審理法院： 深圳市中級人民法院
案 號： （2013）深中法刑二終字第929號
案件類型： 刑事
案 由： 組織、領導傳銷活動罪
裁判日期： 2014-01-26
合 議 庭 ： 邱彩麗肖艾新姜君偉
審理程序： 二審
審理經過
深圳市福田區(qū)人民法院審理深圳市福田區(qū)人民檢察院指控原審被告人馮某1、陳某、王某甲、莊某、王某乙、于某、梁某某、鄭某某、蔣某犯組織、領導傳銷活動罪一案，于2013年11月8日作出（2012）深福法刑初字第1396號刑事判決。宣判后，原審被告人馮某1、陳某、王某甲不服判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。經閱卷，訊問上訴人，聽取辯護人意見，本院認為案件事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原審判決認定：
2007年7月13日，為成為美國“立X世紀”公司江西省代理，唐某某、程某某、徐某某（以上三人均另案處理）等二十五人共同出資200萬元注冊成立了江西精X生活實業(yè)有限公司，唐某某任法定代表人、執(zhí)行董事兼經理。2009年8月，江西精X生活實業(yè)有限公司法定代表人變更為李某某，股東變更為唐某某、程某某等八人，唐某某任董事長。2010年4月2日，江西精X生活實業(yè)有限公司更名為江西精X生活投資發(fā)展有限公司（以下簡稱江西精X公司）。2008年12月18日，江西精X公司創(chuàng)辦開通了太X洋直購官方網（wwww.××××.com），在網站上出售之前購買的美國“立X世紀”公司的保健品以及其他商品。隨后，唐某某依托太X洋直購官方網，推出了“BMC”模式（企業(yè)、媒介、消費者的英文縮寫）設計出以PV為計量單位的會員消費積分返利制度。唐某某陸續(xù)招募程某某、徐某某等人加入江西精X公司，并逐步委任為公司高層管理人員，負責公司日常管理、經營、宣傳和推廣工作。2009年5月，江西精X公司正式推行大區(qū)、省級、市級、縣區(qū)級區(qū)域代理商制度。2009年5月至8月，唐某某邀集童某、劉某某、余某某（以上三人均另案處理）先后設立太X洋直購官方網中國華東、華北、華南地區(qū)營運中心。童某、劉某某、余某某分別擔任三大營運中心的總監(jiān)，各自負責華東、華北、華南地區(qū)的市場推廣工作，并享受區(qū)域內會員消費總積分1.5%的返利。各省級、市級、縣區(qū)級代理商分別與江西精X公司簽訂區(qū)域代理合同，交納500萬元、100萬元、21萬元的保證金，享受整個省、市、縣區(qū)內按身份證號碼鎖定的會員消費總積分2.5%、4%、5.5%的返利，并分別具有一級、二級、特四級誠信渠道商資格，推廣市場時可享受51%、44%、32%的返利比例。為吸引人員參加，唐某某等人對太X洋直購官方網的會員級別不斷作出調整，最終形成了從普通會員、銀卡會員、金卡會員、鉆石卡會員到渠道商總共十六個級別的會員制度。由低到高不同級別的會員享有不同的返利比例：銀卡、金卡、鉆石卡會員分別享受5%、10%、15%的返利比例；合格、五級、四級、特四級、三級、二級、特二級、一級、大區(qū)級、特區(qū)級、首席、全球誠信渠道商分別享受20%、26%、32%、35%、38%、44%、47%、51%、58%、61%、65%、71%的返利比例。根據(jù)唐某某等人制定的加入規(guī)則：（1）成為普通會員只需在太X洋直購官方網（wwww.××××.com）上填寫個人資料，免費注冊。（2）普通會員成為銀卡會員，需一個月內累積10PV消費積分。（3）成為金卡會員，需累積100PV消費積分，或者交納1000元誠信消費保證金。（4）成為鉆石卡會員，需累積500PV消費積分，或者交納5000元誠信消費保證金。（5）成為合格至全球等不同級別的渠道商，需在太X洋直購官方網上通過消費累積1000PV至1000萬PV不等的消費積分；或者交納與消費積分相對應的7000元至7000萬元不等的誠信消費保證金，與江西精X公司簽訂協(xié)議，保證日后在太X洋直購官方網上通過消費完成1000PV至1000萬PV消費積分。交納的保證金越多，會員的級別就越高，享受的返利比例也越高。如果資金不足，可以先交納一部分保證金，剩余部分向江西精X公司申請BMP貸款（系虛擬貸款，未發(fā)放資金），但要支付1.5%的月息。在太X洋直購官方網上出售的各種商品，除標有售價外，還標有以PV為單位的消費積分。1PV代表7元人民幣，利潤高的商品PV高，利潤低的商品PV低。會員可以選擇購買不同的商品來積累消費積分。經鑒定，購買太X洋直購官方網所經銷的91，574種商品來獲得1000PV積分，平均要花費97，635.54元。雖然通過消費或者交納保證金都可以成為渠道商，但因為通過消費成為渠道商所花費的成本更高、時間更長，絕大多數(shù)會員選擇以交納保證金的方式成為渠道商。經鑒定，截止2012年4月9日，通過單純消費成為合格誠信渠道商的人數(shù)為137人，僅占全部121，474名渠道商的0.11%。截止2012年4月9日，江西精X公司賬面反映收取保證金6，599，022，349.57元，其中實際收取3，797，572，397.31元，貸款收取2，801，449，952.26元。根據(jù)唐某某等人設計的保證金返還規(guī)則，渠道商可以通過消費積累PV來獲得保證金的返還和相應的消費返利，每積累100PV就返還700元保證金，直至保證金全部返還。交納了保證金的渠道商也可以通過市場推廣即發(fā)展下級渠道商的方式來獲得保證金的返還和相應的推廣返利。因為通過消費獲得保證金的返還成本更高且時間更長，絕大多數(shù)渠道商，尤其是交納保證金多的渠道商，選擇發(fā)展下級渠道商來獲得保證金的返還。經鑒定，截止2012年4月9日，江西精X公司賬面反映已返退保證金3，037，536，867.27元，其中以貨幣資金形式返退1，314，876，668.02元，以歸還貸款形式返退1，722，660，199.25元。根據(jù)唐某某等人設計的保證金返還規(guī)則，銀卡以上會員自己在太X洋直購官方網上進行消費，或者其所發(fā)展的會員有消費，可以獲得返利；通過市場推廣直接或間接發(fā)展其他人員交納保證金成為太X洋直購官方網的會員，也可以獲得返利。在該返利規(guī)則的引誘下，渠道商等會員紛紛選擇繼續(xù)發(fā)展其他人員加入，以達到快速獲利的目的。經鑒定：截止至2012年4月9日，江西精X公司共發(fā)展渠道商121，474名、其他會員6，767，553名；公司賬面反映應發(fā)放返利1，452，779，629.92元，其中消費返利65，673，171.00元，推廣返利1，387，106，458.92元，消費返利僅占總返利的4.52%，推廣返利占總返利的95.48%。江西精X公司經營的業(yè)務主要有網絡商城（含手機繳費、游戲充值、DIY商城）、BMP貸款、BMC電子商務師培訓等。因為收入很少，需要發(fā)放的返利又很多，導致江西精X公司巨額虧損。為防止資金鏈斷裂，江西精X公司使用渠道商交納的保證金來發(fā)放返利，導致保證金巨額虧空。經鑒定：截止至2012年4月9日，江西精X公司累計毛利收入174，329，411.02元，累計費用支出1，551，614，045，40元，累計虧損1，377，284，634.38元；公司賬面反映保證金余額3，561，485，482.30元，其中應以貨幣資金形式返還的有2，482，695，729.29元，應以歸還貸款形式返還的有1，078，789，753.01元，但江西精X公司賬面資金結余僅有932，109，111.79元。唐某某、劉某某、童某、程某某、徐某某、董思等人通過招商會、高峰論壇、互聯(lián)網、新聞媒體、口碑宣傳等各種形式和途徑，對江西精X公司的經營模式和經營狀況進行宣傳，將BMC模式宣傳為“全球唯一最具領導性的電子商務新模式”，打著“省錢＋賺錢”、“就業(yè)＋創(chuàng)業(yè)”的旗號，對外宣稱“零門檻、零費用、零風險”、“獲得財富絕佳機會”，以獲取高額利潤為誘餌，在全國各地大量發(fā)展各級會員，收取渠道商交納的巨額保證金。
經查，被告人馮某1以劉某乙的名義于2010年4月6日注冊成為江西精X公司會員，網名“心蕙”，2010年11月升至首席誠信渠道商戶。被告人馮某1以電子商務為名，積極宣傳江西精X公司的渠道商和積分返利制度，鼓動、引誘他人成為江西精X公司旗下太X洋直購官方網的會員，通過大量發(fā)展渠道商獲得高額返利。經鑒定，截至2012年4月9日，被告人馮某1直接或間接發(fā)展各級渠道商戶人數(shù)2，255人，直接邀請人數(shù)29人，聯(lián)盟總人數(shù)109，580人；共向江西精X公司交納保證金9，700，000元（含貸款），共返還保證金9，699，900元（含貸款），保證金余額100元；共計獲利4，188，725.46元，其批發(fā)推廣返利占業(yè)績返利比例的99.2％。
被告人陳某于2010年4月7日注冊成為江西精X公司會員，網名“億達”，推薦人“心蕙（馮某1）”，2010年8月升至特區(qū)級誠信渠道商戶。被告人陳某以電子商務為名，積極宣傳江西精X公司的渠道商和積分返利制度，鼓動、引誘他人成為江西精X公司旗下太X洋直購官方網的會員，通過大量發(fā)展渠道商獲得高額返利。經鑒定，截至2012年4月9日，被告人陳某直接或間接發(fā)展各級渠道商戶人數(shù)1149人，直接邀請人數(shù)15人，聯(lián)盟總人數(shù)65，438人；共向江西精X公司交納保證金1000萬元（含貸款），共返還保證金9，999，500元（含貸款），保證金余額500元；共計獲利1，920，851.62元，其批發(fā)推廣返利占業(yè)績返利比例的98.26%。
被告人王某甲于2010年6月9日注冊成為江西精X公司會員，網名“魅力人生168”，推薦人“心蕙（馮某1）”，2011年4月升至特區(qū)級誠信渠道商戶。被告人王某甲以電子商務為名，積極宣傳江西精X公司的渠道商和積分返利制度，鼓動、引誘他人成為江西精X公司旗下太X洋直購官方網的會員，通過大量發(fā)展渠道商獲得高額返利。經鑒定，截至2012年4月9日，被告人王某甲直接或間接發(fā)展各級渠道商戶人數(shù)475人，直接邀請人數(shù)17人，聯(lián)盟總人數(shù)15，076人；共向江西精X公司交納保證金7000元，共返還保證金7000元，保證金余額0元；共計獲利619，265.05元，其批發(fā)推廣返利占業(yè)績返利比例的99.52%。
被告人莊某于2010年4月13日注冊成為江西精X公司會員，網名“惠斌”，推薦人“億達（陳某）”，2010年10月升至大區(qū)級誠信渠道商戶。被告人莊某以電子商務為名，積極宣傳江西精X公司的渠道商和積分返利制度，鼓動、引誘他人成為江西精X公司旗下太X洋直購官方網的會員，通過大量發(fā)展渠道商獲得高額返利。經鑒定，截至2012年4月9日，被告人莊某以個人直接或間接發(fā)展各級渠道商戶人數(shù)697人，直接邀請人數(shù)5人，聯(lián)盟總人數(shù)46，421人；共向江西精X公司交納保證金1，000，000元，共返還保證金999，600元，保證金余額400元；共計獲利663，466.85元，其批發(fā)推廣返利占業(yè)績返利比例的99.81%。
被告人王某乙于2010年9月28日自郭某某（注冊日期為2010年3月25日）轉讓獲得成為江西精X公司會員，網名“guomei”，推薦人“女媧（劉某）”，2011年4月升至大區(qū)級誠信渠道商戶。被告人王某乙以電子商務為名，積極宣傳江西精X公司的渠道商和積分返利制度，鼓動、引誘他人成為江西精X公司旗下太X洋直購官方網的會員，通過大量發(fā)展渠道商獲得高額返利。經鑒定，截至2012年4月9日，被告人王某乙直接或間接發(fā)展各級渠道商戶人數(shù)318人，直接邀請人數(shù)19人，聯(lián)盟總人數(shù)10，976人；共交納保證金1，255，500元（含貸款），共返還保證金1，227，100元（含貸款），保證金余額28，400元（含貸款4000元）；共獲返利664，835.02元（其中146，784.12元系郭梅領取的返利），其個人獲利518，050.9元，其批發(fā)推廣返利占業(yè)績返利比例的99.81%。
被告人于某以其兒子于奕的名義于2010年10月9日注冊成為江西精X公司會員，網名“一奇”，推薦人“金莎莎（蔣某）”，2011年11月升至大區(qū)級誠信渠道商戶。被告人于某以電子商務為名，積極宣傳江西精X公司的渠道商和積分返利制度，鼓動、引誘他人成為江西精X公司旗下太X洋直購官方網的會員，通過大量發(fā)展渠道商獲得高額返利。經鑒定，截至2012年4月9日，直接或間接發(fā)展各級渠道商戶人數(shù)336人，直接邀請人數(shù)7人，聯(lián)盟總人數(shù)11，699人；共向江西精X公司交納保證金168，000元（含貸款），共返還保證金136，500元（含貸款），保證金余額31，500元；共獲利416，856.58元，其批發(fā)推廣返利占業(yè)績返利比例99.84%。
被告人梁某某因文化程度較低，故不會使用電腦。2010年10月9日在曹某某等人的介紹、幫助下注冊成為江西精X公司會員，網名“大家姐”，推薦人“zy舍得”，2010年10月成為一級誠信渠道商戶。經鑒定，截至2012年4月9日，直接或間接發(fā)展各級渠道商戶人數(shù)373人，直接邀請人數(shù)5人，聯(lián)盟總人數(shù)12，681人；共向江西精X公司交納保證金3，500，000元（含貸款），返還保證金2，416，400元（含貸款），保證金余額1，083，600元；共獲利169，477.67元，其批發(fā)推廣返利占業(yè)績返利比例96.13％。
被告人鄭某某與被告人莊某系夫妻關系，鄭某某于2010年4月12日在深圳市婦幼保健院生育一女。2010年4月26日，被告人鄭某某在莊某的幫助下注冊成為江西精X公司會員，網名“鄭某某”，推薦人“惠斌（莊某）”，2010年10月升至特二級誠信渠道商戶。被告人鄭某某在莊慧斌的幫助下以電子商務為名，積極宣傳江西精X公司的渠道商和積分返利制度，鼓動、引誘他人成為江西精X公司旗下太X洋直購官方網的會員，通過大量發(fā)展渠道商獲得高額返利。經鑒定，截至2012年4月9日，被告人鄭某某在莊慧斌的幫助下直接或間接發(fā)展各級渠道商戶人數(shù)599人，直接邀請人數(shù)238人，聯(lián)盟總人數(shù)43503人；共向江西精X公司交納保證金214，200元（含貸款），保證金余額2800元；共獲利83，074.25元，其批發(fā)推廣返利占業(yè)績返利比例99.28%。
被告人蔣某于2010年10月9日注冊成為江西精X公司會員，網名“金莎莎”，推薦人“大家姐（梁某某）”，2010年11月升至二級誠信渠道商。被告人蔣某以電子商務為名，積極宣傳江西精X公司的渠道商和積分返利制度，鼓動、引誘他人成為江西精X公司旗下太X洋直購官方網的會員，通過大量發(fā)展渠道商獲得高額返利。經鑒定，截至2012年4月9日，直接或間接發(fā)展各級渠道商戶人數(shù)363人，直接邀請人數(shù)4人，聯(lián)盟總人數(shù)12，270人；共向江西精X公司交納420，000元（含貸款），共返還保證金407，400元（含貸款），保證金余額12，600元；共獲利65，850.69元，其批發(fā)推廣返利占業(yè)績返利比例99.64%。
2012年4月14日，深圳市公安局民警在深圳寶安機場候機大廳抓獲被告人梁某某、蔣某、于某；2012年4月15日，在深圳寶安機場候機大廳抓獲被告人馮某1、陳某；2012年4月15日，在深圳市龍崗區(qū)寶源路漢Ｘ酒店抓獲被告人王某乙；2012年4月16日，在佛山市禪城區(qū)綠景三路帝Ｘ卡士Ｘ座1102房抓獲被告人莊某、鄭某某；2012年5月30日，在深圳市羅湖區(qū)寶安南路2082號深Ｘ豪ＸＸ首層抓獲被告人王某甲。
上述事實，有經一審庭審質證、認證的下列證據(jù)予以證實：江西省工商行政管理局《關于對江西精X生活投資發(fā)展有限公司經營行為的定性答復》，抓獲經過，被告人的身份證明文件，南昌市公安局經濟犯罪偵查支隊出具的《情況說明》及自江西精X公司原始數(shù)據(jù)庫提取整理的數(shù)據(jù)信息，江西精X公司出具的說明和自公司數(shù)據(jù)庫調取的太平通寶賬戶明細，江西精X公司各層級渠道商全國分布表，深圳市公安局監(jiān)管醫(yī)院出具的體格檢查表，深圳市精彩生活投資股份有限公司的工商登記資料，銀行轉賬記錄，搜查筆錄，扣押物品清單，江西精X生活投資發(fā)展有限公司的工商登記資料，太X洋直購官方網操作手冊、招商手冊、《太平洋學習視頻》，凍結存款通知書，江西省南昌市人民檢察院（2012）洪檢刑訴第136號起訴書，江西省南昌市中級人民法院（2012）洪刑二初字第33號判決書，被告人王某乙簽約的二級誠信渠道商合同和保證金收據(jù)等，鄭某某提交的出生醫(yī)學證明等，南昌市工商行政管理局出具的《涉嫌犯罪案件移送書》，南昌市公安局出具的《接受刑事案件登記表》、《立案決定書》、江西精X公司稅務證、電信許可證、網上備案登記資料、內部管理制度、宣傳冊等，江西精X公司和渠道商戶的合作協(xié)議，江西精X公司和部分企業(yè)、銀行、商家的合作協(xié)議、商戶授權書等物證、書證；被告人馮某1、陳某、王某甲、莊某、王某乙、于某、梁某某、鄭某某、蔣某的供述及辯解；證人梁某、鄧某、周某、任某、潘某、黃某的證言；江西中證電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心和江西中達司法鑒定中心出具的鑒定意見等。
對于公訴機關提交的《關于江西精X生活投資發(fā)展有限公司涉嫌組織、領導傳銷活動罪的情況介紹》是否采信的問題。原審法院認為該份材料系南昌市公安局對案件的情況介紹，系國家機關之間的說明、介紹性文件，不屬于法定的證據(jù)種類，故不予采信。
對于被告人及辯護人提交的培訓考試機構的授權、中國電子商務協(xié)議及相關部門的聘書和牌匾、專家論證意見書、媒體報道等，原審法院認為上述材料與本案事實無關，且不能作為認定罪與非罪的依據(jù)，不予采信。
一審法院認為
關于被告人及辯護人提出鑒定意見錯誤并申請重新司法鑒定的問題，原審法院認為，被告人及辯護人未提供證據(jù)證實鑒定意見存在錯誤，江西中達司法鑒定中心具有司法會計鑒定資質，其根據(jù)南昌市公安局的委托，按照法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的方式、方法和步驟，遵守和采用相關技術標準和技術規(guī)范進行司法鑒定，該司法鑒定意見可作為定案的證據(jù)予以采信，對于重新鑒定的申請不予準許。
關于被告人馮某1是否被刑訊逼供的問題。原審法院認為，深圳市公安局監(jiān)管醫(yī)院出具的體格檢查表，證實被告人馮某1在2012年4月15日的體檢中，體檢項目均正常，身體并無傷情。故根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法證實被告人馮某1在公安偵查階段曾被毆打，被告人及辯護人亦不能提供相應證據(jù)，且被告人馮某1在公安偵查階段未認罪，故被告人馮某1及辯護人關于刑訊逼供的辯解，不予采納。
關于被告人及辯護人提出江西精X公司市場推廣的BMC經營模式不屬于傳銷的辯解。原審法院認為，1、根據(jù)唐某某等人制定的江西精X公司加入規(guī)則，會員向江西精X公司交納7000元至7000萬元不等的保證金或者在太X洋直購官方網上消費達到1000PV至1000萬PV后，才可以成為渠道商，享有市場推廣權益。江西精X公司是以推銷商品等經營活動為名，要求參加者以交納保證金或者購買商品等方式獲得加入資格。2、根據(jù)唐某某等人對江西精X公司渠道商級別的設置，按照從低到高的順序，從最低級別的合格渠道商到最高級別的全球渠道商共有十二個級別，各級渠道商根據(jù)其在太X洋直購官方網基本信息中確定的上下線關系組成層級，即具有層級性。3、根據(jù)被告人唐某某等人制定的江西精X公司返利規(guī)則，各級代理商根據(jù)其與江西精X公司簽訂區(qū)域代理合同，享受整個代理范圍按身份證號碼鎖定的會員消費總積分相應比例的返利。在沒有發(fā)生真實消費的情況下，渠道商按照上下線關系，依據(jù)新加入的渠道商與其自身級別的高低獲得推廣返利和保證金的返還。江西精X公司的返利規(guī)則是間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為返利依據(jù)。4、正是江西精X公司的保證金返還和返利規(guī)則，使渠道商并不看重太X洋直購官方網站的消費，要想快速返本獲利，只有不斷推廣發(fā)展新的渠道商，從而引誘渠道商選擇繼續(xù)發(fā)展其他人員參加。5、從江西精X公司經營情況看，江西精X公司資金缺口巨大，為防止資金鏈斷裂，騙取后面渠道商交納的保證金去發(fā)放返利，各級渠道商獲取的所謂推廣返利基本上是后面渠道商所交的保證金，從而導致保證金巨額虧損，存在騙取財物的情形。根據(jù)江西精X公司市場推廣的經營模式，要保持江西精X公司的存在和運行條件，必須有新渠道商成一定倍數(shù)不斷增加。由于參加人員不可能無限增加，其資金鏈必然斷裂，該經營不可持續(xù)。江西精X公司市場推廣的運營行為符合傳銷的特征。被告人及辯護人關于不屬于傳銷的辯解，不予采納。
關于本案相關被告人對自己實施的犯罪行為有無違法性認識的問題。原審法院認為，對于違法性認識的存在與否應以一般公眾的認識能力和認識水平為標準進行判斷。具體到本案中，傳銷行為對社會大眾來說并不陌生，有關傳銷的法律、政策和行為特征可隨時通過媒體、網絡以及報紙等多種渠道獲得。本案中被告人均具備一定社會工作經驗，被告人在加入江西精X公司從事傳銷活動以前，對唐某某等人制定的加入規(guī)則、級別設置、保證金返還和返利規(guī)則，進行過充分的了解。且被告人想要快速返本獲利，只有不斷推廣發(fā)展新的渠道商，繼續(xù)發(fā)展其他人員參加。故相關被告人及辯護人關于不了解相關法律的辯解，不能成為認定其欠缺違法性認識的依據(jù)。
關于被告人是否符合組織、領導傳銷活動罪的主體要求的問題。原審法院認為，根據(jù)最高人民檢察院、公安部于2010年5月7日發(fā)布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第78條規(guī)定，傳銷活動的組織者、領導者是指在傳銷活動中起組織、領導作用的發(fā)起人、決策人、操縱者，以及在傳銷活動中擔任策劃、指揮、布置、協(xié)調等重要職責，或者在傳銷活動實施中起到關鍵作用的人員。本案中，被告人馮某1等人雖然不是傳銷活動的最初發(fā)起人、決策人和操縱者，但他們加入江西精X公司后，以電子商務為名，積極宣傳江西精X公司的渠道商和積分返利制度，鼓動、引誘他人成為江西精X公司旗下太X洋直購官方網的會員，通過大量發(fā)展渠道商獲得高額返利，并成為較高級別的渠道商戶。故被告人馮某1等人對江西精X公司傳銷活動的擴張和迅猛發(fā)展起到了推波助瀾的關鍵作用，明顯有別于一般的傳銷會員，屬于在所實施的傳銷活動中起骨干、領導作用的人，符合《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第78條中所列舉的除傳銷組織發(fā)起人、決策人、操縱者之外的組織、領導傳銷活動罪主體特征要求。故被告人及辯護人關于不構成犯罪的辯解，不予采納。
關于是否認定被告人馮某1、王某乙兼任講師的問題。原審法院認為，公訴機關僅以被告人馮某1、王某乙在公安偵查階段的供述為依據(jù)，指控被告人馮某1、王某乙兼任講師，而無其他證據(jù)予以佐證，且被告人馮某1、王某乙在庭審階段否認其擔任過講師。故公訴機關關于被告人馮某1、王某乙兼任講師的指控，證據(jù)不足，不予支持。被告人及辯護人的相關辯解，予以采納。
關于公訴機關指控本案被告人犯罪屬情節(jié)嚴重。根據(jù)本案被告人的犯罪事實及情節(jié)，原審法院認為不屬于情節(jié)嚴重，故公訴機關該指控，不予支持。
原審法院認為，被告人馮某1、陳某、王某甲、莊某、王某乙、于某、梁某某、鄭某某、蔣某作為江西精X公司高級別誠信渠道商戶，以太X洋直購官方網為依托，以開展電子商務為名發(fā)展人員，要求參加者以購買商品或交納保證金的方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為返利依據(jù)，騙取財物，擾亂經濟社會秩序，其行為均構成組織、領導傳銷活動罪。被告人梁某某、鄭某某系在明知的情況下，為獲取非法利益，允許并放任他人以其的名義從事傳銷活動，其應當對傳銷行為承擔責任。被告人馮某1、陳某、王某甲、莊某、王某乙、于某、蔣某均能如實供述其的犯罪事實，依法均予以從輕處罰。鑒于被告人王某甲、王某乙認罪態(tài)度較好，有一定悔罪表現(xiàn)，對其適用緩刑不至于危害社會，決定對被告人王某甲、王某乙適用緩刑。鑒于被告人梁某某、鄭某某、蔣某在傳銷活動中，所起作用較小，情節(jié)輕微，不需要判處刑罰。綜合本案九被告人的犯罪情節(jié)、作用、社會危害性，經審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條之一、第二十五條第一款、第三十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條和第七十三條之規(guī)定，判決：
一、被告人馮某1犯組織、領導傳銷活動罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣100萬元。
二、被告人陳某犯組織、領導傳銷活動罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣45萬元。
三、被告人王某甲犯組織、領導傳銷活動罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，并處罰金人民幣20萬元。
四、被告人莊某犯組織、領導傳銷活動罪，判處有期徒刑一年九個月，緩刑二年，并處罰金人民幣17萬元。
五、被告人王某乙犯組織、領導傳銷活動罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣16萬元。
六、被告人于某犯組織、領導傳銷活動罪，有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣10萬元。
七、被告人梁某某犯組織、領導傳銷活動罪，免予刑事處罰。
八、被告人鄭某某犯組織、領導傳銷活動罪，免予刑事處罰。
九、被告人蔣某犯組織、領導傳銷活動罪，免予刑事處罰。
十、扣押被告人王某乙所有的電腦主機一臺（超狐），被告人馮某1所有的移動硬盤一個、聯(lián)想筆記本電腦一臺、蘋果4代手機一部，被告人于某所有的SONY筆記本電腦一臺，被告人蔣某所有的FUJISU筆記本電腦一臺，被告人陳某所有的ASUS筆記本電腦一臺，依法發(fā)還各被告人；九被告人非法所得繼續(xù)予以追繳。
二審請求情況
上訴人馮某1上訴稱：BMO電子商務模式不屬于傳銷；鑒定說明、會計司法鑒定情況存在明顯瑕疵，不能作為定案依據(jù)；其不屬于組織、領導傳銷活動罪的主體，沒有強迫、引誘、鼓動任何人交納保證金成為精彩公司渠道商。請求依法改判無罪或減輕處罰。辯護人提出：BMO電子商務模式不屬于傳銷；定罪證據(jù)自相矛盾甚至違法，鑒定意見不能證明馮某1構成本罪；馮某1只是普通渠道商，與組織領導傳銷活動犯罪無關；本案沒有社會危害結果，沒有受害人報案。請求判處馮某1無罪。
上訴人陳某上訴提出：即使客觀上違反了法律規(guī)定，觸犯刑法，其情節(jié)也較輕；其認罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)；其積極參與慈善事業(yè)。一審量刑過重，請求依法改判減輕處罰。辯護人提出如下意見：陳某認罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，無主觀故意，未欺騙消費者，沒有造成消費者損失和嚴重社會危害后果，積極參與慈善事業(yè)，由于被抓捕其公司陷入困境，而且相比同一會員級別的王某甲，其量刑過重，請求改判減輕處罰。
上訴人王某甲上訴提出：本案重要定案證據(jù)《關于對江西精X生活投資發(fā)展有限公司經營行為的定性答復》、《鑒定說明》、《王某甲會計司法鑒定情況》等有重大瑕疵，均為無效證據(jù)；一審認定其有罪的事實不清，證據(jù)不足；認定其有違法性認識的評述前后矛盾；一審適用法律錯誤，其不具備犯罪的構成要件。表示愿意服從二審法院依法作出的判決。
本院查明
本院經審理查明的事實與一審查明的相同，據(jù)以認定本案事實的證據(jù)均于庭審當庭宣讀或出示，并經質證、認證，確實充分，足資認定。本院均予以確認。
本院認為
本院認為，上訴人馮某1、陳某、王某甲、原審被告人莊某、王某乙、于某、梁某某、鄭某某、蔣某作為江西精X公司高級別誠信渠道商戶，以太X洋直購官方網為依托，以開展電子商務為名發(fā)展他人加入，要求參加者以購買消費商品或交納保證金的方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為返利依據(jù)，個人獲利多少與其發(fā)展下家狀況直接關聯(lián)，騙取財物，擾亂社會經濟秩序，其行為均已構成組織、領導傳銷活動罪。最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》規(guī)定：“涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，對組織、領導者，應予立案追訴?！本C合全案證據(jù)、事實，從發(fā)展方式、會員人數(shù)、結構層級等特征看，本案經營模式符合傳銷活動特點，各上訴人符合組織、領導傳銷活動犯罪主體特征，原審判決亦已詳細評析了本案經營活動屬于傳銷性質，被告人符合組織、領導傳銷活動罪的主體要求等控辯爭議焦點，本院對該評析意見予以支持，對上訴人馮某1及其辯護人提出BMO電子商務模式不屬于傳銷，馮某1不屬于組織、領導傳銷活動罪主體等無罪辯解辯護意見不予采納，對上訴人王某甲提出一審認定其有罪的事實不清，證據(jù)不足，其不具備本罪構成要件等意見也不予采納。關于定案證據(jù)中的鑒定意見，相應鑒定主體具有合格資質，其基于客觀證據(jù)材料依法定程序作出的鑒定意見，合法有效，應予采信，本院對上訴人馮某1及其辯護人、上訴人王某甲提出的鑒定意見無效，不能作為定案依據(jù)等意見不予采納。馮某1、陳某、王某甲、莊某、王某乙、于某、蔣某均能如實供述其犯罪事實，依法均予以從輕處罰。綜上，原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準確，適用法律正確，審理程序合法，但陳某與王某甲的推薦人均為馮某1，同為特區(qū)級誠信渠道商，量刑應保持適當均衡，且陳某在二審期間預繳罰金人民幣30萬元，表明其悔罪態(tài)度，對陳某可酌情從輕處罰。鑒于陳某、王某甲、莊某、王某乙、于某的犯罪情節(jié)和認罪悔罪態(tài)度，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，本院決定適用緩刑。梁某某、鄭某某、蔣某在傳銷活動中，所起作用較小，情節(jié)輕微，可免予刑事處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條之一、第二十五條第一款、第三十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持深圳市福田區(qū)人民法院（2012）深福法刑初字第1396號刑事判決中對被告人馮某1、陳某、王某甲、莊某、王某乙、于某的定罪部分及該判決第七、八、九、十項。
二、撤銷深圳市福田區(qū)人民法院（2012）深福法刑初字第1396號刑事判決中對被告人馮某1、陳某、王某甲、莊某、王某乙、于某的量刑部分。
三、上訴人（原審被告人）馮某1犯組織、領導傳銷活動罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣50萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2012年4月15日起至2015年10月14日止；罰金限于本判決生效后一個月內繳納完畢）。
四、上訴人（原審被告人）陳某犯組織、領導傳銷活動罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣30萬元（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算）。
五、上訴人（原審被告人）王某甲犯組織、領導傳銷活動罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，并處罰金人民幣10萬元（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算；罰金限于本判決生效后一個月內繳納完畢）。
六、原審被告人莊某犯組織、領導傳銷活動罪，判處有期徒刑一年九個月，緩刑二年，并處罰金人民幣8萬元（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算；罰金限于本判決生效后一個月內繳納完畢）。
七、原審被告人王某乙犯組織、領導傳銷活動罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣7萬元（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算；罰金限于本判決生效后一個月內繳納完畢）。
八、原審被告人于某犯組織、領導傳銷活動罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣5萬元（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算；罰金限于本判決生效后一個月內繳納完畢）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長肖艾新
審判員邱彩麗
審判員姜君偉
裁判日期
二〇一四年一月二十六日
書記員
書記員徐雪霞
