吳鵬：如何結(jié)合職務(wù)犯罪案件特點進(jìn)行專業(yè)化辯護(hù)？
2025年8月30日，第四屆天鵝湖刑辯論壇在大成合肥舉辦，安徽金亞太律師事務(wù)所刑事業(yè)務(wù)中心職務(wù)犯罪辯護(hù)部主任吳鵬應(yīng)邀出席論壇并以《如何結(jié)合職務(wù)犯罪案件特點進(jìn)行專業(yè)化辯護(hù)？》為主題發(fā)言。以下是現(xiàn)場發(fā)言內(nèi)容，以饗讀者。
監(jiān)察體制改革是國家基于反腐敗工作的現(xiàn)實需要，在2018年進(jìn)行的一項具有深遠(yuǎn)影響的政治體制改革，本次改革的核心意義主要體現(xiàn)在加強(qiáng)黨對反腐敗工作的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，推進(jìn)反腐敗工作法治化、規(guī)范化，實現(xiàn)國家監(jiān)察全面覆蓋。同時，監(jiān)察法也明確了各級監(jiān)察委員會是行使國家監(jiān)察職能的專責(zé)機(jī)關(guān)，不是司法機(jī)關(guān)?？梢?，職務(wù)犯罪案件本身具有強(qiáng)烈的政治屬性。因此，我們開展職務(wù)犯罪案件的辯護(hù)，必須要結(jié)合職務(wù)犯罪案件具有政治屬性這個特點進(jìn)行，否則難以取得較好的辯護(hù)效果。
職務(wù)犯罪案件相比于其他刑事案件，我總結(jié)有三點特點。
第一個特點是監(jiān)委強(qiáng)勢主導(dǎo)，法檢往往沒有決定權(quán)。監(jiān)察法實施條例第八條規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)辦理職務(wù)犯罪案件，應(yīng)當(dāng)與人民法院、人民檢察院互相配合、互相制約，在案件管轄、證據(jù)審查、案件移送、涉案財物處置等方面加強(qiáng)溝通協(xié)調(diào)，對于人民法院、人民檢察院提出的退回補(bǔ)充調(diào)查、排除非法證據(jù)、調(diào)取同步錄音錄像、要求調(diào)查人員出庭等意見依法辦理。但是在實踐中，監(jiān)委會持續(xù)關(guān)注移送出去的案件，法檢對于職務(wù)犯罪案件往往更多是配合，難以制約，而法檢與監(jiān)察委的溝通協(xié)調(diào)，更多時候?qū)嶋H上是一種匯報。
第二個特點是監(jiān)委辦理的職務(wù)犯罪案件的證據(jù)往往從表面看起來很“完美”。這主要源于三個方面的原因，一是從證據(jù)本身特點來看，職務(wù)犯罪案件具有入罪證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)低的特點，特別是行賄、受賄案件，基本只需筆錄及任職文件，主觀證據(jù)多，客觀證據(jù)較少；二是職務(wù)犯罪案件的取證方式特點決定了呈現(xiàn)在案卷中的筆錄往往并不能客觀反映被調(diào)查人的態(tài)度和供述變化的過程；三是監(jiān)委內(nèi)部的過濾機(jī)制，在案件正式移送司法機(jī)關(guān)之前，會將一些有訴訟風(fēng)險的指控事實提前消化。
第三個特點就是在辯護(hù)過程中，律師的各類申請如查閱同步錄音錄像，證人出庭、非法證據(jù)排除等，往往得不到回應(yīng)。這就需要我們辯護(hù)律師熟練掌握《監(jiān)察法實施條例》等法律武器，積極維護(hù)自身辯護(hù)權(quán)益了。如在今年6月1日之前，我們調(diào)取同步錄音錄像阻礙往往很大，檢法的理由往往是沒有必要，實質(zhì)上是監(jiān)委不予審批。但是現(xiàn)在新修訂的《監(jiān)察法實施條例》解決了這個問題，條例第六十條規(guī)定刪除了人民檢察院、人民法院調(diào)取同步錄音錄像，需要經(jīng)監(jiān)察機(jī)關(guān)審批的條款，直接規(guī)定了監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法予以提供。
針對職務(wù)犯罪案件的上述特點，我們應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行專業(yè)化的辯護(hù)？我想結(jié)合我自身的辦案經(jīng)驗，淺談幾點看法。
一是適時開展前置性辯護(hù)。監(jiān)委辦案講究政治效果，這就是辯護(hù)律師開展前置性辯護(hù)的切入點。有的案件經(jīng)過辯護(hù)律師的審查，確實發(fā)現(xiàn)了有關(guān)定罪量刑的重大問題。針對這種情況，有的辯護(hù)律師提出，不應(yīng)該提前與辦案機(jī)關(guān)溝通，而是要等到法庭再集中發(fā)起“攻擊”，這樣監(jiān)委就沒有辦法補(bǔ)證了。我倒覺得，當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)案件中存在的問題時，也可以選擇與監(jiān)委進(jìn)行充分的溝通、協(xié)商，為當(dāng)事人積極爭取政策上的從寬。這主要出于兩個方面的考量：一方面，即便是開完庭，辦案機(jī)關(guān)依然能夠針對庭上辯護(hù)律師提出的問題進(jìn)行補(bǔ)證，但對于當(dāng)事人來說可能少了一次爭取談判從寬的機(jī)會。另一方面，如果是案件事實確實因為辦案機(jī)關(guān)的誤判存在罪與非罪的重大問題，只要辯護(hù)律師提前固定好關(guān)鍵證據(jù)，監(jiān)委的補(bǔ)證也只會讓案件的真實情況更早的得到還原。當(dāng)然，具體辯護(hù)策略的選擇需要具體情況具體分析，也需要與當(dāng)事人和家屬充分溝通，在充分釋明各種路徑利弊的前提下，選擇權(quán)交給當(dāng)事人自己。還有的案件，即便經(jīng)過我們審查后，覺得定性整體沒有大的問題，也可以通過前置性的辯護(hù)為當(dāng)事人爭取更好的量刑。比如我在皖北辦理的某起受賄案件，在審查起訴階段，通過與監(jiān)委溝通協(xié)商退贓，監(jiān)委最終出具了從寬處罰的建議，且認(rèn)定當(dāng)事人構(gòu)成自首，案件的量刑也由最開始談的7年降到了5年。
二是積極開展偵查式辯護(hù)。前面說到職務(wù)犯罪案件的特點是證據(jù)往往在表面上看起來很“完美”。但事實上，由于職務(wù)犯罪案件本身具有知情人少，取證難的特點，使得辦案人員在調(diào)查過程中必須具有“大膽假設(shè)、小心求證”的偵查思維，這就不可避免會讓他們產(chǎn)生“先入為主”的主觀判斷。而在辦案人員產(chǎn)生主觀判斷之后，他們就會依據(jù)自己的判斷對被調(diào)查人極限施壓。而被調(diào)查人在這種極限施壓之下，出于“避重就輕”“報復(fù)陷害”“混淆視聽”等動機(jī)，就可能發(fā)生“攀供”行為。對于這些“攀供”的供詞，如果辦案人員既不客觀分析、也不積極收集其他證據(jù)判斷其真實性，而是不加甄別地予以采納，就有可能造成誤判。這些誤判，再加上客觀存在的一些其他因素，使得最終反映在案卷中的證據(jù)事實與客觀事實存在偏差。而由于司法慣性的因素，一旦案件移送至司法機(jī)關(guān)，這些偏差往往難以糾正，最終引發(fā)冤假錯案。此時，就需要辯護(hù)律師耐心細(xì)致審查案件，穿透案卷的面紗去發(fā)現(xiàn)案件中存在的問題，幫助辦案機(jī)關(guān)去糾正這些錯誤。這些問題的發(fā)現(xiàn)，有賴于辯護(hù)律師的辦案經(jīng)驗、人生閱歷、專業(yè)水準(zhǔn)等諸多因素，最重要的是認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度，不放過任何一個細(xì)節(jié)。比如我們之前辦理的一起非國家工作人員受賄400萬元的案件，在同案被告人被認(rèn)定為共同受賄的情況下，我們的當(dāng)事人還能夠存疑不起訴，最關(guān)鍵的一點就是我們在閱卷與當(dāng)事人核對證據(jù)時，發(fā)現(xiàn)了案卷中一份據(jù)以定罪的關(guān)鍵證據(jù)《情況說明》與客觀事實是完全矛盾的，而且我們找到了原始的原件。這個案件，我們在找到這份關(guān)鍵證據(jù)之前，辦案機(jī)關(guān)的態(tài)度一直很明確，就是認(rèn)為案件沒問題，但在我們提交了這份關(guān)鍵證據(jù)之后，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過反復(fù)討論，最終對當(dāng)事人適用了存疑不起訴。因此，對于這類我們判斷可能存在重大問題的案件，我們基于辯護(hù)律師的職責(zé)，一定要積極地開展調(diào)查取證，也就是“偵查式辯護(hù)”，盡一切努力去發(fā)現(xiàn)存在于案卷之外的真實案情。當(dāng)然，調(diào)查取證的過程一定要規(guī)范，我們自己也要做好同步錄音錄像。對于這類有問題的案件，可以說，律師不去進(jìn)行偵查式辯護(hù)，不去盡一切努力調(diào)查取證，案件就不可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)機(jī)。除了調(diào)查取證之外，我們還要注重辦案機(jī)關(guān)訊問過程同步錄音錄像的審查，有時候真的可以通過對訊問同錄的審查發(fā)現(xiàn)很多問題?，F(xiàn)在辦案機(jī)關(guān)一般不會出現(xiàn)明顯的刑訊逼供行為，但是常用的“辦案技巧”往往是在筆錄制作過程中的“移花接木”“偷換概念”。比如之前我們辦理的一起職務(wù)犯罪案件，我花了四天的時間在法院對當(dāng)事人的訊問同步錄音錄像進(jìn)行了逐幀核對，結(jié)果就找到了同錄與筆錄存在的6處重大實質(zhì)性差異。這6處重大實質(zhì)性差異，有的是“偷換概念”，中國語言博大精深，有時候換一個詞，結(jié)合語境來看就會使得表達(dá)的意思發(fā)生變化；有的是“移花接木”，在記錄訊問筆錄的過程中，刻意忽略當(dāng)事人的合理辯解，同時通過添加當(dāng)事人沒有說的語句，把自己的意思融入到當(dāng)事人的供述中。我們發(fā)現(xiàn)這些問題后，向合議庭提交了《同步錄音錄像審查意見書》，并且在庭前會議通過與公訴人的充分溝通，糾正了這幾處關(guān)鍵的對當(dāng)事人不利的事實，構(gòu)建了一套與最初的指控邏輯完全不一致的事實體系。
三是關(guān)注財產(chǎn)辯護(hù)。在職務(wù)犯罪案件的辯護(hù)中，財產(chǎn)辯護(hù)也是我們需要關(guān)注的一項重要內(nèi)容。如違法所得的追繳，違紀(jì)、違法款的退繳，行賄所獲不正當(dāng)利益的認(rèn)定和追繳都屬于財產(chǎn)辯護(hù)的范疇，律師開展工作的空間都很大。一是關(guān)于違法所得的追繳。比如我最近接受咨詢的一起案件，當(dāng)事人被控在20年前利用職務(wù)之便，將一套價值60萬元的房產(chǎn)以20萬元的價格買了下來，貪污了中間的差額40萬元。現(xiàn)在這套房產(chǎn)價值600萬元，一審法院直接將整套房產(chǎn)予以收繳。我們認(rèn)為這是不對的，侵犯了當(dāng)事人的合法權(quán)益。理由是，既然一審法院認(rèn)定他貪污的是40萬元而不是一套房產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)將他自己付出的20萬元成本及其增值部分180萬元依法予以返還，而不是簡單地將整套房產(chǎn)作為貪污物予以收繳。二是關(guān)于違紀(jì)款和違法款的退繳問題，這也是職務(wù)犯罪案件中家屬咨詢最多的問題之一，這就需要辯護(hù)律師依據(jù)自身經(jīng)驗，結(jié)合案情具體情況具體分析了，不能一概而論。三是行賄所獲不正當(dāng)利益的認(rèn)定和追繳，這個方面我感覺在實踐中各地處置的方式都不盡相同。同樣的行賄事實，有的地方只追究行賄人的刑事責(zé)任，對行賄所獲不正當(dāng)利益并不重視，而有的地方不僅對行賄人定罪量刑，也不會忽視對行賄所獲不正當(dāng)利益的追繳。而在行賄所獲不正當(dāng)利益的具體數(shù)額認(rèn)定上，各地的計算方式也是千差萬別。我以工程建設(shè)招投標(biāo)領(lǐng)域為例，舉三個案例，這都是各地司法機(jī)關(guān)發(fā)布的典型案例，處置方式就各不相同。第一個案例是湖南省監(jiān)察委員會,湖南省人民檢察院發(fā)布關(guān)于印發(fā)行賄犯罪典型案例之五——張家界李某某行賄、串通投標(biāo)案，本案中，行賄人李某某共計退繳行賄非法所得220余萬元。第二個案例是國家監(jiān)察委員會、最高人民檢察院首次聯(lián)合發(fā)布5起行賄犯罪典型案例之一，山東薛某某行賄、串通投標(biāo)案，本案中，沂水縣人民法院對薛某某以犯串通投標(biāo)罪、行賄罪判處其有期徒刑，但未對薛某行賄非法獲利進(jìn)行追繳。第三個案例是福建省福州市中級人民法院發(fā)布的典型案例，張某虹行賄、對非國家工作人員行賄案。二審法院判決維持原審判決中對張某虹定罪處刑的判項，但認(rèn)為一審法院遺漏追繳張某虹行賄犯罪所得，應(yīng)予以糾正，故判令追繳犯罪所得1302.1萬余元?？梢?，對于行賄所獲不正當(dāng)利益的認(rèn)定和追繳，司法實踐中還是存在一定的混亂的。當(dāng)然，這兩年隨著中央持續(xù)在加強(qiáng)對于行賄所獲不正當(dāng)利益打擊和追繳力度，未來這一塊財產(chǎn)辯護(hù)的需求也會越來越多。司法實踐越亂，當(dāng)事人的合法權(quán)益越需要辯護(hù)律師的維護(hù)。綜合這幾個方面來看，財產(chǎn)辯護(hù)也是我們需要關(guān)注的一個重點內(nèi)容。
以上是我的個人觀點，不當(dāng)之處，請大家商榷。
吳鵬律師簡歷：
吳鵬律師，安徽金亞太律師事務(wù)所刑事業(yè)務(wù)中心職務(wù)犯罪辯護(hù)部主任，安徽大學(xué)法律碩士。曾在公安工作4年、紀(jì)委監(jiān)委工作10年，離職前系某紀(jì)委監(jiān)委紀(jì)檢監(jiān)察室主任，在職期間專職從事紀(jì)律審查監(jiān)察調(diào)查工作，并作為省、市、縣紀(jì)委監(jiān)委專案組成員參與、主辦各類重大雙規(guī)、留置案件60余起。轉(zhuǎn)任律師后專注刑事辯護(hù)，成功代理多起職務(wù)犯罪案件獲無罪、罪輕結(jié)果，多次以《賄賂犯罪辯護(hù)實務(wù)》等主題面向檢察、公安、律師等群體開展公益授課。
吳鵬律師聯(lián)系方式（電話/微信）：18805598688。
