角度考慮的。他跟會計谷某1和谷某2說將60萬元打錢給董某，但要扣除6萬多元營業(yè)稅、1個月利息1.68萬元及服務費，董某實際拿到46.8萬元。服務費是吳某跟他談好的說要收3%，但后來怎么變成8%就不清楚了。劉某2之前也因為這個事情聯(lián)系過他，因吳某已經(jīng)說過了就回絕了。2017年11月份左右，董某沒有按規(guī)定還利息，他打電話給董某要她還錢，要么還60萬元本金，要么給利息，如果不按時支付利息就要收回房子，但董某說沒有錢付，他讓她到店里來談。第二天早上，董某帶了一個買她房子的人來了，說那個人要出72萬元買她的房子，讓他配合辦過戶手續(xù)，他讓那人先打60萬元過來，那人要先過戶，所以沒有談好。后他打電話給董某說房子賣給別人不如賣給他，還少一道營業(yè)稅，他再補5萬元。董某當時同意了，與之前來的那男子回到店里。董某說這個房子還是要買回去的，他說自己兒子正好在上宣中，3年后畢業(yè)到時再買回去，但不能以65萬元而應該以80萬元。董某同意了，又提出該房現(xiàn)在有學生租住到2018年6月，她每個月收1500元房租，史某1就以1500元／2000元月租返租給董某，并讓谷某1和谷某2給董某5萬元，讓董某打了5萬元收條，谷某2和谷某1是否按照他意思辦理不清楚。房租董某以1500元每月支付給他。當時谷某2也在場，她負責根據(jù)洽談情況草擬了2份80萬元的房產(chǎn)買賣合同即回購合同、80萬元收條。至于合同買賣方為何是史某1、董某，而日期為何是2017年7月24日，都是為了與之前簽的合同保持一致使交易看起來更合理而為。谷某2幫忙準備了合同給董某簽字，就是為董某回購房子做準備的，因為談好的回購價格就是80萬元。按理說這個房子已經(jīng)賣給他，董某出具的借條和收條都應該在簽80萬元合同時給她或當面撕掉，當時也是準備給她的，但她忘記帶走了，后來也讓她來拿，但她都沒來。
原審法院認為：被告人史某1伙同他人以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相，騙取他人財物345887元，數(shù)額巨大，其行為構成詐騙罪。被告人史某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人史某1歸案后，如實交代了犯罪事實，雖在庭審中辯解自己沒有詐騙的意圖，自己的行為不構成犯罪，但不影響其坦白的成立，依法可以從輕處罰。案發(fā)后，被告人史某1已將涉案房產(chǎn)返還給被害人董某，取得了被害人的諒解，可酌情從輕處罰。案經(jīng)原審法院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第六十七條第三款之規(guī)定，判決：被告人史某1犯詐騙罪，判處有期徒刑四年九個月，并處罰金人民幣十萬元。
史某1上訴理由及其辯護人的辯護意見是：一審對上訴人量刑過重。1、一審判決認定史某1的詐騙數(shù)額有誤。對過戶費66588元和支付給被害人46萬元的七個月合法利息91847元應予扣除。2、本案系事出有因，被害人在本案中具有一定的過錯、張某1等人所起作用很大、“過戶抵押”放貸確系史某1為了保護自己的資金安全。3、二審中，史某1自愿認罪認罰并主動繳納一審判決所確定的罰金10萬元。建議二審法院依法對上訴人史某1從輕處罰。
出庭檢察員的出庭意見是：一審判決認定事實清楚，適用法律準確，量刑適當，審判程序合法。鑒于二審期間，查明史某1有前科劣跡、自愿認罪認罰并簽訂了認罪認罰具結書，建議二審改判對史某1在有期徒刑三年四個月至四年九個月的幅度內(nèi)量刑，并處罰金。
經(jīng)審理查明：原判認定史某1犯詐騙罪數(shù)額巨大的事實已被一審判決列舉的經(jīng)一審庭審舉證、質證并認證的相關證據(jù)證實。二審期間，上訴人及其辯護人沒有提出影響案件事實認定的新的證據(jù)并表示對原判認定的事實沒有異議。故本院依法對一審判決認定的事實和證據(jù)予以確認。
另查明，2020年12月18日，上訴人史某1在宣城市人民檢察院自愿簽署認罪認罰具結書。二審期間，主動繳納一審判決所確定的罰金十萬元。再查明，上訴人史某1曾因犯交通肇事罪，于2005年3月15日被寧國市人民法院判處有期徒刑一年，緩刑二年；因犯開設賭場罪，于2012年3月21日被宣州區(qū)人民法院判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金十萬元。
認定上述事實的證據(jù)有：認罪認罰具結書、繳款憑證、安徽省寧國市人民法院（2005）刑初字第47號刑事判決書、安徽省宣城市宣州區(qū)人民法院（2012）宣刑初字第00091號刑事判決書。
關于上訴人史某1的詐騙數(shù)額，一審法院根據(jù)案發(fā)當天涉案房產(chǎn)的價值為83.8699萬元，加上被害人支付給史某1的1.68萬元利息和0.7萬元租金，扣除史某1分別支付的46.8612萬元貸款、4.8萬元購房款，認定其犯罪數(shù)額為34.5887萬元并無不當。關于本案中受害人是否有過錯及其他相關因素，與本案的定罪量刑并無直接關聯(lián)，故對上訴人史某1及其辯護人的上述辯護意見，本院依法不予采信。
本院認為：上訴人史某1以非法占有為目的，采取虛構事實、隱瞞真相的手段騙取他人財物79384.08元，數(shù)額巨大，其行為已構成詐騙罪。史某1在與谷某2的共同犯罪中起主要作用，系主犯。史某1歸案后，如實交代了犯罪事實，系坦白，依法可以從輕處罰。案發(fā)后，史某1已將涉案房產(chǎn)返還給被害人董某，取得了被害人的諒解，可酌情從輕處罰。二審過程中，上訴人史某1主動向檢察機關提出要求適用認罪認罰程序，并已簽署認罪認罰具結書，依法可在原判基礎上對其從寬處罰；主動履行一審判決所確定的財產(chǎn)刑，可酌情對其從輕處罰。二審查明史某1有前科劣跡，可酌情對其從重處罰。綜合考慮上訴人所具有的量刑情節(jié)，決定在原判基礎上對上訴人史某1予以從輕處罰。上訴人史某1及其辯護人關于此節(jié)的辯護意見成立，本院依法予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項、第十五條、《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第六十七條第三款之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷宣城市宣州區(qū)人民法院（2020）皖1802刑初42號刑事判決主文，即：被告人史某1犯詐騙罪，判處有期徒刑四年九個月，并處罰金人民幣十萬元。
二、上訴人史某1犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣十萬元（已繳納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年9月28日起至2024年8月20日止。）
本判決為終審判決。
審判長 王劍群
審判員 劉 燕
審判員 潘成鵬
二〇二〇年十二月二十二日
