審理法院： 重慶市沙坪壩區(qū)人民法院
案 號： （2014）沙法刑初字第01469號
案件類型： 刑事
案 由： 串通投標罪
裁判日期： 2016-06-03
合 議 庭 ： 王志鋒湯娜趙詠梅
審理程序： 一審
審理經(jīng)過
重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院以渝沙檢刑訴（2012）1629、1637、1714號起訴書指控被告人吳某甲、袁某甲犯貪污罪、串通投標罪，被告人鄧某某犯串通投標罪，于2012年12月24日向本院提起公訴。本院于2014年2月24日作出（2013）沙法刑初字第00006號刑事判決：一、被告人吳某甲犯貪污罪，判處有期徒刑十二年，并處沒收財產(chǎn)150000元；犯串通投標罪，判處罰金80000元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處沒收財產(chǎn)150000元，罰金80000元；二、被告人袁某甲犯貪污罪，判處有期徒刑十年六個月，并處沒收財產(chǎn)20000元；犯串通投標罪，判處罰金80000元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十年六個月，并處沒收財產(chǎn)20000元，罰金80000元；三、被告人鄧某某犯串通投標罪，判處罰金80000元；四、責令被告人吳某甲退賠1566000元，被告人吳某甲、袁某甲共同退賠180000元，發(fā)還重慶林鷗監(jiān)理咨詢有限公司。被告人吳某甲、袁某甲不服該判決提起上訴。2014年11月26日，重慶市第一中級人民法院作出（2014）渝一中法刑終字第00191號刑事裁定：撤銷重慶市沙坪壩區(qū)人民法院（2013）沙法刑初字第00006號刑事判決；發(fā)回重慶市沙坪壩區(qū)人民法院重新審判。2014年12月9日，本院重新立案，依法另行組成合議庭，分別于2015年3月17日、5月6日、12月29日公開開庭進行了審理。重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院指派檢察員孫漢平出庭支持公訴，被告人吳某甲及其辯護人肖勇、李忠澤，被告人袁某甲、鄧某某到庭參加訴訟。審理中，因需要補充偵查，公訴機關(guān)向本院提出延期審理建議兩次；因需要調(diào)取新的證據(jù)，被告人吳某甲及其辯護人、被告人袁某甲、鄧某某分別各向本院申請延期審理一次；經(jīng)重慶市第一中級人民法院批準，本案延長審理期限三個月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院指控，重慶林鷗監(jiān)理咨詢有限公司（以下簡稱林鷗公司）是由重慶大學資產(chǎn)經(jīng)營有限責任公司和重慶大學科技企業(yè)（集團）有限責任公司出資成立的全資國有公司。2005年9月，林鷗公司經(jīng)董事會研究，下發(fā)了關(guān)于實行公司《經(jīng)營管理辦法》的通知，要求公司各部門遵照執(zhí)行。該辦法規(guī)定，公司對各經(jīng)營管理部承接和管理的項目實行完全成本核算制，公司按項目總收入的25%計提管理費用，其余75%作為項目成本費用由各經(jīng)營管理部包干使用，項目成本費用支出報賬，原始憑證必須真實、合法、準確、完整。
被告人吳某甲自2006年至2011年4月?lián)瘟助t公司副總經(jīng)理兼第二經(jīng)營管理部經(jīng)理，負責在公司的資質(zhì)內(nèi)承接、履行和完成相關(guān)經(jīng)營業(yè)務(wù)，代表公司對所屬駐地監(jiān)理部的人、財、物實施管理。2011年4月至今，吳某甲擔任該公司總經(jīng)理，負責公司日常全面工作。被告人袁某甲自2011年4月至今擔任林鷗公司第二經(jīng)營管理部經(jīng)理，負責在公司的資質(zhì)內(nèi)承接、履行和完成相關(guān)經(jīng)營業(yè)務(wù)，代表公司對所屬駐地監(jiān)理部的人、財、物實施管理。
2010年1月至2011年12月，被告人吳某甲利用其在該公司的職務(wù)之便，違反公司管理規(guī)定，采取以借備用金、報銷費用等名義，由林鷗公司打入其卡號為458068658170****的工商銀行卡內(nèi)2193032.67元，打入其卡號為6227003761440****的建設(shè)銀行卡內(nèi)200000元，共計2393032.67元，后再以虛列人工工資和虛開發(fā)票的方式進行沖抵借支。吳某甲將其中的1713000元據(jù)為己有，用于支付香格里拉花園洋房首付款、替妻子償還欠款、支付兒子的撫養(yǎng)費等。
2012年1月，被告人袁某甲、吳某甲經(jīng)共謀后，采取先借款后以虛開的發(fā)票沖抵的方式，于2012年1月12日將林鷗公司第二經(jīng)營管理部公款180000元打入袁某甲的建設(shè)銀行賬戶內(nèi)。后吳某甲分得100000元，袁某甲分得80000元。
2011年10月至同年11月期間，被告人吳某甲、袁某甲、鄧某某以林鷗公司的名義和重慶市繼興工程監(jiān)理有限公司（以下簡稱繼興公司）、重慶新魯班監(jiān)理有限責任公司（以下簡稱新魯班公司）采取串通投標報價的方式，中標獲得了重慶市大渡口區(qū)釣魚嘴（半島逸景）公租房項目的監(jiān)理工程，該監(jiān)理工程標的總金額為5600000元。
指控的證據(jù)有證人證言、到案經(jīng)過、工商登記資料、報賬憑證、銀行交易明細、招投標文件及被告人供述和辯解等。公訴機關(guān)據(jù)此認定，被告人吳某甲、袁某甲的行為均已構(gòu)成貪污罪，吳某甲、袁某甲及被告人鄧某某的行為均已構(gòu)成串通投標罪，應(yīng)當分別依照《某某人民共和國刑法》第三百八十二條、第二百二十三條、第六十九條之規(guī)定定罪處罰，并建議對吳某甲、袁某甲犯貪污罪，均判處有期徒刑十年至十三年，并處沒收財產(chǎn)；對吳某甲、袁某甲、鄧某某犯串通投標罪，均判處有期徒刑六個月至一年六個月，并處罰金；對吳某甲、袁某甲應(yīng)數(shù)罪并罰。
被告人吳某甲對公訴機關(guān)指控貪污罪的事實和罪名均有異議，辯解其不構(gòu)成貪污罪；對公訴機關(guān)指控的串通投標罪的事實和罪名均無異議。
一審答辯情況
被告人吳某甲的辯護人認為：1、吳某甲與林鷗公司第二經(jīng)營管理部系個人承包關(guān)系，75%的監(jiān)理費結(jié)余部分屬于經(jīng)營部經(jīng)理個人所有，吳某甲套取款項的行為不構(gòu)成貪污罪；2、吳某甲并未實施串通投標的具體行為，僅是知情而已，其行為不構(gòu)成串通投標罪；3、吳某甲是經(jīng)司法機關(guān)電話通知后到案，應(yīng)當認定為自首。建議對吳某甲宣告無罪。
被告人袁某甲對公訴機關(guān)指控的貪污罪的事實和罪名均有異議，辯解其不構(gòu)成貪污罪；對公訴機關(guān)指控的串通投標罪的事實和罪名沒有異議。其辯解理由為：1、其與林鷗公司第二經(jīng)營管理部系個人承包關(guān)系，75%的監(jiān)理費結(jié)余部分屬于經(jīng)營部經(jīng)理個人所有，其套取款項的行為不構(gòu)成貪污罪；2、公訴機關(guān)指控其與吳某甲共同貪污的180000元，屬于其與吳某甲共同為公司承接業(yè)務(wù)應(yīng)得的信息費和業(yè)務(wù)費，不應(yīng)認定為貪污；3、其主動交代了司法機關(guān)尚未掌握的串通投標的犯罪事實，且系經(jīng)司法機關(guān)電話通知后到案，應(yīng)當認定為自首。請求認定袁某甲不構(gòu)成貪污罪，對其串通投標罪從輕處罰。
被告人鄧某某對公訴機關(guān)指控的串通投標的事實沒有異議，辯解其不具備串通投標罪的主體身份，只是起到中介的作用；本案中林鷗公司已先行進場監(jiān)理，已取得該監(jiān)理項目，不屬于真實意義的招投標，其行為不構(gòu)成串通投標罪。
本院查明
經(jīng)審理查明，林鷗公司原為美國林同炎中國公司與重慶大學共同持股的中外合資企業(yè)。2008年4月25日，經(jīng)重慶市沙坪壩區(qū)對外貿(mào)易經(jīng)濟委員會批準，同意林鷗公司由外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)為內(nèi)資企業(yè)。2008年5月15日，美國林同炎中國公司與重慶大學科技企業(yè)（集團）有限責任公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將其持有林鷗公司的股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給重慶大學科技企業(yè)（集團）有限責任公司。2008年11月26日，經(jīng)重慶市工商行政管理機關(guān)批準，變更為由重慶大學資產(chǎn)經(jīng)營有限責任公司和重慶大學科技企業(yè)（集團）有限責任公司為股東的全資國有公司。
2005年10月1日，經(jīng)林鷗公司董事會研究制定的《經(jīng)營管理辦法》開始實施。該辦法規(guī)定：公司貫徹“整體運作、分層管理、嚴格核算、自負盈虧”的經(jīng)營方針，公司實行二級管理模式，公司對經(jīng)營管理部實施統(tǒng)一管理。經(jīng)營管理部對駐地監(jiān)理部實施人、財、物及經(jīng)營業(yè)務(wù)的具體管理。經(jīng)營管理部按公司的要求，全面完成公司下達的年度經(jīng)營計劃。經(jīng)營管理部是公司常設(shè)的直接從事公司經(jīng)營管理活動的執(zhí)行部門，負責在公司的資質(zhì)內(nèi)承接、履行和完成相關(guān)經(jīng)營業(yè)務(wù)。公司對各經(jīng)營部承接和管理的項目實行完全成本核算制。公司按項目總收入的25%計提管理費用，其余75%作為項目成本費用的額度由各經(jīng)營管理部包干使用。項目成本費用包括經(jīng)營管理部及駐地監(jiān)理部所有人員的基本工資、津貼、補貼、獎金、保險、其他福利等全部薪酬；設(shè)備設(shè)施購置、租賃及運營費用；辦公費用；承接和完成項目發(fā)生的一切費用；經(jīng)營管理部的運行費用、新增資產(chǎn)的購置費用等。項目成本費用的支出報賬，其原始憑證必須真實、合法、準確、完整。項目總收入的75%仍然在公司賬戶上統(tǒng)一管理，該賬戶上的所有經(jīng)費由經(jīng)營管理部經(jīng)理統(tǒng)一調(diào)配使用，經(jīng)營部開支時按照審批程序簽字報領(lǐng)。
《經(jīng)營管理辦法》還規(guī)定：各經(jīng)營管理部設(shè)立經(jīng)理一名，經(jīng)營管理部經(jīng)理負責對本經(jīng)營部的經(jīng)營、生產(chǎn)、人事、經(jīng)濟等實施全面管理。經(jīng)營管理部經(jīng)理聘任由公司董事會研究決定，由公司以書面形式予以任命。經(jīng)營管理部有聘用一般員工的決定權(quán)和外聘總監(jiān)的建議權(quán)。各經(jīng)營管理部必須按月支付所屬經(jīng)營管理部員工的正常工資，員工工資由經(jīng)營管理部造表，公司統(tǒng)一發(fā)放。各經(jīng)營管理部關(guān)于經(jīng)濟分配及獎勵方案應(yīng)上報至公司備案。經(jīng)營管理部按照公司的要求，全面完成公司下達的年度經(jīng)營計劃。經(jīng)營管理部負責人與公司簽訂目標責任書。經(jīng)營管理部經(jīng)理負責本經(jīng)營管理部范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)洽談工作及對業(yè)務(wù)洽談各種文件進行審核，重大項目交公司評審。
林鷗公司實施《經(jīng)營管理辦法》后，公司共設(shè)有三種經(jīng)營模式，第一種是經(jīng)營管理部，即按《經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，其特點是實行成本核算制，需要將項目總收入的25%上交至公司，剩余75%實行包干使用，經(jīng)費的支出報賬其原始憑證必須真實、合法、準確、完整，經(jīng)濟分配及獎勵方案需要上報公司備案；可以將工作地點設(shè)置在林鷗公司內(nèi)部，由林鷗公司提供相應(yīng)的辦公設(shè)備，可以充分利用林鷗公司的各種軟硬件資源；特殊情況需要公司予以墊資的，經(jīng)營管理部可以提出申請，報公司總經(jīng)理和董事長批準執(zhí)行。第二種是分支機構(gòu)，即分公司，其特點是所需資金由分公司自行解決，林鷗公司不支付任何費用，上交公司管理費的比例較少，辦公地點只能設(shè)在區(qū)縣，林鷗公司僅僅提供監(jiān)理資質(zhì)。第三種是合作伙伴制，即臨時掛靠，其特點是需要與公司簽訂項目成本核算責任書，上交公司一定的管理費；辦公地點和人員組織不能依靠公司，均由掛靠人自己解決，員工的工資也不以林鷗公司的名義來發(fā)放，林鷗公司僅僅提供監(jiān)理資質(zhì)。
2006年1月9日，林鷗公司董事會研究決定，任命被告人吳某甲為林鷗公司副總經(jīng)理，兼任第二經(jīng)營管理部經(jīng)理。吳某甲自2006年1月至2011年4月在任職期間，負責在公司的資質(zhì)內(nèi)承接、履行和完成相關(guān)經(jīng)營業(yè)務(wù)，代表公司對所屬駐地監(jiān)理部的人、財、物實施管理。2011年4月至案發(fā)時，吳某甲擔任該公司總經(jīng)理，負責公司日常全面工作。2011年4月6日，經(jīng)林鷗公司執(zhí)行董事批準，任命被告人袁某甲為林鷗公司第二經(jīng)營管理部經(jīng)理。袁某甲自2011年4月至案發(fā)時，負責在公司的資質(zhì)內(nèi)承接、履行和完成相關(guān)經(jīng)營業(yè)務(wù)，代表公司對所屬駐地監(jiān)理部的人、財、物實施管理。
2010年1月至2011年12月，被告人吳某甲利用其在林鷗公司的職務(wù)之便，采取虛假報賬、先假借備用金后以虛列人工工資和票據(jù)沖抵的方式，將從公司賬戶中劃至第二經(jīng)營管理部包干使用的75%項目成本費用額度內(nèi)的現(xiàn)金共計1566000元支取出來，用于個人消費。
2012年1月12日，被告人袁某甲、吳某甲經(jīng)商議后，利用袁某甲擔任林鷗公司第二經(jīng)營管理部經(jīng)理的職務(wù)便利，采取先假借備用金后以票據(jù)沖抵的方式，將從公司賬戶中劃至第二經(jīng)營管理部包干使用的75%項目成本費用額度內(nèi)的現(xiàn)金180000元支取出來，吳某甲分得100000元，袁某甲分得80000元。
另查明，重慶金瀚會計師事務(wù)所有限公司接受了重慶市檢察院第一分院的委托，于2015年10月12日出具了司法鑒定意見書，鑒定意見為：2010年1月至2012年3月期間，林鷗公司第二經(jīng)營管理部75%的項目成本費用的結(jié)余為2785842.72元。
還查明，被告人鄧某某與林鷗公司第二經(jīng)營管理部系合作關(guān)系，由鄧某某尋找監(jiān)理項目后介紹給林鷗公司第二經(jīng)營管理部，鄧某某從監(jiān)理費中提成。2011年5、6月份，經(jīng)鄧某某介紹，林鷗公司先行進入重慶市大渡口區(qū)釣魚嘴（半島逸景）公租房工程從事監(jiān)理工作。后重慶市公共住房開發(fā)建設(shè)投資有限公司決定通過邀請三家監(jiān)理公司參與投標的方式，重新確定該項目的監(jiān)理單位。鄧某某將該項目需要通過邀請招標的方式確定監(jiān)理單位的信息告知了被告人吳某甲，并讓吳某甲另外找兩家與林鷗公司有業(yè)務(wù)合作關(guān)系的監(jiān)理公司來一起投標。吳某甲表示同意，并讓鄧某某與被告人袁某甲聯(lián)系投標的事情。隨后鄧某某與袁某甲就此事進行商議，袁某甲亦表示同意，并安排了繼興公司、新魯班公司參與圍標。2011年10月至11月期間，經(jīng)鄧某某提議，并與吳某甲、袁某甲共謀后，以林鷗公司和繼興公司、新魯班公司的名義，采取串通投標報價的方式參與投標，使得林鷗公司中標獲取該監(jiān)理項目，該監(jiān)理項目總標的金額為5600000元。
2012年5月，檢察機關(guān)接到被告人吳某甲、袁某甲采取虛假報銷、編造虛假工資表等方式支取公款據(jù)為己有的群眾舉報后，偵查人員于同年6月1日到林鷗公司將吳某甲、袁某甲帶回檢察機關(guān)進行調(diào)查，吳某甲、袁某甲交代了采取上述手段支取公司款項的事實，袁某甲還主動交代了串通投標的事實。同年6月2日，吳某甲、袁某甲被釋放。同年6月6日，吳某甲接到偵查人員電話通知回到林鷗公司后，被抓獲到案，袁某甲接到林鷗公司工作人員電話通知回到林鷗公司后，被抓獲到案。
2012年6月3日，被告人鄧某某接到檢察機關(guān)電話通知后到案接受調(diào)查，同年6月4日被移送公安機關(guān)處理。
上述事實，有公訴機關(guān)舉示并經(jīng)法庭質(zhì)證、認證的下列證據(jù)予以證實：
1、到案經(jīng)過、情況說明、犯罪線索移送函，證實吳某甲、袁某甲、鄧某某的到案情況。
2、投資協(xié)議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、董事會決定、工商登記資料、林鷗公司章程修正案、出資者（股東）情況、相關(guān)決定和批復(fù)等，證實林鷗公司原為中外合資企業(yè)，2008年變更為由重慶大學資產(chǎn)經(jīng)營有限責任公司和重慶大學科技企業(yè)（集團）有限責任公司為股東的全資國有公司。
3、董事會會議紀要、任免通知、聘任通知、勞動合同書、證明，證實了吳某甲、袁某甲的任職情況。
4、林鷗公司的《經(jīng)營管理辦法》，證實公司貫徹“整體運作、分層管理、嚴格核算、自負盈虧”的經(jīng)營方針，公司實行二級管理模式，公司對經(jīng)營管理部實施統(tǒng)一管理。經(jīng)營管理部對駐地監(jiān)理部實施人、財、物及經(jīng)營業(yè)務(wù)的具體管理。經(jīng)營管理部按公司的要求，全面完成公司下達的年度經(jīng)營計劃。經(jīng)營管理部是公司常設(shè)的直接從事公司經(jīng)營管理活動的執(zhí)行部門，在公司的資質(zhì)范圍內(nèi)承接、履行和完成相關(guān)的經(jīng)營業(yè)務(wù)工作。公司對各經(jīng)營管理部承接和管理的項目實行完全成本核算制。公司按項目總收入的25%計提管理費用，其余75%作為項目成本費用由各經(jīng)營管理部包干使用。項目成本費用的支出報賬，其原始憑證必須真實、合法、準確、完整。經(jīng)營管理部經(jīng)理負責對本經(jīng)營部的經(jīng)營、生產(chǎn)、人事、經(jīng)濟等實施全面管理。
5、林鷗公司會議紀要、情況說明，證實林鷗公司實行項目信息注冊制度，項目承接成功，可以得到該項目收入的0.5%的信息費和2.5%的業(yè)務(wù)費，由經(jīng)營管理部經(jīng)理根據(jù)經(jīng)營管理部的經(jīng)營狀況決定該費用是否發(fā)放。
6、重慶市項目總監(jiān)理工程師證書、情況說明、總監(jiān)任命書、總監(jiān)委派書、總監(jiān)授權(quán)書，林鷗公司出具的關(guān)于吳某甲和袁某甲承接項目及其監(jiān)理費的證明，證實被告人袁某甲和吳某甲共同為林鷗公司承接了金科開州城一期工程、大渡口釣魚嘴（半島逸景）公租房工程、金科開州城二期工程等三個項目，被告人吳某甲、袁某甲共同應(yīng)得的信息費和業(yè)務(wù)費共計294000元，報賬憑證顯示該筆費用尚未從公司領(lǐng)取。
7、證人傅某的證言及其銀行賬戶交易記錄，證實其是林鷗公司第二經(jīng)營管理部辦公室文員，從事投標、財務(wù)報賬等綜合工作。第二經(jīng)營管理部的日常業(yè)務(wù)開支由其根據(jù)經(jīng)理的安排去報賬。第二經(jīng)營管理部的借款分為兩類，一類是向公司借投標保證金，由公司直接打入招標公司賬戶，招標結(jié)束后由招標公司將錢退給公司財務(wù)部；另一類是根據(jù)經(jīng)理的安排向公司借款，當其不知道借款的用途時，就在借款審批單上以備用金的名義借款。根據(jù)經(jīng)理吳某甲、袁某甲的安排，由公司直接將借款打入?yún)悄臣?、袁某甲的賬戶內(nèi)，或者由公司打入?yún)悄臣?、袁某甲指定的賬戶內(nèi)，或者由公司打入其本人賬戶內(nèi)，其收到之后再交給吳某甲、袁某甲，或直接用于業(yè)務(wù)支出。沖賬的方式有兩種，一種是發(fā)票沖賬，用發(fā)票報銷費用的方式?jīng)_抵借款；另一種是工資沖賬，制作工資表沖抵借款，工資沖賬的方式據(jù)說最開始是為了支付鄧某某幫第二經(jīng)營管理部拉業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)費。實際操作當中，公司領(lǐng)導(dǎo)通過第二經(jīng)營管理部借款有時也用工資表沖賬的方式?jīng)_抵。根據(jù)公司規(guī)定，沖賬工資表上記載的工資必須實際支付給工資表上附身份證的人員，但是，其所造的所有沖賬工資表上附身份證的人員都不是公司員工，工資表上的工資并沒有實際支付給這些人。其根據(jù)吳某甲、袁某甲的安排向公司借款和報銷的費用部分是真實的，部分不是真實的，吳某甲、袁某甲安排其從公司借款的次數(shù)太頻繁，部分借款吳某甲、袁某甲未說明用途，其也不清楚具體用途。2011年吳某甲、袁某甲的借款已經(jīng)全部沖抵，2012年1月份袁某甲的借款也已經(jīng)全部沖抵。袁某甲安排其報賬時從未說明是報銷其兼職總監(jiān)費。其還證實，2011年10月至11月期間，根據(jù)袁某甲的安排，其以繼興公司工作人員的身份參與大渡口釣魚嘴（半島逸景）公租房監(jiān)理項目的投標工作。
8、證人秦聲某某的證言，證實2008年至2011年3月其在林鷗公司第二經(jīng)營管理部工作，負責投標和報銷費用等日常行政工作，后任林鷗公司辦公室主任。第二經(jīng)營管理部的所有業(yè)務(wù)開支都在第二經(jīng)營管理部可支配的資金范圍內(nèi)報銷，有兩種報銷方式，一種是先借款再用發(fā)票或者工資表沖賬，第二經(jīng)營管理部2010年的借款是沖平了的；另一種是直接用發(fā)票和工資單報銷。根據(jù)第二經(jīng)營管理部時任經(jīng)理吳某甲的安排或者經(jīng)過他的同意，由其填寫借款單經(jīng)過審批后從公司借款。吳某甲有時會說明借款的用途，有時不說明借款的用途，其就以備用金、周轉(zhuǎn)金的名義向公司借款。其根據(jù)吳某甲的安排多次向公司借款和沖賬，部分發(fā)票不是真實業(yè)務(wù)開支產(chǎn)生的，部分費用報銷也不是真實的。
9、證人熊某的證言，證實其系林鷗公司辦公室工作人員，主要負責公司一些日常行政工作，有時幫吳某甲填寫報賬單報賬，吳某甲提供的部分報賬票據(jù)是業(yè)務(wù)開支真實產(chǎn)生的，不知道其他票據(jù)是否是業(yè)務(wù)開支真實產(chǎn)生的。
10、證人易某某的證言，證實其系林鷗公司的財務(wù)總監(jiān)。經(jīng)營管理部每一筆業(yè)務(wù)支出和費用報銷要嚴格按照公司財務(wù)制度執(zhí)行，必須是真實的、用于公司業(yè)務(wù)支出的費用。在實際操作中，即使有些票據(jù)是從外面找來的，只要是用于公司業(yè)務(wù)支出的真實費用，也是可以報銷的，但是決不允許私自套取公司錢款歸個人占有和消費。經(jīng)營管理部使用業(yè)務(wù)經(jīng)費購買的車輛和電腦要列入公司固定資產(chǎn)。2011年5月和6月吳某甲各報銷特別費10000元，2011年8月報銷年度休假費30000元，2011年10月報銷公司成立15周年慶服裝費12000元，2011年10月以借款形式領(lǐng)取獎金50000元，2012年12月報銷公司購買酒類開支20000元，記賬憑證上記載的這些借款和報銷是真實的，不知道吳某甲其他借款和費用報銷是不是用于業(yè)務(wù)開支。其還證實2012年6月6日，檢察機關(guān)偵查人員來公司找袁某甲，袁某甲接到公司工作人員電話通知回到公司后被偵查人員帶走。另證實林鷗公司目前仍在監(jiān)理大渡口釣魚嘴（半島逸景）公租房項目。
11、證人雷某某的證言，證實其是林鷗公司執(zhí)行董事，法定代表人。林鷗公司是重慶大學科技企業(yè)集團有限責任公司下屬的全資國有子公司。林鷗公司實行的是以經(jīng)營管理部為單位的承包責任制，實行二級管理模式，公司實行統(tǒng)一的財務(wù)管理。公司對項目監(jiān)理費實行包干使用，項目監(jiān)理費的25%上交公司，75%項目監(jiān)理費由經(jīng)營管理部作為業(yè)務(wù)開支經(jīng)費包干使用，但仍由公司統(tǒng)一管理，經(jīng)營管理部的每一筆業(yè)務(wù)開支都要按照公司財務(wù)制度經(jīng)過審批后報銷。如果項目監(jiān)理費的75%除去業(yè)務(wù)開支還有結(jié)余，公司并不禁止經(jīng)營管理部將這些結(jié)余以獎金的形式發(fā)放給經(jīng)營管理部員工（包括經(jīng)營管理部經(jīng)理），但必須按照相關(guān)財務(wù)制度造表經(jīng)過審批后發(fā)放。如果項目監(jiān)理費的75%不足以支付員工工資，林鷗公司要負責員工工資的足額發(fā)放；如果經(jīng)理管理監(jiān)理的項目發(fā)生重大的責任事故需要賠償，經(jīng)營管理部75%的額度不足以支付賠償金額，林鷗公司也要負責所有金額的賠償。
雖然經(jīng)營管理部經(jīng)理對項目監(jiān)理費75%的結(jié)余部分有支配權(quán)，但是不屬于個人所有，經(jīng)營管理部經(jīng)理不能占為己有，仍然屬于公款。經(jīng)營管理部使用業(yè)務(wù)經(jīng)費購買車輛等固定資產(chǎn)要列入公司的固定資產(chǎn)。報銷的費用必須是用于業(yè)務(wù)支出，不允許編造虛假工資表或者使用與業(yè)務(wù)無關(guān)的票據(jù)進行虛假報銷。經(jīng)營管理部經(jīng)理可以兼職多個項目的總監(jiān)，每擔任一個項目的總監(jiān)就可以得到一份兼職總監(jiān)報酬，由經(jīng)營管理部在75%的業(yè)務(wù)經(jīng)費內(nèi)支付。公司沒有明確規(guī)定兼職總監(jiān)費的報銷方式，根據(jù)公司的經(jīng)營模式，經(jīng)營管理部經(jīng)理可以決定以工資表的形式或者借款的形式發(fā)放兼職總監(jiān)費。吳某甲和袁某甲借款和報銷時從未說明是用于個人使用。對于借款，公司只掌握是否超出經(jīng)營管理部可支配額度，一般不過問具體用途。公司實行經(jīng)營管理辦法是為了激勵大家的積極性，經(jīng)營管理部經(jīng)理不能獨自一人侵吞公款。
12、證人劉某某、宋某、肖某、張某丙、黃某甲、吳某乙、朱某、秦某某的證言，證實林鷗公司實行二級管理模式，公司對各經(jīng)營管理部實行統(tǒng)一管理。75%項目監(jiān)理費由經(jīng)營管理部作為業(yè)務(wù)開支經(jīng)費包干使用，但仍由公司統(tǒng)一管理，經(jīng)營管理部的每一筆業(yè)務(wù)開支都要按照公司財務(wù)制度經(jīng)過審批后報銷。雖然經(jīng)營管理部經(jīng)理對這部分業(yè)務(wù)經(jīng)費有支配權(quán)，但是不屬于個人所有，經(jīng)營管理部經(jīng)理不能占為己有，結(jié)余部分仍然是公款。經(jīng)營管理部使用業(yè)務(wù)經(jīng)費購買車輛等固定資產(chǎn)要列入公司的固定資產(chǎn)。報銷的費用必須是用于業(yè)務(wù)支出，不允許編造虛假工資表或者使用與業(yè)務(wù)無關(guān)的票據(jù)進行虛假報銷。
13、證人苗某甲的證言，證實其是吳某甲的岳父，2011年，其女兒苗某乙和吳某甲使用其身份證購買俊峰香格里拉的房屋，并使用其身份證辦理農(nóng)業(yè)銀行卡一張用于住房貸款，2011年3月16日吳某甲存入該卡內(nèi)100000元，該銀行卡平時由吳某甲使用。
14、證人苗某乙的證言、購房合同、付款憑證、銀行賬戶交易記錄，證實其是吳某甲的妻子，2011年，其和吳某甲以其父親苗某甲的名義在俊峰香格里拉按揭貸款購買了房屋一套，吳某甲支付了部分首付款400000元。其和吳某甲使用苗某甲的身份證辦理農(nóng)業(yè)銀行卡一張用于辦理住房貸款，該銀行卡平時由吳某甲使用。其還證實曾向黃某乙借款200000元，后已由吳某甲通過網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬的方式還款。
15、證人黃某乙的證言及其銀行賬戶交易記錄，證實苗某乙曾向其借款200000元，后已通過網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬還款。
16、證人程某某的證言，證實其是林鷗公司第二經(jīng)營管理部業(yè)務(wù)員，負責為第二經(jīng)營管理部承接業(yè)務(wù)，2012年4月調(diào)到公司招投標部工作。第二經(jīng)營管理部結(jié)余的錢屬于國有資產(chǎn)。2011年夏天，林鷗公司組織員工去青島旅游，因為工作原因其和袁某甲沒有參加，事后袁某甲向其發(fā)放現(xiàn)金500元作為補貼。還證實2011年10月份左右，其根據(jù)袁某甲的安排找到新魯班公司幫助林鷗公司圍標，并根據(jù)袁某甲的安排，由其代表新魯班公司參與投標，另外，林鷗公司第二經(jīng)營管理部員工傅某代表繼興公司參與投標，鄧某某代表林鷗公司參與投標，后林鷗公司中標獲得釣魚嘴（半島逸景）項目。
17、證人張某甲的證言及其銀行賬戶交易記錄，證實其是林鷗公司第二經(jīng)營管理部駕駛員。因為袁某甲沒有工商銀行卡，公司有時將錢打入其工商銀行賬戶內(nèi)，然后其再取出來交給袁某甲、傅某或秦聲某某等人。
18、證人皮某的證言，證實其為林鷗公司釣魚嘴（半島逸景）公租房監(jiān)理項目的現(xiàn)場總監(jiān)。2012年4月30日和2012年4月21日的沖賬工資表上記載的周勇等14人從未在該項目監(jiān)理部上班。
19、證人曾某某的證言，證實其為林鷗公司第二經(jīng)營管理部曼哈頓一期項目現(xiàn)場總監(jiān)。2012年1月至4月沖賬工資表上記載的王瑜等5人從未在該項目部上班。還證實2011年第二經(jīng)營管理部和曼哈頓項目部工作人員在鐵山坪玩耍時，袁某甲向曼哈頓項目部12名員工每人發(fā)放了300元獎金，住宿餐飲等費用約5000元由袁某甲支付。
20、證人徐某甲的證言，證實其為林鷗公司第二經(jīng)營管理部民心佳園公租房監(jiān)理項目的現(xiàn)場總監(jiān)。2012年1月至4月沖賬工資表上記載的錢鑫等12人從未在該項目部上班。
21、證人吳某丙的證言，證實其為林鷗公司第二經(jīng)營管理部東原香嶼一期監(jiān)理項目的現(xiàn)場總監(jiān)，2012年1月至4月沖賬工資表上記載的楊永澤等9人從未在該項目部上班。
22、證人葉某的證言，證實其為重慶市金科駿耀房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開縣金科開州城項目的工程負責人。2011年8月，林鷗公司第二經(jīng)營管理部承接了該工程監(jiān)理項目。按照合同約定，袁某甲向其轉(zhuǎn)賬支付了42900元現(xiàn)場考核獎金。2011年11月左右和2012年春節(jié)期間，袁某甲曾兩次欲向其送錢表示感謝，其沒有接受。
23、財務(wù)記賬憑證、報銷單、借款審批單、沖借款報銷單和憑證，證實吳某甲、袁某甲以虛假報賬或借備用金、周轉(zhuǎn)金的名義將錢從公司支取，后再以虛列人工工資和與業(yè)務(wù)無關(guān)的發(fā)票報銷的方式將借款予以沖抵的情況。
24、林鷗公司賬戶交易明細，證實林鷗公司向吳某甲、袁某甲以及傅某、張某甲轉(zhuǎn)賬的情況。
25、吳某甲、袁某甲的銀行賬戶交易明細、存款憑證、取款憑證，證實林鷗公司向吳某甲、袁某甲銀行賬戶轉(zhuǎn)賬的情況以及吳某甲、袁某甲銀行賬戶的收入和支出情況。
26、苗某甲的農(nóng)業(yè)銀行賬戶交易明細，證實該銀行賬戶的收支情況。
27、證人彭某某的證言，證實其系林鷗公司新民花園監(jiān)理項目的現(xiàn)場監(jiān)理人員，2011年10月和11月袁某甲向其發(fā)放工地補貼共計1200元。
28、證人袁某乙的證言，證實其系林鷗公司新民花園后期改造工程等項目的監(jiān)理工程師，袁某甲向其發(fā)放兼職監(jiān)理補貼共計6600元。
29、證人唐某某的證言，證實其是新魯班公司副總經(jīng)理。2011年10月左右，該公司配合林鷗公司參與投標大渡口釣魚嘴（半島逸景）公租房監(jiān)理項目。
30、證人徐某乙的證言，證實其是新魯班公司經(jīng)營部經(jīng)理。2011年10月左右，應(yīng)程某某的請求，其公司配合林鷗公司參與投標大渡口釣魚嘴（半島逸景）公租房監(jiān)理項目。
31、證人張某乙的證言，證實其是新魯班公司經(jīng)營部助理。2011年11月份，公司經(jīng)營部經(jīng)理徐某乙安排其制作了一個商務(wù)標，后來林鷗公司拿走了標書。
32、證人周某某的證言，證實其于2000年至2011年在繼興公司擔任第三經(jīng)營部部長。2011年11月份，其應(yīng)林鷗公司袁某甲的請求以其公司名義配合林鷗公司參與投標，其安排公司文員況春雪制作了相關(guān)標書。
33、證人邵某某的證言，證實其是重慶市公共住房開發(fā)建設(shè)投資有限公司總經(jīng)理。2011年5、6月份，鄧某某表示希望能發(fā)包工程給林鷗公司，其安排王某某通知林鷗公司先行進場對大渡口區(qū)釣魚嘴（半島逸景）公租房工程進行監(jiān)理，后公司決定通過邀請招標的方式重新確定監(jiān)理公司，公司委托重慶國際投資咨詢集團有限公司對該項目進行邀請招標，其在招標結(jié)果上簽字時才得知是林鷗公司中標。
34、證人康某某的證言，證實其是重慶市公共住房開發(fā)建設(shè)投資有限公司計劃合同部副經(jīng)理。林鷗公司、繼興公司和新魯班公司將他們的資料交給計劃合同部后，公司進行審核，最終確定向這三家監(jiān)理公司發(fā)出招標邀請函，并將這三家監(jiān)理公司的資料和邀請投標名單交給了招標代理公司，由招標代理公司向這三家監(jiān)理公司發(fā)出邀請函，招標工作完成之后，由招標代理公司將招標結(jié)果交給其蓋章確認。在最后和中標監(jiān)理公司簽訂合同時，其才得知是林鷗公司中標。
35、證人王某某的證言，證實其是重慶市公共住房開發(fā)建設(shè)投資有限公司計劃合同部經(jīng)理，鄧某某曾代表林鷗公司來聯(lián)系過業(yè)務(wù)。2011年6月左右，大渡口釣魚嘴（半島逸景）項目已經(jīng)開始土石方工程，當時還沒有監(jiān)理單位進場監(jiān)理，公司決定先找一個監(jiān)理單位進場監(jiān)理。2011年7、8月份，公司總經(jīng)理邵某某安排其通知林鷗公司先進場監(jiān)理，其就通知了鄧某某，該項目并沒有直接發(fā)包給林鷗公司。后公司決定通過邀請招標的方式對該項目進行招投標，2011年11月，其電話通知鄧某某該項目要通過邀請招標的方式重新選定監(jiān)理單位。
36、重慶市發(fā)展和改革委員會關(guān)于大渡口釣魚嘴（半島逸景）項目立項的批復(fù)、招標代理委托合同、邀請函名單、投標邀請函、投標函、法人代表授權(quán)書、評標報告、招標投標情況報告，證實經(jīng)重慶市公共住房開發(fā)建設(shè)投資有限公司通知，招標代理公司重慶國際投資咨詢集團有限公司向林鷗公司、新魯班公司和繼興公司發(fā)出招標邀請，鄧某某代表林鷗公司、傅某代表繼興公司、程某某代理新魯班公司參與投標，后林鷗公司中標。
37、被告人吳某甲的供述，其對采取虛假報賬、先借款后以虛假工資表或者票據(jù)沖抵的方式將項目成本費用由公司打入其銀行賬戶的事實，以及與袁某甲、鄧某某采取串通投標報價的方式使林鷗公司中標獲得大渡口釣魚嘴（半島逸景）公租房監(jiān)理項目的事實均予以了供述。但其表示75%的項目成本費用屬于經(jīng)營管理部，其是經(jīng)營管理部經(jīng)理，有權(quán)來支配這些費用，如果經(jīng)營管理部出現(xiàn)虧損，也肯定是由經(jīng)營管理部經(jīng)理來承擔的，其認為不構(gòu)成貪污罪。其還證實2012年春節(jié)前，袁某甲向其表示從公司提取一筆費用作為金科開州城項目的提成，其沒有同意，袁某甲又向其表示提取一筆錢出來用于二人春節(jié)期間開支，其表示同意。后經(jīng)其簽字審批，袁某甲于2012年1月12日從公司借款180000元，后袁某甲向其轉(zhuǎn)賬100000元，袁某甲分得80000元。其表示袁某甲分給他的100000元是其在任職第二經(jīng)營管理部經(jīng)理時留下的項目成本費用的結(jié)余部分，這部分費用是其作為經(jīng)理可以支配的。
38、被告人袁某甲的供述，其對采取虛假報賬、先借款后以虛假工資表或者票據(jù)沖抵的方式將項目成本費用由公司打入其銀行賬戶的事實，以及與吳某甲、鄧某某采取串通投標報價的方式使林鷗公司中標獲得大渡口釣魚嘴（半島逸景）公租房監(jiān)理項目的事實予以了供述。其表示給吳某甲的100000元是吳某甲承接大渡口和金科兩個項目的提成，其自己所得80000元是第二經(jīng)營管理部項目成本費用的結(jié)余部分，這部分費用其是可以支配使用的，其認為不構(gòu)成貪污罪。還證實其與吳某甲共同為公司承接三個項目應(yīng)得的信息費和業(yè)務(wù)費由二人平分。
39、被告人鄧某某的供述，其對與吳某甲、袁某甲共同采取串通投標報價的方式使林鷗公司中標獲得大渡口釣魚嘴（半島逸景）公租房監(jiān)理項目的事實供認不諱。
在本案重審中，本院還依職權(quán)調(diào)取了相關(guān)證據(jù)，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認證對審理查明的事實予以證實：
1、證人雷某某的證言，證實林鷗公司于2003年完成對林同炎持有林鷗公司的股份予以收購，2008年工商變更登記為全資國有公司。2003年其帶隊到上海同濟大學進行考察后開始實施項目經(jīng)營管理部的經(jīng)營模式。林鷗公司之后分三種模式來進行經(jīng)營，第一種模式就是改制后設(shè)立的三個經(jīng)營管理部，改制后林鷗公司將原有的一百多名人員分設(shè)到三個經(jīng)營管理部，公司原有項目也跟著總監(jiān)分到經(jīng)營管理部，項目收益的25%上繳公司，其余75%留在經(jīng)營管理部作為管理辦法規(guī)定的八個方面的支出，林鷗公司不會再給經(jīng)營管理部撥付經(jīng)費，也不會再要求上繳未使用完的結(jié)余費用。如果經(jīng)營管理部在經(jīng)營過程中還需要人員，就由經(jīng)營管理部去招聘，招聘合同和林鷗公司簽訂，招聘費用和工資支付都由經(jīng)營管理部承擔。第二種是設(shè)立分公司，第三種是項目合作制，也就是掛靠。分公司只能設(shè)立在其他區(qū)縣，可以林鷗公司的招牌和資質(zhì)去承接業(yè)務(wù)，林鷗公司不做任何投資，每年向分公司收取管理費，分公司的經(jīng)營活動自己負責。掛靠和分公司的經(jīng)營模式差不多，合作者自己出去找項目，然后與林鷗公司簽訂合作協(xié)議，以林鷗公司的資質(zhì)承接業(yè)務(wù)，根據(jù)合同收入按照一定比例交納管理費，其他費用都由合作者承擔。其認為，經(jīng)營管理部與掛靠模式的區(qū)別在于，經(jīng)營管理部是林鷗公司的一個內(nèi)部機構(gòu)，而掛靠是與公司以外的人或者機構(gòu)合作，雖然都要交納一定的費用給公司，但性質(zhì)是不同的。經(jīng)營管理部交納公司費用后剩余的75%費用如何使用是需要報公司審批和備案的，公司要對其進行管理，掛靠就不需要，如何使用公司不會過問。
2、林鷗公司分別于2007年1月1日制定的分支機構(gòu)管理辦法和2010年6月18日制定的項目管理辦法等文件，證實公司對分支機構(gòu)以及項目經(jīng)營部（項目合作制）進行管理的具體情況。
3、證人李某某的證言，證實其于2007年9月至2011年11月在重慶大學科技企業(yè)集團擔任董事長、總經(jīng)理。林鷗公司是重慶大學科技企業(yè)集團的全資子公司。按照重慶大學“三重一大”規(guī)定，林鷗公司有重大事項的時候要向集團公司匯報。在林鷗公司的運作模式上，林鷗公司的董事長雷某某從同濟大學考察回來后向他匯報：項目監(jiān)理費中的25%歸林鷗公司，由公司負擔稅費和管理費，其余的75%由經(jīng)營管理部自行開支，同時盈虧由經(jīng)營管理部自行承擔，公司不承擔任何責任。按照25/75的經(jīng)營模式，公司為經(jīng)營管理部墊付或承擔的虧損的可能性是很小的，基本是不可能的，因為監(jiān)理費都是在承接項目時核算好了的。經(jīng)營管理部也不可能出現(xiàn)虧損，因為上繳公司的25%后，剩余的75%都是經(jīng)過仔細核算的，如果經(jīng)營管理部出現(xiàn)虧損時，其認為應(yīng)該由繼任的經(jīng)營管理部經(jīng)理來承擔，因為經(jīng)營管理部本身就是一個資源，經(jīng)營管理部的經(jīng)理并不是隨便就可以來當?shù)?。其認為，75%項目成本費用的結(jié)余部分是歸經(jīng)營管理部的，但公司只認經(jīng)營管理部經(jīng)理，至于經(jīng)營管理部經(jīng)理要如何處理這些結(jié)余他們是不會過問的，只要經(jīng)營管理部提供報賬的票據(jù)是合法的，公司會計能夠做賬就可以了，至于這些錢是經(jīng)理全部發(fā)給自己，還是發(fā)給員工，公司是不會過問的。
4、證人宋某的證言，證實其于2006年1月開始擔任原第三經(jīng)營管理部經(jīng)理。2008年，第三經(jīng)營管理部已經(jīng)虧損了90多萬，林鷗公司就撤銷了其第三經(jīng)營管理部經(jīng)理的職務(wù)，由朱某出任第三經(jīng)營管理部經(jīng)理。但第三經(jīng)營管理部的項目和人員仍然由他帶到第二經(jīng)營管理部繼續(xù)在做。當時出現(xiàn)虧損時，經(jīng)營管理部的必要開支費用是由公司來墊付的。公司里面沒有任何人給其說可以不管虧損離開公司，其認為這些損失是在其經(jīng)營期間出現(xiàn)的，就應(yīng)該由其來填補。這些損失最后是通過舊項目的尾款回收和新項目的盈利來填補的，這些錢都是公司提取25%管理費后剩余的監(jiān)理費。其個人沒有拿錢出來填補虧損。關(guān)于75%的項目成本費用的結(jié)余部分到底歸經(jīng)營管理部還是經(jīng)營管理部經(jīng)理，公司沒有明確規(guī)定，其擔任經(jīng)理期間，經(jīng)營管理部又是虧損的，所以其也不知道到底歸誰。
5、證人張某丙的證言，證實其是第四經(jīng)營管理部經(jīng)理。2007年其以個人身份掛靠在林鷗公司做業(yè)務(wù)，以林鷗公司的資質(zhì)拉業(yè)務(wù)，拉到業(yè)務(wù)后自己找人做項目。其向林鷗公司繳納監(jiān)理費用的16%，剩余的監(jiān)理費用由其自己安排使用。2009年其就向林鷗公司申請成立第四經(jīng)營管理部，林鷗公司經(jīng)研究后批準了其擔任第四經(jīng)營管理部經(jīng)理。其要上繳監(jiān)理費用的25%給公司作為管理費，剩余的75%由其個人支配。當時其認為上繳的費用有點高，林鷗公司給其說如果經(jīng)營管理部完成了1000萬元的定額后，公司將會進行獎勵，相當于只收取了17%的管理費用。在第四經(jīng)營管理部成立初期，其將之前掛靠在林鷗公司經(jīng)營所得利潤170多萬元作為第四經(jīng)營管理部的備用金，并用這些錢購買了14輛車，登記在公司名下。公司專門下了一個文件，證實這些車輛是第四經(jīng)營管理部購買，使用及殘值均歸第四經(jīng)營管理部。當時其認為第四經(jīng)營管理部就是其個人的。2012年，第四經(jīng)營管理部出現(xiàn)了三個月的虧損，虧損期間員工工資是由林鷗公司墊付的，其個人也拿錢出來墊付了部分的辦公差旅費用，大概有20多萬，后來工程回款了，其從第四經(jīng)營管理部的賬上將錢報銷出來。關(guān)于林鷗公司是否有開會說明經(jīng)營管理部就是個人承包，結(jié)余的錢就屬于經(jīng)營管理部經(jīng)理個人，他記不清楚了。
6、林鷗公司出具的情況說明及（2008）05號文件會議紀要，證實第四經(jīng)營管理部的辦公場地及水、電、氣及物管費均系林鷗公司承擔，投標保證金也是由林鷗公司墊付。第四經(jīng)營管理部成立時沒有辦公車輛，林鷗公司還對其購車費用進行了兩次補貼，一次4萬元、一次3萬元，共計7萬元。
7、證人劉某某的證言，證實其是第五經(jīng)營管理部經(jīng)理。2011年3月，其向公司申請成立經(jīng)營管理部由其來進行管理。林鷗公司的董事長雷某某找其談話問以哪種方式來經(jīng)營，其覺得經(jīng)營管理部雖然上繳的管理費要多些，但可以在林鷗公司設(shè)立辦公室，而且可以利用林鷗公司的資源，別人考察看起來也比較光鮮，其就選擇成立了第五經(jīng)營管理部。第五經(jīng)營管理部成立初期，公司沒有給予啟動資金，人員和業(yè)務(wù)都是其自己找的。在經(jīng)營過程中，凡是有一個監(jiān)理項目，公司直接將監(jiān)理費的25%扣除，剩余的75%進入經(jīng)營管理部的內(nèi)部賬戶，這部分費用要承擔相關(guān)的費用及人員工資，除去這些就沒有什么結(jié)余。其自己每個月只有3500元的工資，總監(jiān)的費用由經(jīng)營管理部經(jīng)理掌握和控制，公司不具體過問。關(guān)于75%的項目成本的結(jié)余部分，由于第五經(jīng)營管理部還沒有結(jié)余，其沒有思考過結(jié)余部分的性質(zhì)及歸屬。經(jīng)營管理部前期的盈利都比較少，而且很多項目都是經(jīng)理自己去承接的，平時經(jīng)營管理部費用支出也是經(jīng)理在調(diào)劑，有時候也存在經(jīng)理自己墊資的情況，其認為結(jié)余的大部分應(yīng)該歸經(jīng)營管理部經(jīng)理。其還證實，經(jīng)營管理部將備用金借出來后，用的地方比較多，沒有辦法對備用金的使用進行監(jiān)管，所以公司才采用成本核算制來控制項目成本的總支出。
8、重慶金瀚會計師事務(wù)所有限公司出具的鑒定意見，證實2010年1月至2012年3月期間，第二經(jīng)營管理部75%的項目成本費用的結(jié)余為2785842.72元。
針對重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院所訴兩個罪名，本院分別評析如下：
（一）被告人吳某甲、袁某甲、鄧某某所涉串通投標罪
本院認為
本院認為，被告人吳某甲、袁某甲、鄧某某共同采取串通投標報價的方式獲取監(jiān)理項目，其行為侵犯了社會主義市場經(jīng)濟的自由交易和公平競爭秩序，情節(jié)嚴重，均已構(gòu)成串通投標罪。公訴機關(guān)指控的串通投標事實和罪名成立，量刑建議基本適當，本院予以支持。
被告人吳某甲的辯護人提出，吳某甲不構(gòu)成串通投標罪。本院認為，被告人鄧某某在告知吳某甲該項目需要以邀請投標的方式重新確定監(jiān)理單位后，吳某甲吩咐被告人袁某甲讓其就投標的事情與鄧某某聯(lián)系，后三人通過串通投標報價的方式獲取該監(jiān)理項目，吳某甲與鄧某某、袁某甲構(gòu)成了串通投標的共同犯罪，對該辯護意見本院不予采納。
被告人鄧某某提出，其不符合串通投標主體身份，只起到中介作用；林鷗公司已先進場進行監(jiān)理，不屬于真實的招投標，其行為不構(gòu)成串通投標罪。本院認為，林鷗公司雖已先進場監(jiān)理，但該項目后以邀請投標的方式重新確定監(jiān)理單位，鄧某某與被告人吳某甲、袁某甲共謀后采取串通投標報價的方式獲取該項目，鄧某某與吳某甲、袁某甲已構(gòu)成了串通投標的共同犯罪，對該辯解意見本院不予采納。
在串通投標的共同犯罪中，被告人吳某甲、袁某甲、鄧某某所起作用基本相當，不宜區(qū)分主從犯。吳某甲到案后如實供述串通投標的犯罪事實，可以從輕處罰。袁某甲能主動交代司法機關(guān)尚未掌握的串通投標的犯罪事實，系自首，可以從輕處罰。鄧某某經(jīng)司法機關(guān)電話通知后主動到案并如實交代犯罪事實，系自首，可以從輕處罰。
（二）被告人吳某甲、袁某甲所涉貪污罪
公訴機關(guān)指控被告人吳某甲、袁某甲的行為構(gòu)成貪污罪，理由在于林鷗公司不是個人承包的經(jīng)營模式，75%項目成本費的結(jié)余部分屬于經(jīng)營管理部，系公款，吳某甲、袁某甲利用職務(wù)之便，單獨或共同采取虛假報賬、先假借備用金后以票據(jù)沖抵的方式，將公司賬戶中的公款支取出來占為己有的行為即構(gòu)成貪污罪。吳某甲及其辯護人以及袁某甲均認為，林鷗公司實行經(jīng)營管理部經(jīng)理個人承包經(jīng)營模式，75%項目成本費的結(jié)余部分屬于經(jīng)營管理部經(jīng)理個人，其行為不構(gòu)成貪污罪。
本院認為，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。被告人吳某甲、袁某甲分別接受林鷗公司董事會的任命，擔任林鷗公司經(jīng)營管理部經(jīng)理，屬于國有公司中從事公務(wù)的人員，符合貪污罪的犯罪構(gòu)成主體要件；客觀上，吳某甲、袁某甲亦利用職務(wù)便利采取虛假報賬、先假借備用金后以虛列人工工資和票據(jù)沖抵的方式共同或分別從公司賬戶中支取了相關(guān)款項占為己有。吳某甲與袁某甲的行為是否構(gòu)成貪污罪，其核心在于認定吳某甲與袁某甲是否侵犯了公共財物的所有權(quán)。那么，歸經(jīng)營管理部支配的75％項目成本費用是否屬于公共財物，需要從兩個方面進行辨析：1、林鷗公司與經(jīng)營管理部或經(jīng)營管理部經(jīng)理之間的關(guān)系；2、經(jīng)營管理部經(jīng)理與經(jīng)營管理部內(nèi)部員工之間的關(guān)系。
關(guān)于林鷗公司與經(jīng)營管理部或經(jīng)營管理部經(jīng)理之間的關(guān)系。首先本案應(yīng)當區(qū)分外部法律關(guān)系與內(nèi)部法律關(guān)系。所謂外部法律關(guān)系，是指經(jīng)營管理部以公司名義與他人實施的法律行為所導(dǎo)致的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，包括與項目業(yè)主、經(jīng)營管理部員工之間的法律關(guān)系等；所謂內(nèi)部法律關(guān)系，是指經(jīng)營管理部或經(jīng)營管理部經(jīng)理與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。外部法律關(guān)系解決的是對外的權(quán)利義務(wù)主體，由于系以公司名義對外實施法律行為，故對外應(yīng)由公司享有權(quán)利并承擔責任。內(nèi)部法律關(guān)系解決的是在公司對外享有權(quán)利或承擔責任，該權(quán)利在公司與經(jīng)營管理部或經(jīng)營管理部經(jīng)理之間如何分配，該責任公司可否追償、向誰追償?shù)膯栴}。本案所訴貪污犯罪，涉及的是內(nèi)部法律關(guān)系，而非外部法律關(guān)系。在內(nèi)部法律關(guān)系中，還需明確經(jīng)營管理部的法律地位。經(jīng)營管理部是林鷗公司的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，并非獨立的民事權(quán)利義務(wù)主體，不具有享有權(quán)利或承擔義務(wù)的獨立地位。因此，名為歸經(jīng)營管理部支配的75％項目成本費用，要么應(yīng)歸屬于林鷗公司，要么應(yīng)歸屬于經(jīng)營管理部經(jīng)理個人。
依據(jù)《經(jīng)營管理辦法》的規(guī)定，林鷗公司按項目總收入的25%計提管理費用，其余75%作為項目成本費用的額度由各經(jīng)營管理部包干使用，“包干使用”的實質(zhì)在于自負盈虧，節(jié)約歸己。如果75%的項目成本費用額度足以支付項目成本開支，出現(xiàn)了結(jié)余歸屬于誰？證人雷某某證實，“公司并不禁止經(jīng)營管理部將費用結(jié)余以獎金的形式發(fā)放給經(jīng)營管理部員工（包括經(jīng)營部經(jīng)理），但前提是必須按照公司財務(wù)制度，如實造表造冊，并按照發(fā)放工資的審批程序進行發(fā)放?！薄督?jīng)營管理辦法》亦規(guī)定，各經(jīng)營管理部關(guān)于經(jīng)濟分配及獎勵方案應(yīng)上報至公司備案。結(jié)合上述證據(jù)分析，75%的項目成本費用出現(xiàn)結(jié)余，可以由經(jīng)營管理部來進行再分配，具體分配方案公司沒有明確規(guī)定，各經(jīng)營管理部可以自由掌握，但應(yīng)上報至公司備案。證人李某某證實，“公司按照25/75模式對監(jiān)理費進行管理，監(jiān)理費上繳公司25%后，其余的75%歸經(jīng)營管理部使用，但公司只認經(jīng)營管理部經(jīng)理，至于經(jīng)營管理部經(jīng)理要如何處理這些結(jié)余，他們并不過問?！弊C人李某某的證言與管理辦法關(guān)于結(jié)余部分處理的備案制度的規(guī)定能相互印證，證實經(jīng)營管理部經(jīng)理具有75%的項目成本費用結(jié)余部分的處分權(quán)。上述證據(jù)表明，就經(jīng)營管理部對外經(jīng)營所得，林鷗公司只享有25％的利益，其余75％名義上歸經(jīng)營管理部，但由于經(jīng)營管理部并非獨立的民事權(quán)利義務(wù)主體，故其余75％應(yīng)屬于經(jīng)營管理部經(jīng)理所有。反面推理，假定林鷗公司享有經(jīng)營管理部對外經(jīng)營所得的25％，其余75％名義上歸經(jīng)營管理部，由于經(jīng)營管理部不是獨立的民事權(quán)利義務(wù)主體，最終也應(yīng)歸屬于林鷗公司，這就意味著林鷗公司獲得了經(jīng)營管理部的全部對外經(jīng)營所得，這一推論與《經(jīng)營管理辦法》規(guī)定的“自負盈虧”明顯沖突，不能成立。因此，應(yīng)當認為，就經(jīng)營管理部對外經(jīng)營所得，在林鷗公司與經(jīng)營管理部經(jīng)理之間，是按照25％:75％的比例進行分配，從而在二者之間形成“自負盈虧”的格局。
站在虧損的角度，如果75%的項目成本費用額度不足以支付項目成本開支，出現(xiàn)虧損，由誰負擔？經(jīng)查，經(jīng)營管理部的虧損包括短期虧損和實際虧損。短期虧損是指在一段期間內(nèi)因監(jiān)理費用回款期限較長所造成的經(jīng)營管理部不能及時支付員工工資等必需費用的情況。短期虧損是臨時性的虧損，可以通過監(jiān)理費用的尾款回款來予以填補。證人宋某、張某丙、劉某某均證實，經(jīng)營管理部出現(xiàn)短期虧損時，公司和經(jīng)營管理部經(jīng)理都曾予以暫時墊資，事后通過尾款回款予以回收墊資。實際虧損是指因客觀原因造成監(jiān)理費用無法收取，致使實際產(chǎn)生的員工工資等必需費用無法支付的情況。證人宋某證實，第三經(jīng)營管理部出現(xiàn)虧損時，林鷗公司將其經(jīng)理職務(wù)撤銷，其帶領(lǐng)第三經(jīng)營管理部的項目和人員到第二經(jīng)營管理部繼續(xù)經(jīng)營，最后通過舊項目的尾款回款和新項目的盈利填補了虧損。證人李某某證實，“如果經(jīng)營管理部出現(xiàn)虧損時，應(yīng)該由繼任的經(jīng)營管理部經(jīng)理來承擔，因為經(jīng)營管理部本身就是一個資源，經(jīng)營管理部的經(jīng)理并不是隨便就可以來當?shù)??！弊C人雷某某證實，“對于這種實際虧損，林鷗公司要負責員工工資的足額發(fā)放。如果在監(jiān)理項目中出現(xiàn)了重大的責任事故需要賠償，經(jīng)營管理部75%的額度不足以支付賠償金額時，公司需要承擔賠償責任?！本C合上述證據(jù)分析，宋某擔任第三經(jīng)營管理部經(jīng)理期間的損失除了舊項目的尾款回收外，還有新項目的盈利來填補，但宋某作為第二經(jīng)營管理部的副經(jīng)理，其承接新項目的盈利應(yīng)當歸屬于第二經(jīng)營管理部，而不應(yīng)當用來彌補第三經(jīng)營管理部的虧損，只有其承接新項目的盈利歸屬于經(jīng)理個人，其才有權(quán)用新盈利來彌補舊虧損。而林鷗公司在撤銷了宋某第三經(jīng)營管理部經(jīng)理的職務(wù)后，仍然為其在第二經(jīng)營管理部設(shè)立單獨的內(nèi)部核算賬戶繼續(xù)讓其經(jīng)營，不排除是讓宋某通過新項目的盈利來彌補虧損，亦體現(xiàn)了經(jīng)營管理部經(jīng)理實際承擔虧損的不利后果。當然，經(jīng)營管理部以公司名義進行經(jīng)營活動出現(xiàn)實際虧損時，亦要區(qū)分外部法律關(guān)系與內(nèi)部法律關(guān)系的責任主體，林鷗公司作為對外的權(quán)利義務(wù)主體，理應(yīng)對此承擔責任，但林鷗公司在彌補虧損后，具有向經(jīng)營管理部經(jīng)理進行追償?shù)臋?quán)利，這也符合公司“自負盈虧”的經(jīng)營方針。綜上分析可以認定，林鷗公司與經(jīng)營管理部經(jīng)理之間屬于個人承包經(jīng)營關(guān)系。
關(guān)于經(jīng)營管理部經(jīng)理與經(jīng)營管理部內(nèi)部員工之間的關(guān)系，在本案中實質(zhì)上體現(xiàn)為經(jīng)營管理部經(jīng)理與經(jīng)營管理部內(nèi)部員工就75%的項目成本費用歸屬問題的關(guān)系。根據(jù)《經(jīng)營管理辦法》的規(guī)定，經(jīng)營管理部經(jīng)理負責對本經(jīng)營部的經(jīng)營、生產(chǎn)、人事、經(jīng)濟等實施全面管理。經(jīng)營管理部經(jīng)理不僅具有聘用一般員工的決定權(quán)和外聘總監(jiān)的建議權(quán)，同時還具有員工薪酬的分配權(quán)。經(jīng)營管理部內(nèi)部員工不是“自負盈虧”的責任主體，亦不會對經(jīng)營管理部的經(jīng)營承擔風險，而經(jīng)營管理部經(jīng)理基于經(jīng)營管理權(quán)，需要對歸屬于經(jīng)營管理部的75%項目成本費用額度能否支付包括員工薪酬在內(nèi)的所有項目成本開支負責。無論75%項目成本費用額度能否支付所有的項目成本開支都不影響經(jīng)營管理部內(nèi)部員工獲得相應(yīng)的薪酬。重慶金瀚會計師事務(wù)所有限公司出具的鑒定意見亦證實，截止到案發(fā)，第二經(jīng)營管理部扣除支付的相應(yīng)項目成本開支后仍有結(jié)余，并未拖欠員工薪酬。因此，如果75%的項目成本費用額度足以支付項目成本費用，出現(xiàn)了盈利不應(yīng)當歸屬于經(jīng)營管理部內(nèi)部員工，而應(yīng)當歸屬于承擔經(jīng)營風險的經(jīng)營管理部經(jīng)理。
綜上分析，林鷗公司與經(jīng)營管理部經(jīng)理屬于個人承包經(jīng)營關(guān)系，林鷗公司按項目總收入的25%計提管理費用后，其余75%不再屬于公司的公款，而歸屬于經(jīng)營管理部。而名為經(jīng)營管理部的財產(chǎn)，由于經(jīng)營管理部并非獨立的民事權(quán)利義務(wù)主體，經(jīng)營管理部內(nèi)部員工亦不是“自負盈虧”的責任主體，故其余75%的項目成本費用應(yīng)屬于經(jīng)營管理部經(jīng)理所有。如果75%的項目成本費用額度不足以支付項目成本開支而出現(xiàn)虧損，應(yīng)由經(jīng)營管理部經(jīng)理來承擔風險；如果75%的項目成本費用額度足以支付項目成本開支而出現(xiàn)了結(jié)余，其結(jié)余部分亦歸屬于經(jīng)營管理部經(jīng)理。被告人吳某甲、袁某甲使用違反公司財務(wù)制度的手段和方式從林鷗公司支取的屬于75%的項目成本費用結(jié)余部分的款項，不是公款，不屬于非法侵占公共財產(chǎn)的行為，其行為不符合貪污罪的犯罪構(gòu)成要件，不能構(gòu)成貪污罪，故公訴機關(guān)對吳某甲、袁某甲犯貪污罪的指控不能成立。對吳某甲及其辯護人以及袁某甲關(guān)于不構(gòu)成貪污罪的辯解、辯護意見，本院予以采納。
綜上所述，依照《某某人民共和國刑法》第二百二十三條第一款、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第三款之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人吳某甲犯串通投標罪，判處罰金80000元（罰金限本判決生效后五日內(nèi)向本院繳納）。
二、被告人袁某甲犯串通投標罪，判處罰金80000元（罰金限本判決生效后五日內(nèi)向本院繳納）。
三、被告人鄧某某犯串通投標罪，判處罰金80000元（罰金限本判決生效后五日內(nèi)向本院繳納）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向重慶市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本四份。
審判人員
審判長趙詠梅
代理審判員王志鋒
代理審判員湯娜
裁判日期
二〇一六年六月三日
書記員
書記員王利嬌
