2025-03-1-403-002
張某挪用公款案-以商業(yè)合作為名將公款出借給他人使用行為的定性
關(guān)鍵詞 刑事 挪用公款罪 國(guó)有企業(yè) 墊資 商業(yè)合作 挪用公款
基本案情
被告人張某與史某博（另案處理）系同鄉(xiāng)，存在長(zhǎng)期交往。2014年 6月，史某博拜訪張某，告知張某自己與某裝潢公司開展木制品家具制作與安裝業(yè)務(wù)，需要先行墊資制作木制品家具，但其缺少發(fā)展資金。
2014年下半年，張某利用擔(dān)任某國(guó)有企業(yè)集團(tuán)黨委副書記、董事、總裁等職務(wù)上的便利，指令該集團(tuán)公司的下屬國(guó)有企業(yè)某貿(mào)易公司總經(jīng)理宋某某，以某貿(mào)易公司與史某博進(jìn)行商業(yè)合作的形式，為史某博承接某裝潢公司木制品家具制作與安裝業(yè)務(wù)提供資金支持，以規(guī)避集團(tuán)關(guān)于禁止出借資金的規(guī)定。業(yè)務(wù)活動(dòng)通過以下方式開展：（1）史某博以某貿(mào)易公司業(yè)務(wù)員的身份與某裝潢公司洽談，承接某裝潢公司的木制品家具制作與安裝業(yè)務(wù)，并以某貿(mào)易公司名義與某裝潢公司簽訂木制品家具制作與安裝合同，某裝潢公司先行支付合同金額的約18%作為預(yù)付款。（2）某貿(mào)易公司與史某博的某家具公司簽訂分包合同，將木制品家具制作和安裝業(yè)務(wù)分包給某家具公司，合同金額為某貿(mào)易公司與某裝潢公司簽訂合同金額的約95%，剩余5%的合同金額為某貿(mào)易公司的“差額利潤(rùn)”。分包合同約定：在某裝潢公司支付合同金額約18%的預(yù)付款基礎(chǔ)上，某貿(mào)易公司增加分包合同金額30%的資金作為預(yù)付款（墊資款）支付給某家具公司 ,預(yù)付款（墊資款）單筆不超過800萬元，期限為3個(gè)月。（3）某家具公司制作木制品家具，直接向某裝潢公司供貨并負(fù)責(zé)安裝。（4）每單業(yè)務(wù)完成后，某裝潢公司根據(jù)與某貿(mào)易公司簽訂的合同金額，向某貿(mào)易公司支付貨款，某貿(mào)易公司收到貨款后，根據(jù)與某家具公司簽訂的分包合同金額向某家具公司支付貨款。（5）每單業(yè)務(wù)中，某貿(mào)易公司收取上述兩合同金額之間的差額費(fèi)用，約占合同金額的5%。
2014年12月至2017年3月，某貿(mào)易公司在20單木制品家具制作與安裝業(yè)務(wù)中，累計(jì)39次向某家具公司墊資提供資金共計(jì)1266.9萬余元，為某家具公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供資金支持。案發(fā)后，上述資金全部歸還。被告人張某被采取留置措施后，主動(dòng)交代辦案機(jī)關(guān)還未掌握的其本人挪用公款的罪行。
（被告人張某受賄、國(guó)有公司人員濫用職權(quán)犯罪事實(shí)略）
江蘇省鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院于2021年9月15日作出（2021）蘇11刑初10號(hào)刑事判決：被告人張某犯挪用公款罪，判處有期徒刑三年，與其他犯罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金人民幣五十萬元。宣判后，張某提出上訴?？紤]到張某有其他酌情從輕處罰的情節(jié)，江蘇省高級(jí)人民法院于2022年11月28日作出（2021）蘇刑終287號(hào)刑事判決：被告人張某犯挪用公款罪，改判有期徒刑二年，與其他犯罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處罰金人民幣五十萬元。
裁判理由
《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十四條第一款規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑……”本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：被告人張某指令下屬國(guó)有企業(yè)與某家具公司開展商業(yè)合作并提供墊資的行為，是否屬于挪用公款。
國(guó)有企業(yè)與民營(yíng)企業(yè)開展商業(yè)合作，合法的出資行為受法律保護(hù),但若國(guó)有企業(yè)并未實(shí)質(zhì)介入商業(yè)合作，而是根據(jù)行為人個(gè)人指令，以商業(yè)合作為幌子，違規(guī)出借資金供其他單位或個(gè)人使用，則屬于挪用公款。甄別相關(guān)行為系商業(yè)合作中合法的出資行為，還是以商業(yè)合作為名實(shí)施的違規(guī)出借公款行為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合國(guó)有企業(yè)是否有參與商業(yè)合作的需求、是否實(shí)際履行商業(yè)合作合同、是否實(shí)際承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)及獲取商業(yè)收益等情況，對(duì)國(guó)有企業(yè)是否真實(shí)介入并參與商業(yè)合作進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查判斷。
本案中，從形式上看，某貿(mào)易公司系與某家具公司、某裝潢公司簽訂合同，開展三方商業(yè)合作，但實(shí)質(zhì)判斷，某貿(mào)易公司并未介入商業(yè)合作，被告人張某個(gè)人決定違規(guī)向某家具公司提供資金。（1）所謂商業(yè)合作系基于張某個(gè)人指令開展。張某在明知史某博開展業(yè)務(wù)缺少資金的情況下，指示下屬企業(yè)某貿(mào)易公司總經(jīng)理宋某某為史某博提供資金。根據(jù)張某指令，宋某某考慮需規(guī)避公司禁止出借資金的規(guī)定，遂決定以合作貿(mào)易形式墊付資金給史某博。（2）某貿(mào)易公司并無參與案涉商業(yè)合作的實(shí)際需求。某貿(mào)易公司主營(yíng)國(guó)際、國(guó)內(nèi)大宗貿(mào)易，不了解木制品業(yè)務(wù),不具備開展案涉業(yè)務(wù)的條件。（3）某貿(mào)易公司沒有實(shí)際履行合同的行為。某裝潢公司的招投標(biāo)活動(dòng)系由史某博以某貿(mào)易公司的業(yè)務(wù)員身份參加；參與某裝潢公司招標(biāo)活動(dòng)的投標(biāo)合同、報(bào)價(jià)單等材料由史某博制作 ,制作完成后直接到某貿(mào)易公司蓋章；中標(biāo)后的供貨、安裝等都不經(jīng)過某貿(mào)易公司，均由某家具公司完成，某貿(mào)易公司在合作中僅實(shí)施墊資行為。（4）某貿(mào)易公司沒有收益。某貿(mào)易公司在每筆業(yè)務(wù)中雖收取合同金額約5%的費(fèi)用，但該公司資金并不寬裕，為開展業(yè)務(wù)需向銀行借款，承擔(dān)借款利息，且在合作中還要承擔(dān)開票稅費(fèi)。某貿(mào)易公司的收益與所需支付的借款利息及開票稅費(fèi)等成本基本持平，故某貿(mào)易公司所謂的“獲益”本質(zhì)系其資金成本，并非商業(yè)合作經(jīng)營(yíng)收益。因此，張某指令下屬國(guó)有企業(yè)與某家具公司開展商業(yè)合作并提供墊資的行為，系以商業(yè)合作為名實(shí)施的違規(guī)出借公款的行為，符合刑法第三百八十四條第一款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪定罪處罰。
裁判要旨
在挪用公款刑事案件辦理中，甄別相關(guān)行為系商業(yè)合作中的合法出資行為，還是以商業(yè)合作為名挪用公款行為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合國(guó)有企業(yè)是否有參與商業(yè)合作的需求、是否實(shí)際履行商業(yè)合作合同、是否實(shí)際承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)及獲取商業(yè)收益等情況進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，以商業(yè)合作為幌子，實(shí)質(zhì)系挪用公款歸個(gè)人使用，符合刑法第三百八十四條規(guī)定的，以挪用公款罪定罪處罰。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國(guó)刑法》第384條
一審：江蘇省鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院（2021）蘇11刑初字第10號(hào)刑事判決（2021年9月15日）
二審：江蘇省高級(jí)人民法院（2021）蘇刑終字第287號(hào)刑事判決
（2022年11月28日）
