作者：黃奧 王娟娟
隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普及和應(yīng)用，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪數(shù)量逐漸增加，網(wǎng)絡(luò)犯罪具有隱蔽性，不容易查明正犯的特點(diǎn)，而信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和管理者相對(duì)來說容易查明。由于使用網(wǎng)絡(luò)的人數(shù)不斷增加，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和管理者的管理難度不斷提高。實(shí)際上，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所起到的作用十分關(guān)鍵，為完善懲處網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)定，《刑法修正案（九）》增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，將為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供信息技術(shù)幫助的行為進(jìn)行正犯化處理，即刑法分則條文直接將某種幫助行為規(guī)定為正犯行為，并且設(shè)置了獨(dú)立的法定刑，在法條中明確以“情節(jié)嚴(yán)重”作為處罰范圍。
一、法律規(guī)定
第二百八十七條之二：【幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪】
明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。
有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
從字面含義和實(shí)質(zhì)分析兩方面，都可以得出，我國《刑法》第287條之二第1款并沒有將幫助犯正犯化，只是對(duì)特定的幫助犯規(guī)定了量刑規(guī)則。首先，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提；其次，教唆他人實(shí)施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯；單純幫助他人實(shí)施幫助行為，而沒有對(duì)正犯結(jié)果起作用的，就不受處罰；最后，對(duì)于實(shí)施本款行為構(gòu)成犯罪的行為人不得依照我國《刑法》第27條的規(guī)定從輕、減輕處罰或者免除處罰，只能直接按照《刑法》第287條之二第1款的法定刑處罰。
需要指出的是，我國《刑法》第287條之二第1款明文表述的是“幫助”，如果某種行為雖然表現(xiàn)為提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，但完全符合共同正犯的成立條件時(shí)，就不應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，而應(yīng)直接認(rèn)定為相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同正犯。
二、定罪標(biāo)準(zhǔn)
（一）何為“明知”
《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條明確了本罪中“明知”的認(rèn)定問題。根據(jù)刑法規(guī)定，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，以明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪為前提。實(shí)踐中存在兩種情形：一種情形是行為人確實(shí)不知道，只是疏于管理；另一種情形則是行為人雖然明知，但放任或者允許他人的犯罪行為，而司法機(jī)關(guān)又難以獲得其明知的證據(jù)，導(dǎo)致刑事打擊遇到障礙。因此，本條堅(jiān)持主客觀相一致原則，總結(jié)歸納了七種可以推定“明知”的情形：一是經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的。考慮到實(shí)際監(jiān)管執(zhí)法情況，這里的“告知”不以書面形式為限。二是接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的。三是交易價(jià)格或者方式明顯異常的。四是提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的，即行為人提供的程序、工具或者支持、幫助，不是正常生產(chǎn)生活和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)所需，只屬于為違法犯罪活動(dòng)提供幫助的專門服務(wù)的，比如建設(shè)“釣魚網(wǎng)站”、制作專用木馬程序等。五是頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的。六是為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的。七是其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。
（二）何為“情節(jié)嚴(yán)重”
‘情節(jié)嚴(yán)重“這一入罪標(biāo)準(zhǔn)的限制，提高了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的入罪門檻。如果行為人只是實(shí)施了幫助行為，并沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，不適用該刑罰。
1、為三個(gè)以上對(duì)象提供幫助的；
2、支付結(jié)算金額二十萬元以上的；
3、以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；
4、違法所得一萬元以上的；
5、二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)、危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全受過行政處罰，又幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的；
6、被幫助對(duì)象實(shí)施的犯罪造成嚴(yán)重后果的；
7、其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
實(shí)施上述規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到上述第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究行為人的刑事責(zé)任。
三、司法裁判中的量刑情況
實(shí)證分析是獲取理論認(rèn)知的重要途徑，為全面研究該罪名的量刑標(biāo)準(zhǔn)，在無訟等數(shù)據(jù)庫中分別以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”、“有期徒刑”、“緩刑”、“罰金”為詞條鍵入搜索此類案件具體情況如表1、表2所示。
根據(jù)表2 可知，從二審量刑裁判刑法類型來看，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪二審裁判中，判處有期徒刑所占比例高達(dá)80%，判處緩刑所占比例僅占20%，同樣的案件判處罰金的比例為100%；從二審上訴的裁判結(jié)果來看，二審法院裁判基本裁判結(jié)果為駁回上訴，維持原判，其中也存在很多當(dāng)事人選擇主動(dòng)撤回上訴。從法院判處實(shí)刑的情況來看，法院判處的有期徒刑年限主要圍繞一年半到兩年之間，這其中不乏網(wǎng)絡(luò)信息犯罪存在犯罪數(shù)額巨大的問題，但總體來看，刑罰較重。因此，從法院的裁判結(jié)果來看，本罪的量刑程度較重。
