審理法院： 河池市中級人民法院
案 號： （2013）河市刑二終字第41號
案件類型： 刑事
案 由： 貪污罪
裁判日期： 2013-07-22
一審法院查明
原判認定，天峨縣電影公司經(jīng)天峨縣編制委員會于1995年10月6日核定為事業(yè)單位，人員編制14人。2009年6月改制，改制后，部分人員分流到各鄉(xiāng)鎮(zhèn)工作，公司僅有5名管理人員。2007年以來，為做好農(nóng)村電影放映工作，國家與地方財政對中西部地區(qū)農(nóng)村電影公益性放映給予一定場次專項補貼。按上級有關文件要求，2007年天峨縣農(nóng)村公益性放映場次要達655場，每場次補助100元；2008年和2009年，放映場次要達1092場次，每場補助100元；2010年和2011年，放映場次要達1092場次，每場補助200元。文件規(guī)定下鄉(xiāng)放映后必須填蓋放映回執(zhí)單，要確保?？顚Ｓ?，將場次補貼專項資金用于直接補助農(nóng)村電影的放映活動，包括支付放映員勞務、放映人員養(yǎng)老與人身意外保險、放映技術服務費和其它直接用于電影放映的費用，不得用于提取管理費、維護費、折舊費等。天峨縣電影發(fā)行放映公司（下簡稱\\'縣電影公司\\'）作為縣一級的電影公司，在開展農(nóng)村公益性電影放映工作中，負有招聘放映隊、審核上報放映回執(zhí)單、領取下發(fā)放映場次補貼資金的職責。2008年10月，市電影公司要求縣電影公司上報2007年以來的電影下鄉(xiāng)放映回執(zhí)單，由于此期間縣電影公司未按要求完成放映任務，被告人楊某1、吳某2、李某3三人駕車至南丹縣城找到一家私人刻章店鋪，私刻了豈暮鄉(xiāng)大甲村、龍塔村等60個村民委員會的假公章。后楊某1、吳某2先后使用假公章虛報放映場次，其中：2007年（補報）540場、2008年840場、2009年982場；2010年655場；2011年69場。按照縣電影公司上報的放映場次，2007年至2011年上級財政和本級財政根據(jù)預算，按年度或季度將農(nóng)村公益性電影放映場次補助專項經(jīng)費（下簡稱\\'專項經(jīng)費\\'）撥付縣電影公司，共計845700元。
被告人楊某1、吳某2、李某3、趙某4通過班子討論，按照楊某1審核決定、吳某2制表、李某3取款、趙某4平賬的分工，通過虛列放映場次套取專項補助資金、截留民辦放映員的放映補助等手段多次非法套取、截留專項資金380000元，部分用于補繳職工養(yǎng)老保險，余下款項采用巧立名目的方法予以私分。其中：
1、2009年1月9日，由楊某1決定并審核同意，吳某2以發(fā)放民辦放映員放映補助為由制表虛列了43張《電影下鄉(xiāng)放映補助費發(fā)放單》，李某3、趙某4及農(nóng)村放映員韋甲等人簽字。同日李某3按43張發(fā)放單所列金額從銀行取出專項資金44910元，后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在縣電影公司辦公室將該筆款項私分，其中楊某1分得贓款12910元，吳某2、李某3、趙某4各分得贓款8000元，另外支付給韋甲、韋丙、吳甲、吳乙、韋乙、田某某、陳某某等8名農(nóng)村放映員2008年度下鄉(xiāng)放映勞務費各1000元。
2、2010年2月，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放2009年7至11月期間電影公司工作人員下鄉(xiāng)放映補助為由虛列了6張《電影下鄉(xiāng)放映補助費發(fā)放單》及1張《電影放映補助發(fā)放花名冊》，李某3、趙某4在單據(jù)上簽字。2010年2月5日，李某3按發(fā)放單所列金額從銀行取出專項資金10800元。同日，楊某1、吳某2、李某3、趙某4、韋×群（作其它處理）五人在縣電影公司辦公室將該筆款項私分，各分得贓款2160元。
3、2010年2月，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放2009年5-6月、11月期間公司工作人員電影放映補助為由虛列了8張《電影下鄉(xiāng)放映補助費發(fā)放單》，李某3、趙某4在單據(jù)上簽字。2010年2月12日，李某3按發(fā)放單所列金額從銀行取出專項資金10300元。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在縣電影公司辦公室將該筆款項私分，各分得贓款2575元。
4、2010年4月28日，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放民辦放映隊韋甲、田某某、吳甲下鄉(xiāng)放映補助費的名義虛列1張《民辦電影隊電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，并叫韋甲、田某某、吳甲在填報單上簽名。同日，李某3按填報單所列金額從銀行取出專項資金3840元。并于'“五一”節(jié)前，楊某1、吳某2、李某3、趙某4在縣電影公司辦公室將該筆款項私分，各分得贓款960元。
5、2010年5月19日，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放縣電影公司班子電影下鄉(xiāng)電話補助為由虛列了1張《2009年度電影下鄉(xiāng)電話費補助單》，后李某3按補助單從銀行取出專項資金2880元，楊某1、吳某2、李某3、趙某4簽字后將該筆款項私分，其中楊某1分得贓款960元，吳某2分得贓款720元，李某3和趙某4各分得贓款600元。
6、2010年9月29日，由楊某1決定，吳某2虛列1張《2010年度電話費發(fā)放花名冊》，后由李某3按花名冊從銀行取出專項資金2200元。同日，楊某1、吳某2、李某3、趙某4四人在辦公室將該筆款項私分，其中楊某1分得贓款800元，吳某2分得贓款600元，李某3和趙某4各分得贓款400元。
2010年8月，縣電影公司聘請放映員韋甲（隊長）、韋×松（副隊長）、田某某、吳甲、楊某某、吳×華等6人成立縣電影公司農(nóng)村放映隊（下簡稱“放映隊”），使用4臺放映機下鄉(xiāng)放映，放映時間和路線由縣電影公司統(tǒng)一安排，每人每天補助120元。
7、2010年8月25日至9月5日，放映隊6人下鄉(xiāng)放映9天。2010年11月17日，由楊某1決定，吳某2制作了1張《民辦電影隊電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，載明此期間放映隊共放映80場，每場補助120元，共計9600元。吳某2將此單給韋甲、韋×松、田某某、吳甲四人簽字后，按實際放映天數(shù)發(fā)給放映員補助共計6480元（9天×6人×120元／場），余款3120元就被截留，后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在辦公室將截留的該筆款項私分，各分得贓款780元。
8、2010年11月期間，楊某1、吳某2、李某3依工作職責分別下鄉(xiāng)監(jiān)督和指導農(nóng)村放映隊下鄉(xiāng)放映2-3天時間。2010年12月29日，由楊某1決定，吳某2制用1張《公司工作人員電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，虛報三人下鄉(xiāng)放映9天18場，每天補助120元，共計3240元。后李某3按填報單所列金額領取專項資金，三人平分贓款，各分得1080元。
9、2010年9月6日至10月24日，放映隊下鄉(xiāng)放映23天（實為22天）02010年11月2日一15日，放映隊下鄉(xiāng)放映14天。2010年12月28日，由楊某1決定，吳某2制作了兩張《民辦電影隊電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，其中：第1張單羅列放映隊于2010年9月6日至10月24日共下鄉(xiāng)放映184場，每場補助120元，共計22080元；第2張單羅列放映隊于2010年11月1日至30日各放映232場，每場補助120元，共計22080元，共計27840元。由李某3按兩張?zhí)顖髥嗡薪痤~從銀行取專項資金，并按放映天數(shù)支付放映員放映補助，其中：第1單支付了16560元（23天×6人×120元／場），余款5520元被截留；第2張支付了10080元（14天×6人×120元／場），余款17760元被截留，兩單共計截留專項資金23280元，此后，楊某1、吳某2、李某3、趙某4將截留的上述兩筆款項在辦公室進行私分，各分得贓款5820元。
10、2010年12月29日至2011年1月12日期間，放映隊下鄉(xiāng)放映12天，其中吳某2依工作職責下鄉(xiāng)監(jiān)督和指導放映6天。2011年1月15日，由楊某1決定，吳某2制作1張《民辦電影隊電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，羅列放映隊此期間下鄉(xiāng)放映120場，每場補助120元，共補助14400元，但實際支付給放映員補助費共計8640元（12天×6人×120元／場），余款5760元被截留。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在辦公室將截留的此筆款項私分，各分得贓款1440元。
另外，吳某2違反下鄉(xiāng)放映專項補貼的使用規(guī)定，制作1張《公司工作人員電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，以其下鄉(xiāng)放映6天為由領取放映補助720元。
11、2011年1月20日，由楊某1決定，吳某2以支付廣告貼片放映費為由，加大廣告費制作了1張《2010年度廣告貼片放映補助填報單》。后李某3按填報單所列金額從銀行取出專項資金8895元，除實際支付放映廣告費895元外，余款8000元被楊某1、吳某2、李某3私分，其中楊某1分得贓款6000元，吳某2、李某3各分得贓款1000元。
12、2011年1月25日，由楊某1決定，吳某2列表制作1張《2010年度取暖費發(fā)放花名冊》，后由李某3按花名冊所列金額從銀行取款3000元，楊某1、吳某2、李某3、趙某4、韋×群將該筆款項私分，各分得贓款600元。
13、2011年2月18日至2011年3月6日期間，放映隊下鄉(xiāng)放映17天。2011年3月17日，由楊某1決定，吳某2制作了1張《民辦電影隊電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，羅列此期間放映隊共放映208場，每場補助120元，共補助24960元。同日，李某3以吳甲的身份證開支票從銀行取款，并按放映隊實際放映天數(shù)支付放映補助12240元（17天×6人×120元／場），余款12720元被截留。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在辦公室將所截留此筆款項私分，各分得贓款3180元。
14、2011年4月27日，由楊某1決定，吳某2列表制作1張《電影下鄉(xiāng)放映電話費補助填報單》，李某3按填報單所列金額從銀行取出專項資金2400元。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4將該筆款項私分，其中楊某1分得贓款800元，吳某2分得贓款600元，李某3、趙某4各分得贓款500元。
15、2011年4月13日至5月6日期間，放映隊下鄉(xiāng)放映24天。2011年5月10日，由楊某1決定，吳某2制作了1張《民辦電影隊電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，羅列放映隊此期間下鄉(xiāng)放映192場，每場120元，合計補助23040元。2011年5月26日，李某3填報單所列金額從銀行領取專項資金，并按放映隊實際放映天數(shù)（6人24天）支付補助費17280元（24天×6人×120元／場），余款5760元被截留。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在辦公室將截留的此筆款項私分，各分得贓款1440元。
16、2011年5月中旬，楊某1、吳某2、李某3和韋甲四人拿了兩臺放映機到更新和八臘放映6天共24場，后由楊某1決定，吳某2以放映隊下鄉(xiāng)放映40場（多虛報放映場次16場）為由制作了1張《民辦電影隊電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，合計補助4800元，其中虛報放映16場共冒領1920元（16×120=1920元），后李某3從銀行將該款取出，并由楊某1、李某3、吳某2將該筆款項私分，各分得贓款640元。
2011年5月18日至5月25日，李某3頂替吳×華與韋甲等5個放映員一起去下鄉(xiāng)放映8天。放映回來后，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放此期間放映隊放映補助為由制作1張《民辦電影隊電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，羅列4名放映員共放映68場，合計補助8160元，由韋甲簽字，但實際支給放映隊（含李某3）的補助是5760元（8天×6人×120元／場），余款2400元被截留作為單位“小金庫”資金。
17、2011年7月18日，楊某1指使李某3使用專項資金為其辦理一張5000元的加油卡。李某3當日即通過轉賬的方式，從公司賬戶專項資金轉出5000元到中國石化公司，辦理一張價值5000元的無記名油卡，后該加油卡被楊某1用于個人私用。
18、2011年7月22日，由楊某1決定，吳某2制作了1張《電影下鄉(xiāng)放映夏季清熱補助款領取花名冊》，李某3按花名冊所列金額從銀行領取專項資金2500元。當日，楊某1、吳某2、李某3、趙某4、韋×群五人在辦公室將該筆款項私分，各分得贓款500元。
19、2011年6月15日至2011年7月1日期間，放映隊下鄉(xiāng)放映16天。2011年8月29日，由楊某1決定，吳某2列表制作1張《民辦電影隊電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，注明此期間農(nóng)村放映隊合計補助下鄉(xiāng)放映補助費15480元，但實際支付放映隊補助款11520元（（16天×6人×120元／場），余款4320元被截留作為單位“小金庫”資金。
20、2011年9月上旬某日，電影公司班子成員楊某1、吳某2、李某3、趙某4在辦公室議定組織5名電影公司工作人員、楊某1和吳某2的家屬各1人、6名農(nóng)村放映員共13人去北京旅游，費用從專項資金中支付。旅游回來后，按事前的商議，吳某2于2011年9月10日制表虛列了1張補助金額為35000元的《2011年全年放映任務初發(fā)放補助款發(fā)放花名冊》、于2011年10月30日制表虛列了一張補助金額為3450元的《2011年全年放央任務初發(fā)放補助款發(fā)放花名冊》，交由參與旅游的農(nóng)村放映隊員簽字后，套取專項資金共計38450元，用以填平到北京旅游的費用。
21、2011年8月15日至2011年10月27日期間，放映隊下鄉(xiāng)放映共計46天。2011年10月28日，由楊某1決定，吳某2制作了1張補助金額為44160元的《民辦電影隊電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，并由韋甲簽字，但實際支付放映隊補助33120元（46天×6人×120元／場），余款11040元被截留作為單位“小金庫”資金。
22、2011年10月27日，楊某1與吳某2商量后，由吳某2制表虛列1張《公司工作人員電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，以2011年8月至10月間公司工作人員楊某1、吳某2、李某3、趙某4到鄉(xiāng)鎮(zhèn)進行放映為由，套取專項資金3960元，同日四人在公司辦公室將該筆款項私分，其中楊某1分得贓款1320元，吳某2分得贓款1320元，李某3、趙某4各分得贓款480元。
23、2011年10月28日，楊某1與吳某2商量后，由吳某2制表虛列1張《公司工作人員電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，以2011年元月間公司工作人員楊某1、吳某2、李某3、趙某4到天峨縣豈暮、八臘、六排等鄉(xiāng)鎮(zhèn)進行放映為由，套取專項資金12480元，同日四人在電影公司辦公室將該筆款項私分，各分得贓款3120元。
24、2012年春節(jié)前，楊某1、吳某2、李某3、趙某4四人在電影公司辦公室將“小金庫”內(nèi)的15632元作為春節(jié)福利進行私分，各分得贓款3908元。
另查明，楊某1于2012年3月24日21時；吳某2于2012年3月23日8時10分；李某3于2012年3月23日8時30分，趙某4于2012年3月23日11時20分到天峨縣人民檢察院反貪污賄賂局投案。并將贓款退繳到天峨縣人民檢察院，其中楊某1退繳60000元、吳某2退繳50000元、李某3退繳50000元、趙某4退繳50000元。
一審法院認為
原判認為：被告人楊某1、吳某2、李某3、趙某4利用其管理專項資金之便，采用私刻公章偽造單據(jù)，通過虛報放影場次、截留民辦放影隊補助款等方式，非法占有國家專項資金。該單位屬事業(yè)單位，四被告人符合貪污罪的犯罪主體，客觀上表現(xiàn)為利用職務范圍內(nèi)主管、支配、使用和管理公共財物所形成的便利條件，采用虛報、截留等方式，非法占有后以各種名目予以私分，故應依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條第一款第（一）項的規(guī)定，以貪污罪追究四被告人的刑事責任。被告人四被告人以虛報放影場次等方法，套取專項資金共計214152元，套取的資金進入電影公司的賬戶后，已成為公款，故用于公務開支的電話補助7480元、取暖費3000元、清熱補貼2500元以及公司人員均參與分配的旅游費用38450元、公司人員下鄉(xiāng)放影補助37540元部分，不應認定為四被告人的貪污數(shù)額。故被告人楊某1涉案金額為125902元，獲贓款43158元；吳某2涉案金額為120902元，獲贓款28968元；李某3涉案金額為120182元，獲贓款28248；趙某4涉案金額為107742元；獲贓款25528元。四被告人非法占有國家專項資金數(shù)額達十萬元以上，依法應當在十年以上有期徒刑幅度內(nèi)量刑處罰。被告人楊某1、吳某2在共同作案過程中，起決定和主要作用，為主犯，應按照其所犯罪行進行處罰，被告人李某3、趙某4在共同犯罪過程中，起次要作用，是從犯，應當從輕或減輕處罰。四被告人在案發(fā)后主動到檢察機關投案，系自首，可從輕或減輕處罰。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十三條關于犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰這一規(guī)定。被告人楊某1、吳某2具有投案自首這一法定減輕情節(jié)，可在五至十年幅度內(nèi)量刑處罰；被告人李某3、趙某4具有投案自首和從犯兩個法定減輕情節(jié)，可在一至七年幅度內(nèi)量刑處罰，四被告人主動退繳贓款，挽回了損失，亦可酌情從輕處罰。并且鑒于被告人李某3、趙某4在案中作用較小，犯罪情節(jié)較輕，又全額退繳贓款，有悔罪表現(xiàn)，對二被告人宣告緩刑不至再發(fā)生社會危害，應對被告人李某3、趙某4適用緩刑。根據(jù)被告人的犯罪事實、性質、情節(jié)以及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條，第六十三條、第四十五條、第四十七條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條、第七十二條、第六十一條的規(guī)定，判決如下：一、被告人楊某1犯貪污罪，判處有期徒刑六年。二、被告人吳某2犯貪污罪，判處有期徒刑五年。三、被告人李某3犯貪污罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。四、被告人趙某4犯貪污罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年。五、涉案贓款予以沒收，上交國庫。
二審請求情況
楊某1的主要上訴理由和辯護人的主要辯護理由是：
1、一審法院認定被告人楊某1構成貪污罪的基本事實不清，證據(jù)不足，（1）一審法院在認定被告人楊某1等人虛報放映場次方面，事實不清，證據(jù)不足；（2）至少一審法院認定電影公司2007年和2008年兩個年度虛報套取補貼專項經(jīng)費事實不清、證據(jù)不足。本案書證材料河池市財政局《關于下達2007年農(nóng)村電影公益性放映場次補貼專項經(jīng)費的通知》、《關于下達2008年農(nóng)村電影公益性放映場次補貼專項經(jīng)費的通知》在時間上比縣電影公司向市電影公司補報2007年以來電影下鄉(xiāng)放映回執(zhí)單早。2007年、2008年天峨縣財政局在下拔補貼專項經(jīng)費時，有關數(shù)據(jù)由主管部門縣文化局審核，并不是以縣電影公司向市電影公司補報放映回執(zhí)單為依據(jù)。也就是說，2007年和2008年兩個年度是財政補貼下?lián)茉谇?，補報在后。從時間先后的邏輯關系上看，補報與財政補貼下?lián)懿o因果關系，既然無因果關系，怎么會存在虛報套??？因此，一審法院至少認定縣電影公司2007年、2008年虛報套取并不成立，屬事實不清、證據(jù)不足；（3）一審法院關于縣電影公司在本案中對農(nóng)村電影公益放映經(jīng)費的收入和使用定性邏輯混亂，定罪的數(shù)額計算有誤；對專項資金的開支去向、項目及數(shù)額沒有全面查實；對被告人合法收入的數(shù)額沒有認定，對被告人合法收入未從定罪數(shù)額中減除，存在嚴重事實不清。
2、被告人楊某1的行為即使構成犯罪，應定性為私分國有資產(chǎn)罪。被告人楊某1不應構成一審法院所認定的貪污罪，而應是私分國有資產(chǎn)罪。理由是：，（1）、從主觀方面，私分國有資產(chǎn)主觀意志是個體犯罪的集合，表現(xiàn)為一種群體犯罪的主觀意志，且具有非法將國有資產(chǎn)為單位謀利的目的。對照本案看，天峨縣電影公司在處理農(nóng)村電影公益放映補貼專項資金時，主觀上確有將該專項資金用于為本單位謀利的主觀目的，這可以從客觀行為中得以證明；（2）在客觀要件上，具體表現(xiàn)為各被告人違反財教（2008）135號和廣發(fā)（2007）52號，以單位名義為單位全體成員謀利，將國有資產(chǎn)私分給單位成員，且私分有一定公開性。本案中，依據(jù)案卷各被告人的口供及一審判決書的認定，在具體私分農(nóng)村電影公益放映補貼專項資金時是天峨縣天影公司通領導班子決定的，按照楊某1審核決定，吳某2制表、李某3取款、趙某4出賬的分工，通過發(fā)放下鄉(xiāng)補助取暖費、電話費等方式將該專項資金予以私分、領取方式是公開的；同時，在過年、過節(jié)時向職工發(fā)放了慰問金、補助金等，將該專項資金用于購買職工養(yǎng)老保險等開支，上述行為具有最為明顯的私分國有資產(chǎn)罪的特征和要件；（3）從犯罪對象上看，私分國有資產(chǎn)罪的犯罪對象是國有資產(chǎn)，即侵犯國有資產(chǎn)的所有權。本案中天峨縣電影公司所有資產(chǎn)為國有資產(chǎn)而非公共財產(chǎn)，其依據(jù)為（2009）4號中共天峨縣委員會辦公會議紀要第三條規(guī)定：原縣電影公司所有財產(chǎn)均歸屬國有資產(chǎn)，由天峨縣人民政府處置。因此，該案的專項資金屬國有資產(chǎn)的性質是毫無疑問的。廣西壯族自治區(qū)天等縣人民法院（2010）天刑初字第130號刑事判決書為相同性質的案件。最終所定的罪名為私分國有資產(chǎn)罪。
本案是特殊歷史條件下行政機關、事業(yè)單位實行機構改革背景下的特殊案例，也有著深層次的主客觀原因?？陀^上，天峨電影公司2009年7月改制，改制后仍在職在崗的工作人員才享受全額事業(yè)單位同級同類人員的工資待遇。此前的十年間，電影公司的職工基本處于待崗境地，基本生活費難以保障，其中的辛酸和苦澀也只有被告人才能體會，旁人也許永遠無法感知。盡管被告人楊某1自1997年7月至今一直擔任電影公司經(jīng)理，持有“放映員證”，獲得“電影放映中級技師”職稱，但無任何行政級別，未享受過任何職務津貼和職務工資，默默從事農(nóng)村電影放映工作幾十年，也付出了大量艱辛勞動和心血，也曾數(shù)次向主管部門提出辭職，但未得到批準。主觀上，多年艱辛的境遇讓幾名被告人產(chǎn)生了大家辛苦多年，渴望老有所依的補償心理，打了電影專項補貼資金的主意，做了不該做的事情。在量刑時，懇請結合案件的特殊背景以及被告人幾十年為農(nóng)村電影放映事業(yè)所做的貢獻，尤其是案發(fā)前被告人主動投案自首，積極全額退贓等法定和酌定從輕、減輕情節(jié)，對被告人量刑予以充分考量。
河池市人民檢察院認為：1、本案犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，原審判決定罪準確，但認定貪污數(shù)額錯誤。對于第5、6、14起事實中，四被告人以電話費補助名義私分的金額7480元；第12起事實中，四被告人及韋×群以取暖費名義私分的金額3000元；第18起事實中，四被告人及韋×群以清熱補助名義私分的金額2500元；一審判決認為因專項資金已打入天峨縣電影公司賬戶，已成為公款，因此上述費用屬公務開支，不應認定為四被告人的貪污數(shù)額。經(jīng)審查，一審判決認定上述費用屬公務開支沒有依據(jù)。首先，國家和廣西區(qū)關于農(nóng)村公益性電影專項資金管理的文件已明確規(guī)定，專項資金必須?？顚Ｓ?，上述款項的使用已違反相關規(guī)定。其次，上述所謂電話補助、取暖費、清涼補助費并非單位開支，也沒有惠及單位所有職工，而僅僅是四被告人（韋×群分得1100元）進行私分，顯然不屬于單位的公務開支，而是四被告人以電話補助費等名義侵吞公款，符合貪污罪的構成特征。因此，上述第5、6、12、14、18起事實中涉及的數(shù)額應認定為四被告人的貪污數(shù)額。對第2、3、22、23起事實中涉及的數(shù)額共計37540元，一審判決認為因被告人實際參加放映，不應認定為被告人的貪污數(shù)額。經(jīng)審查，一審判決的認定是錯誤的。雖然上述四起事實中涉及的《電影下鄉(xiāng)放映補助費發(fā)放單》記載有公司流動電影隊放映場次等情況，但是四被告人均證實上述單據(jù)是偽造的，四被告人在其供述中均承認上述四起事實所涉及的款項，是電影公司班子討論后，以虛報公司人員下鄉(xiāng)放映場次的形式把專項資金套取出來，然后四人予以私分，上述證據(jù)足以證實該四起事實中公司人員參與放映的情況不實。在被告人參與放映的情況下，如本案第16起事實，被告人均已通過正常途徑領取放映補助。因此，一審判決以公司人員參與放映為由將該筆款項從四被告人的貪污數(shù)額中扣除是不當?shù)摹１景钢袟钅?涉案數(shù)額為176422元，吳某2涉案數(shù)額為171422元，李某3涉案數(shù)額為170702元，趙某4涉案數(shù)額為157542元。2、本案犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，原審判決定罪準確，上訴人上訴理由不能成立。但原判認定貪污數(shù)額錯誤，導致對上訴人及原審被告人量刑偏輕，但因上訴不加刑原則，建議二審人民法院在糾正上訴人及原審被告人貪污數(shù)額的基礎上，對原審量刑予以維持。
本院查明
二審審理查明：從2007年以來，為做好農(nóng)村電影放映工作，國家與地方財政對中西部地區(qū)農(nóng)村電影公益性放映給予一定場次專項補貼。天峨縣電影公司是農(nóng)村放映的主體單位，該公司經(jīng)天峨縣編制委員會于1995年10月6日核定為事業(yè)單位，人員編制14人。2009年6月改制，改制后，部分人員分流到各鄉(xiāng)鎮(zhèn)工作，公司僅有5名管理人員。改制后，分流到鄉(xiāng)鎮(zhèn)的人員由鄉(xiāng)鎮(zhèn)和縣廣播電視局雙重管理，工資由財政直接撥入其個人工資存折，應由個人承擔的養(yǎng)老保險等費用由財政直接在工資中扣劃。公司不再負責分流到鄉(xiāng)鎮(zhèn)的放映員的獎金、福利，但對其放映業(yè)務負有指導責任。同時，留在公司的五名管理人員亦有下鄉(xiāng)放映的責任和任務。
為了落實國家的農(nóng)村放映政策，按上級有關文件要求，2007年天峨縣農(nóng)村公益性放映場次要達655場，每場次補助100元；2008年和2009年，放映場次要達1092場次，每場補助100元；2010年和2011年，放映場次要達1092場次，每場補助200元。文件規(guī)定下鄉(xiāng)放映后必須填蓋放映回執(zhí)單，要確保專款專用，將場次補貼專項資金用于直接補助農(nóng)村電影的放映活動，包括支付放映員勞務、放映人員養(yǎng)老與人身意外保險、放映技術服務費和其它直接用于電影放映的費用，不得用于提取管理費、維護費、折舊費等。天峨縣電影發(fā)行放映公司（下簡稱“縣電影公司”）作為縣一級的電影公司，在開展農(nóng)村公益性電影放映工作中，負有招聘放映隊、審核上報放映回執(zhí)單、領取下發(fā)放映場次補貼資金的職責。2008年10月，市電影公司要求縣電影公司上報2007年以來的電影下鄉(xiāng)放映回執(zhí)單，由于此期間縣電影公司未按要求完成放映任務，被告人楊某1、吳某2、李某3三人駕車至南丹縣城找到一家私人刻章店鋪，私刻了豈暮鄉(xiāng)大甲村、龍塔村等60個村民委員會的假公章。后楊某1、吳某2先后使用假公章虛報放映場次，其中：2007年（補報）540場、2008年840場、2009年982場；2010年655場；2011年69場。按照縣電影公司上報的放映場次，2007年至2011年上級財政和本級財政根據(jù)預算，按年度或季度將農(nóng)村公益性電影放映場次補助專項經(jīng)費（下簡稱“專項經(jīng)費”）撥付縣電影公司，共計845700元。
由于在上報和補報的放映場次中，既有真實放映的場次，又有虛報的場次，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，被告人楊某1、吳某2、李某3、趙某4通過班子討論，按照楊某1審核決定、吳某2制表、李某3取款、趙某4平賬的分工，通過虛列放映場次套取專項補助資金，部分用于補繳職工養(yǎng)老保險和正常業(yè)務開支，余下款項采用巧立名目的方法予以私分，事實如原判認定的24起，套取總金額為364647.00元（原判認定380000.00元有誤，本院予以糾正）。其中構成犯罪的次數(shù)和金額如下：
（一）、貪污罪
2009年1月9日，由楊某1決定并審核同意，吳某2以發(fā)放民辦放映員放映補助為由制表虛列了43張《電影下鄉(xiāng)放映補助費發(fā)放單》，李某3、趙某4及農(nóng)村放映員韋甲等人簽字。同日李某3按43張發(fā)放單所列金額從銀行取出專項資金44910元，后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在縣電影公司辦公室將該筆款項私分，其中楊某1分得贓款12910元，吳某2、李某3、趙某4各分得贓款8000元，另外支付給韋甲、韋丙、吳甲、吳乙、韋乙、田某某、陳某某等8名農(nóng)村放映員2008年度下鄉(xiāng)放映勞務費各1000元。
（二）、私分國有資產(chǎn)罪
1、2010年2月，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放2009年7至11月期間電影公司工作人員下鄉(xiāng)放映補助為由虛列了6張《電影下鄉(xiāng)放映補助費發(fā)放單》及1張《電影放映補助發(fā)放花名冊》，李某3、趙某4在單據(jù)上簽字。2010年2月5日，李某3按發(fā)放單所列金額從銀行取出專項資金10800元。同日，楊某1、吳某2、李某3、趙某4、韋×群（作其它處理）五人在縣電影公司辦公室將該筆款項私分，各分得贓款2160元。
2、2010年2月，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放2009年5-6月、11月期間公司工作人員電影放映補助為由虛列了8張《電影下鄉(xiāng)放映補助費發(fā)放單》，李某3、趙某4在單據(jù)上簽字。2010年2月12日，李某3按發(fā)放單所列金額從銀行取出專項資金10300元。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在縣電影公司辦公室將該筆款項私分，各分得贓款2575元。
3、2010年4月28日，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放民辦放映隊韋甲、田茂標、吳甲下鄉(xiāng)放映補助費的名義虛列1張《民辦電影隊電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，并叫韋甲、田茂標、吳甲在填報單上簽名。同日，李某3按填報單所列金額從銀行取出專項資金3840元。并于“五一”節(jié)前，楊某1、吳某2、李某3、趙某4在縣電影公司辦公室將該筆款項私分，各分得贓款960元。
4、2010年5月19日，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放縣電影公司班子電影下鄉(xiāng)電話補助為由虛列了1張《2009年度電影下鄉(xiāng)電話費補助單》，后李某3按補助單從銀行取出專項資金2880元，楊某1、吳某2、李某3、趙某4簽字后將該筆款項私分，其中楊某1分得贓款960元，吳某2分得贓款720元，李某3和趙某4各分得贓款600元。
5、2010年9月29日，由楊某1決定，吳某2虛列1張《2010年度電話費發(fā)放花名冊》，后由李某3按花名冊從銀行取出專項資金2200元。同日，楊某1、吳某2、李某3、趙某4四人在辦公室將該筆款項私分，其中楊某1分得贓款800元，吳某2分得贓款600元，李某3和趙某4各分得贓款400元。
2010年8月，縣電影公司聘請放映員韋甲（隊長）、韋×松（副隊長）、田茂標、吳甲、楊秀志、吳承華等6人成立縣電影公司農(nóng)村放映隊（下簡稱“放映隊”），使用4臺放映機下鄉(xiāng)放映，放映時間和路線由縣電影公司統(tǒng)一安排，每人每天補助120元。
6、2010年8月25日至9月5日，放映隊6人下鄉(xiāng)放映9天。2010年11月17日，由楊某1決定，吳某2制作了1張《民辦電影隊電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，載明此期間放映隊共放映80場，每場補助120元，共計9600元。吳某2將此單給韋甲、韋×松、田某某、吳甲四人簽字后，按實際放映天數(shù)發(fā)給放映員補助共計6480元（9天×6人×120元／場），余款3120元就被截留，后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在辦公室將截留的該筆款項私分，各分得贓款780元。
7、2010年11月期間，楊某1、吳某2、李某3依工作職責分別下鄉(xiāng)監(jiān)督和指導農(nóng)村放映隊下鄉(xiāng)放映2-3天時間。2010年12月29日，由楊某1決定，吳某2制用1張《公司工作人員電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，虛報三人下鄉(xiāng)放映9天18場，每天補助120元，共計3240元。后李某3按填報單所列金額領取專項資金，三人平分贓款，各分得1080元。
8、2010年9月6日至10月24日，放映隊下鄉(xiāng)放映23天（實為22天）02010年11月2日一15日，放映隊下鄉(xiāng)放映14天。2010年12月28日，由楊某1決定，吳某2制作了兩張《民辦電影隊電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，其中：第1張單羅列放映隊于2010年9月6日至10月24日共下鄉(xiāng)放映184場，每場補助120元，共計22080元；第2張單羅列放映隊于2010年11月1日至30日各放映232場，每場補助120元，共計22080元，共計27840元。由李某3按兩張?zhí)顖髥嗡薪痤~從銀行取專項資金，并按放映天數(shù)支付放映員放映補助，其中：第1單支付了16560元（23天×6人×120元／場），余款5520元被截留；第2張支付了10080元（14天×6人×120元／場），余款17760元被截留，兩單共計截留專項資金23280元，此后，楊某1、吳某2、李某3、趙某4將截留的上述兩筆款項在辦公室進行私分，各分得贓款5820元。
9、2010年12月29日至2011年1月12日期間，放映隊下鄉(xiāng)放映12天，其中吳某2依工作職責下鄉(xiāng)監(jiān)督和指導放映6天。2011年1月15日，由楊某1決定，吳某2制作1張《民辦電影隊電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，羅列放映隊此期間下鄉(xiāng)放映120場，每場補助120元，共補助14400元，但實際支付給放映員補助費共計8640元（12天×6人×120元／場），余款5760元被截留。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在辦公室將截留的此筆款項私分，各分得贓款1440元。
另外，吳某2違反下鄉(xiāng)放映專項補貼的使用規(guī)定，制作1張《公司工作人員電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，以其下鄉(xiāng)放映6天為由領取放映補助720元。
10、2011年1月20日，由楊某1決定，吳某2以支付廣告貼片放映費為由，加大廣告費制作了1張《2010年度廣告貼片放映補助填報單》。后李某3按填報單所列金額從銀行取出專項資金8895元，除實際支付放映廣告費895元外，余款8000元被楊某1、吳某2、李某3私分，其中楊某1分得贓款6000元，吳某2、李某3各分得贓款1000元。
11、2011年1月25日，由楊某1決定，吳某2列表制作1張《2010年度取暖費發(fā)放花名冊》，后由李某3按花名冊所列金額從銀行取款3000元，楊某1、吳某2、李某3、趙某4、韋×群將該筆款項私分，各分得贓款600元。
12、2011年2月18日至2011年3月6日期間，放映隊下鄉(xiāng)放映17天。2011年3月17日，由楊某1決定，吳某2制作了1張《民辦電影隊電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，羅列此期間放映隊共放映208場，每場補助120元，共補助24960元。同日，李某3以吳甲的身份證開支票從銀行取款，并按放映隊實際放映天數(shù)支付放映補助12240元（17天×6人×120元／場），余款12720元被截留。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在辦公室將所截留此筆款項私分，各分得贓款3180元。
13、2011年4月27日，由楊某1決定，吳某2列表制作1張《電影下鄉(xiāng)放映電話費補助填報單》，李某3按填報單所列金額從銀行取出專項資金2400元。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4將該筆款項私分，其中楊某1分得贓款800元，吳某2分得贓款600元，李某3、趙某4各分得贓款500元。
14、2011年4月13日至5月6日期間，放映隊下鄉(xiāng)放映24天。2011年5月10日，由楊某1決定，吳某2制作了1張《民辦電影隊電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，羅列放映隊此期間下鄉(xiāng)放映192場，每場120元，合計補助23040元。2011年5月26日，李某3填報單所列金額從銀行領取專項資金，并按放映隊實際放映天數(shù)（6人24天）支付補助費17280元（24天×6人×120元／場），余款5760元被截留。后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在辦公室將截留的此筆款項私分，各分得贓款1440元。
15、2011年5月中旬，楊某1、吳某2、李某3和韋甲四人拿了兩臺放映機到更新和八臘放映6天共24場，后由楊某1決定，吳某2以放映隊下鄉(xiāng)放映40場（多虛報放映場次16場）為由制作了1張《民辦電影隊電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，合計補助4800元，其中虛報放映16場共冒領1920元（16×120=1920元），后李某3從銀行將該款取出，并由楊某1、李某3、吳某2將該筆款項私分，各分得贓款640元。
2011年5月18日至5月25日，李某3頂替吳×華與韋甲等5個放映員一起去下鄉(xiāng)放映8天。放映回來后，由楊某1決定，吳某2以發(fā)放此期間放映隊放映補助為由制作1張《民辦電影隊電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，羅列4名放映員共放映68場，合計補助8160元，由韋甲簽字，但實際支給放映隊（含李某3）的補助是5760元（8天×6人×120元／場），余款2400元被截留作為單位“小金庫”資金。
16、2011年7月22日，由楊某1決定，吳某2制作了1張《電影下鄉(xiāng)放映夏季清熱補助款領取花名冊》，李某3按花名冊所列金額從銀行領取專項資金2500元。當日，楊某1、吳某2、李某3、趙某4、韋×群五人在辦公室將該筆款項私分，各分得贓款500元。
17、2011年10月27日，楊某1與吳某2商量后，由吳某2制表虛列1張《公司工作人員電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，以2011年8月至10月間公司工作人員楊某1、吳某2、李某3、趙某4到鄉(xiāng)鎮(zhèn)進行放映為由，套取專項資金3600元（原判認定為3960元有誤，本院予以糾正），同日四人在公司辦公室將該筆款項私分，其中楊某1分得贓款1320元，吳某2分得贓款1320元，李某3、趙某4各分得贓款480元。
18、2011年10月28日，楊某1與吳某2商量后，由吳某2制表虛列1張《公司工作人員電影下鄉(xiāng)放映補助填報單》，以2011年元月間公司工作人員楊某1、吳某2、李某3、趙某4到天峨縣豈暮、八臘、六排等鄉(xiāng)鎮(zhèn)進行放映為由，套取專項資金12480元，同日四人在電影公司辦公室將該筆款項私分，各分得贓款3120元。
在上述18起，私分國有資產(chǎn)總額為118520元，其中：楊某1分得34175元，吳某2分得29255元，李炳田分得27275元；趙某4分得24555元，韋×群分得3260元。
案發(fā)后，楊某1于2012年3月24日21時；吳某2于2012年3月23日8時10分；李某3于2012年3月23日8時30分，趙某4于2012年3月23日11時20分到天峨縣人民檢察院反貪污賄賂局投案。并將贓款退繳到天峨縣人民檢察院，其中楊某1退繳60000元、吳某2退繳50000元、李某3退繳50000元、趙某4退繳50000元。
認定上述事實的證據(jù)有：
1、證人韋甲、王某某、吳甲、甜某某、陳某某、吳乙、韋乙、韋丙的證言、被告人楊某1、吳某2、李某3、趙某4的供述，天峨縣電影發(fā)行放映公司提供的2009年1月第4號記賬憑證及所附單據(jù)44張、2010年2月第3號記賬憑證及所附單據(jù)8張、2010年2月第6號憑證及所附單據(jù)9張、2010年4月第9號憑證及所附單據(jù)2張、2010年5月第15號記賬憑證及所附單據(jù)2張、2010年9月第38號記賬憑證及所附單據(jù)2張、2010年11月第4號記賬憑證，附單據(jù)4張、2010年12月第19號記賬憑證，附單據(jù)4張、2011年1月第3號記賬憑證、2011年1月25日第9號記賬憑證，附單據(jù)57張、2011年1月28日第11號記賬憑證，附單據(jù)26張、2011年3月第7號記賬憑證（附單據(jù)103張）、2011年4月第11號記賬憑證、2011年5月第8號記賬憑證、2011年7月第7號記賬憑證、2011年7月第12號記賬憑證、2011年8月第15號記賬憑證、2011年9月第4號記賬憑證、2011年10月第7號記賬憑證、2011年10月第7號記賬憑證，天峨縣編制委員會文件峨編發(fā)（1995）28號關于認定天峨縣電影公司為事業(yè)單位和核定編制的通知；（2009）4號中共天峨縣委辦公室政府辦公室關于縣電影公司改制后人員安置待遇有關問題會議紀要；組織機構代碼證、天峨縣縣電影公司人員名單，工資、福利花名冊等會計憑證，天峨縣電影發(fā)行放映公司峨影發(fā)（2011）01號關于電影公司班子成員及財務人員工作分工的通知，國務院辦公廳轉發(fā)廣電總局等部門關于做好農(nóng)村電影工作意見的通知，財教（2008）135號財政部廣電總局《關于印發(fā)農(nóng)村電影公益放映場次補貼專項資金管理辦法的通知》，桂財教（2008）112號廣西壯族自治區(qū)財政廳、廣播電影電視局《轉發(fā)財政部廣電總局關于印發(fā)農(nóng)村電影公益放映場次補貼專項資金管理辦法的通知》，廣電總局關于印發(fā)《農(nóng)村電影公益放映場次補貼專項資金管理實施細則》的通知，桂廣發(fā)影（2011）23號自治區(qū)廣播電影電視局關于開展2011年度家村電影公益放映工作的通知，河財教（2007）43號關于下達2007年農(nóng)村電影公益性放映場次補貼專項經(jīng)費的通知；河財教（2008）52號關于下達2008年農(nóng)村電影公益性放映場次補貼專項經(jīng)費的通知；河財教（2009）88號關于下達2009年農(nóng)村電影公益性放映場次補貼專項經(jīng)費的通知；河財教（2010）86號關于下達2010年農(nóng)村電影公益性放映場次補貼專項經(jīng)費的通知；桂財教（2010）217號關于提前下達2011年農(nóng)村電影公益性放映場次補貼專項資金的通知、桂財教（2011）147號關于下達2011年農(nóng)村電影公益性放映場次補貼專項經(jīng)費的通知；撥款憑證、進賬單等，搜查證；搜查記錄；扣押物品、文件清單；提取筆錄、扣押物品、文件清單，四被告人供述和辯解及戶籍證明等。
2、天峨縣財政局事業(yè)單位工資信息表。
3、天峨縣人力資源和社會保障局提供的“電影公司改制人員調(diào)配方案”。
上述證據(jù)均經(jīng)一、二審庭審舉證、質證、認證屬實，可作為本案的定案依據(jù)。
針對上訴人及其辯護人的理由、河池市人民檢察院的出庭意見，結合本案的事實、證據(jù)、相關的法律規(guī)定，本院綜合評判如下：
本院認為
（一）關于本案的事實，上訴人及其辯護人認為原判認定貪污的事實不清、證據(jù)不足，檢察機關認為原判對一部分應認定為貪污的金額未認定為貪污。本院認為：1、上訴人等私刻了豈暮鄉(xiāng)大甲村、龍塔村等60個村民委員會的假公章后使用假公章虛報放映場次的事實存在、證據(jù)確實充分，其主管上有套取國家電影專項資金的意圖。2、由于在實際放映中，有真實的放映，亦有虛構的放映，僅憑書證已無法查清本案虛構的放映場次，本案只能根據(jù)書證和各被告人之間吻合的供述來認定虛構的放映場次。3、不管是2007、2008年還是以后，只要有證據(jù)證明上訴人虛構了放映場次套取了電影專項資金，就應當計入犯罪金額。故辯護人提出的2007年和2008年兩個年度是財政補貼下?lián)茉谇?，補報在后。從時間先后的邏輯關系上看，補報與財政補貼下?lián)懿o因果關系，既然無因果關系，不存在虛報套取的理由無法律依據(jù)。4、被告人套取資金后，并不是直接私分，而是進入單位的賬戶，與單位的其他資金混在一起，作為單位的資金統(tǒng)一開支。故要認定其是否私分，應看其開支有無正常理由和依據(jù)。5、關于原判未認定的第2、3、22、23起，原判認為其有真實放映的場次在內(nèi)，不能證實具體虛構套取了多少資金，本院認為：各被告人均陳述該四筆資金是虛構套取，故本院認定該四筆資金為犯罪金額。6、關于原判未認定的第5、6、12、14、18筆下鄉(xiāng)電話、取暖費、清涼飲料費，從查明的事實看，被告人正是采用巧立名目的方式私分國有資產(chǎn)，故對該5筆本院認定為犯罪金額。7、關于原判認定的第17起事實，即上訴人從單位要5000元油卡的問題。首先，上訴人為單位的主要負責人，要進行一些公務活動，有可能用車加油；其次，公訴機關不能舉證證明該5000元油卡上訴人全部或部分拿來私用。故本院對該5000元油卡不認定為犯罪金額。8、關于原判認定的第24起春節(jié)發(fā)獎金問題，即：2012年春節(jié)前，楊某1、吳某2、李某3、趙某4四人在電影公司辦公室將“小金庫”內(nèi)的15632元作為春節(jié)福利進行私分，各分得贓款3908元。首先，春節(jié)發(fā)放一些福利在事業(yè)單位應該是允許的。其次，在案證據(jù)不能證實其私分時小金庫有多少錢、資金的來源是否全是套取的電影專項資金。故根據(jù)目前在案證據(jù)尚不能認定以上發(fā)放福利的行為構成刑法上的犯罪行為。對該筆款項本院不認定為犯罪金額。
綜上，本院認定本案次數(shù)私分18起，私分國有資產(chǎn)總額為118520元。
（二）、關于本案的定性
1、關于第一筆即：2009年1月9日，由楊某1決定并審核同意，吳某2以發(fā)放民辦放映員放映補助為由制表虛列了43張《電影下鄉(xiāng)放映補助費發(fā)放單》，李某3、趙某4及農(nóng)村放映員韋甲等人簽字。同日李某3按43張發(fā)放單所列金額從銀行取出專項資金44910元，后楊某1、吳某2、李某3、趙某4在縣電影公司辦公室將該筆款項私分，其中楊某1分得贓款12910元，吳某2、李某3、趙某4各分得贓款8000元，另外支付給韋甲、韋丙、吳甲、吳乙、韋乙、田某某、陳某某等8名農(nóng)村放映員2008年度下鄉(xiāng)放映勞務費各1000元的定性問題，該筆分錢發(fā)生在改制前，除聘用的八名農(nóng)村放映員每人得1000元外，四被告人每人分了8000元，公司其他人員還未分流，其工資、福利關系還在公司，但四被告人未將該款分給他們，故不能體現(xiàn)所在集體均分得該款，對該筆款應按貪污處理。
2、對構成犯罪的其他筆款的行為應定性為私分國有資產(chǎn)罪。（1）被告人套取資金后，并不是直接私分，而是進入單位的賬戶，與單位的其他資金混在一起，作為單位的資金統(tǒng)一開支。其開支中，既有合法的開支如正常的放映補助、養(yǎng)老保險等，又有虛構放映場次的相關補助，所支出的均是國有資金。（2）從本案事實看，2009年6月公司改制后，分流到鄉(xiāng)鎮(zhèn)的人員由鄉(xiāng)鎮(zhèn)和縣廣播電視局雙重管理，工資由財政直接撥入其個人工資存折，應由個人承擔的養(yǎng)老保險等費用由財政直接在工資中扣劃。公司不再負責分流到鄉(xiāng)鎮(zhèn)的放映員的獎金、福利，僅對其放映業(yè)務負有指導責任。故該公司的實際是5人在工作，5名管理人員形成一個實際的單位集體。（3）其虛構放映場次均是集體研究決定，私分的次數(shù)和金額亦是體現(xiàn)集體的意志。（4）其私分的金額在單位財務帳上均有反映。
綜上，四被告人的行為侵犯的客體是國有資產(chǎn)的管理制度和所有權；客觀方面四被告人的行為違反了國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人；主體上該公司屬財政部分撥款的事業(yè)單位；主觀上，被告人知道其套取的資金進入單位賬戶后成為國有資產(chǎn)而故意予以私分，四被告人的行為構成私分國有資產(chǎn)罪。公訴機關指控四被告人對涉案的這些款項犯貪污罪、原判定性為貪污罪屬定罪錯誤，辯護人認為應定性為私分國有資產(chǎn)罪的辯護意見成立，本院予以采信。
本院認為：天峨電影公司屬財政部分撥款的事業(yè)單位，被告人楊某1、吳某2、李某3、趙某4利用其管理專項資金之便，采用私刻公章偽造單據(jù)，通過虛報放影場次，非法套取國家電影放映專項資金44910元后，其中四被告人侵吞36910元，其行為構成貪污罪。同時，上訴人楊某1、原審被告人吳某2、李某3、趙某4在公司改制僅剩下5名管理人員的情況下，通過上述手段套取國家電影放映專項資金，將轉款轉入本單位，在部分用于正常開支后，經(jīng)集體研究決定，對余下款項采用巧立名目的方法予以私分，總金額為118520.00元，其行為還構成私分國有資產(chǎn)罪。對上訴人楊某1、原審被告人吳某2、李某3、趙某4應數(shù)罪并罰。楊某1、吳某2在共同作案過程中，起決定和主要作用，為主犯，應按照其所犯罪行進行處罰，李某3、趙某4在共同犯罪過程中，起次要作用，是從犯，應當從輕或減輕處罰。上訴人及其三原審被告人在案發(fā)后主動到檢察機關投案，系自首，可從輕或減輕處罰。上訴人及其三原審被告人主動退繳贓款，挽回了損失，亦可酌情從輕處罰。根據(jù)被告人的犯罪事實、性質、情節(jié)以及對社會的危害程度，對上訴人及其三原審被告人宣告緩刑不至再發(fā)生社會危害。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條，第三百九十六條第一款、第六十九條、第六十三條、第四十五條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條、第七十二條、第六十一條、第六十四條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持廣西壯族自治區(qū)天峨縣人民法院（2012）峨刑初字第56號刑事判決第五項，即涉案贓款予以沒收，上交國庫。
二、撤銷廣西壯族自治區(qū)天峨縣人民法院（2012）峨刑初字第56號刑事判決第一、二、三、四項，即被告人楊某1犯貪污罪，判處有期徒刑六年；被告人吳某2犯貪污罪，判處有期徒刑五年；被告人李某3犯貪污罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年；被告人趙某4犯貪污罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年。
三、上訴人楊某1犯貪污罪，判處有期徒刑二年六個月；犯私分國有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣一萬元；數(shù)罪并罰，總和刑期三年，決定執(zhí)行有期徒刑二年六個月，緩刑四年，并處并處罰金人民幣一萬元。
（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。罰金已交納。）
四、原審被告人吳某2犯貪污罪，判處有期徒刑二年；犯私分國有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣一萬元；數(shù)罪并罰，總和刑期二年六個月，決定執(zhí)行有期徒刑二年，緩刑三年，并處并處罰金人民幣一萬元。
（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。罰金已交納。）
五、原審被告人李某3犯貪污罪，判處有期徒刑一年；犯私分國有資產(chǎn)罪，單處罰金人民幣一萬元；數(shù)罪并罰，總和刑期一年，決定執(zhí)行有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元。
（緩刑考驗期限從判決確認之日起計算。罰金已交納。）
六、原審被告人趙某4犯貪污罪，判處有期徒刑一年；犯私分國有資產(chǎn)罪，單處罰金人民幣一萬元；數(shù)罪并罰，總和刑期一年，決定執(zhí)行有期徒刑一年，緩刑二年，并處并處罰金人民幣一萬元。
（緩刑考驗期限從判決確認之日起計算。罰金已交納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長黎啟華
審判員韋漢克
審判員黃國斌
裁判日期
二〇一三年七月二十二日
書記員
書記員秦澤君
