審理法院： 黃岡市中級人民法院
案 號： （2017）鄂11刑終241號
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審理經過
湖北省麻城市人民法院審理湖北省麻城市人民檢察院指控原審被告人吳某1犯猥褻兒童罪、強奸罪一案，于二〇一七年十月二十六日作出（2017）鄂1181刑初315號刑事判決。湖北省麻城市人民檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭，不公開開庭審理了本案。湖北省黃岡市人民檢察院指派檢察員吳青出庭履行職務，原審被告人吳某1及其辯護人張冬福，被害人熊某1的法定代理人熊某2到庭參加了訴訟。本案經審判委員會討論，現已審理終結。
一審法院查明
原判認定，2016年至2017年期間，被告人吳某1在位于麻城市西畈社區(qū)3組其出租給被害人熊某1（女，時年9歲至10歲）家的房屋內和麻城市西畈社區(qū)工業(yè)園潤升電子廠熊某1家的租住屋內，通過恐嚇、利誘等方法，采取用生殖器摩擦被害人熊某1陰部的手段，多次對其實施奸淫。其中，2017年5月28日10時許，吳某1在麻城市西畈社區(qū)工業(yè)園潤升電子廠熊某1家的租住屋內，采取用生殖器摩擦被害人熊某1陰部的手段對其實施奸淫時，被熊某1的表叔夏某當場發(fā)現。夏某立即找來熊某1之父熊某2，熊某2隨即報警。當日17時30分，麻城市公安局民警在吳某1位于西畈社區(qū)的家中將其抓獲。
2016年至2017年期間，被告人吳某1在位于麻城市西畈社區(qū)3組其出租給被害人熊某1家的房屋內和麻城市西畈社區(qū)工業(yè)園潤升電子廠熊某1家的租住屋內，通過恐嚇、利誘等方法，采取用手指摳摸熊某1的陰部等手段，多次對其實施猥褻。
上述事實，有被害人陳述、證人證言、辨認筆錄、勘驗檢查筆錄、書證等證據證實，原審被告人吳某1對犯罪事實亦供認不諱，足以認定。
一審法院認為
原審人民法院認為，被告人吳某1多次強奸幼女，其行為已構成強奸罪；吳某1多次對未滿十四周歲的兒童實施猥褻，其行為已構成猥褻兒童罪。吳某1強奸幼女、猥褻兒童，并多次實施強奸、猥褻犯罪，應當從重處罰。吳某1系被抓獲歸案，到案后，如實供述了自己的犯罪事實，屬坦白，可以酌定從輕處罰。在吳某1如實供述自己猥褻兒童的犯罪事實之前，公安機關已經掌握了該犯罪事實，因此吳某1所犯猥褻兒童罪不構成自首。其作案手段，可作為量刑情節(jié)予以考慮。綜上，辯護人的第3、4點辯護意見，予以采納（即辯護意見3：強奸罪構成坦白，可以從輕或減輕處罰；辯護意見4：吳某1在強奸罪中沒有使用暴力手段，建議酌情從輕處罰），其余辯護意見，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款、第二款、第二百三十七條第一款、第三款、第六十七條第三款、第六十九條第一款之規(guī)定，判決：被告人吳某1犯強奸罪，判處有期徒刑五年；犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑三年。決定執(zhí)行有期徒刑七年。
抗訴機關湖北省麻城市人民檢察院抗訴提出：原判認定事實有遺漏，對吳某1涉嫌強奸罪的部分量刑情節(jié)應當認定而未認定，導致量刑畸輕。理由為：1、原判決認定事實有遺漏，被害人經醫(yī)院診斷“處女膜陳舊性裂傷”，對被告人吳某1給被害人造成傷害的后果應當認定，而原判沒有認定該情節(jié)。2、原判對于辯護人提出的“吳某1在強奸罪中沒有使用暴力手段，建議酌情從輕處罰”的辯護意見錯誤采納。被害人在遭受侵害時只有9歲至10歲，吳某1通過威脅其“不要告訴父母，會被父母打死”以及給零花錢的方法，使得被害人不敢反抗。被害人因年幼缺乏保護意識，不知反抗，吳某1并不需要使用暴力手段即達到了多次、長時間侵害被害人的目的，并非被告人主觀惡性不深。3、被告人對同一幼女奸淫兩次以上，采取脅迫等強制手段，對不滿十四周歲的兒童實施強奸犯罪，原判對其犯強奸罪判處有期徒刑五年，量刑畸輕。
湖北省黃岡市人民檢察院的出庭意見為：支持抗訴意見。
二審答辯情況
辯護人的辯護意見為：1、吳某1沒有采取脅迫手段。2、吳某1在偵查機關沒有掌握其猥褻兒童的犯罪之前就供述了猥褻兒童的犯罪事實。3、處女膜陳舊性裂傷是醫(yī)院的診斷證明，不符合證據要件。
本院查明
經審理查明，
（一）強奸部分的事實
2016年至2017年期間，原審被告人吳某1在位于麻城市西畈社區(qū)3組其出租給被害人熊某1（女，時年9歲至10歲）家的房屋內和麻城市西畈社區(qū)工業(yè)園潤升電子廠熊某1家的租住屋內，通過恐嚇、利誘等方法，采取用生殖器摩擦被害人熊某1陰部的手段，多次對其實施奸淫。其中，2017年5月28日10時許，吳某1在麻城市西畈社區(qū)工業(yè)園潤升電子廠熊某1家的租住屋內，采取用生殖器摩擦被害人熊某1陰部的手段對其實施奸淫時，被熊某1的表叔夏某當場發(fā)現。夏某立即找來熊某1之父熊某2，熊某2隨即報警。當日17時30分，麻城市公安局民警在吳某1位于西畈社區(qū)的家中將其抓獲。
（二）猥褻兒童部分的事實
2016年至2017年期間，原審被告人吳某1在位于麻城市西畈社區(qū)3組其出租給被害人熊某1家的房屋內和麻城市西畈社區(qū)工業(yè)園潤升電子廠熊某1家的租住屋內，通過恐嚇、利誘等方法，采取用手指摳摸熊某1的陰部等手段，多次對其實施猥褻。
另查明，經麻城市人民醫(yī)院檢查，被害人熊某1處女膜陳舊性裂傷。
上述事實有檢察機關提交，并經庭審質證、認證的下列證據予以證實：
1、被害人的陳述
被害人熊某1的陳述證實：2017年5月28日在熊某1家租住屋內，吳某1用生殖器摩擦熊某1陰部，后被熊某1的表叔發(fā)現。在此之前，吳某1多次對熊某1實施過奸淫或猥褻行為：2015年的一天，吳某1把手伸進熊某1的褲子摸了熊某1的臀部；在麻城市西畈社區(qū)3組熊某1家的租住屋內，吳某1用手摳過一次熊某1的隱私部位，有兩次用生殖器摩擦熊某1的隱私部位；搬到潤升電子廠門衛(wèi)室后，吳某1用手摳過熊某1的隱私部位。吳某1每次對熊某1實施猥褻、強奸行為時，都會給熊某15元錢或10元錢，并且告訴熊某1不能向家長說，否則家長會打死她。
2、證人證言
（1）證人夏某的證言，證實2017年5月28日在麻城市西畈社區(qū)工業(yè)園潤升電子廠門衛(wèi)室熊某1家租住屋內，夏某看到吳某1和熊某1都坐在一張小板凳上，熊某1的褲子脫到膝蓋處，整個臀部都看得到，熊某1的臀部緊挨著吳某1的襠部。吳某1看到夏某后，把什么東西往內褲里面塞。
（2）證人熊某2的證言，證實吳某1經常來他的租住屋玩。2017年5月28日上午，熊某2在廠里被表弟夏某告知，女兒熊某1在家中被人猥褻，回家后看到是吳某1，吳某1向他道歉，后熊某2報警。
（3）證人李某的證言，證實李某聽說此事后勸吳某1去自首，但吳某1沒有去而是回到自己家中，后民警在吳某1家中將其帶走。
3、辨認筆錄、勘驗檢查筆錄
（1）辨認筆錄，證實熊某1辨認出吳某1就是自2016年開始一直到2017年5月28日10時許，多次性侵她的“吳伯伯”。
（2）麻城市公安局出具的現場勘驗筆錄、現場平面示意圖，證實案發(fā)現場的情況。
4、書證
（1）麻城市公安局龍池橋派出所出具的到案經過，證實公安機關接到報案后，在吳某1家中將其抓獲。
（2）麻城市人民醫(yī)院病歷及診斷證明書，證實熊某1的處女膜見陳舊性裂傷。
（3）人口信息單、戶口本復印件，證實被告人吳某1、被害人熊某1的基本身份情況，熊某1被侵害時未滿十四周歲。
（4）麻城市公安局龍池橋派出所出具的情況說明及對被害人熊某1的詢問筆錄，證實在被告人吳某1如實供述自己猥褻被害人的事實之前，公安機關已從被害人處掌握了該事實。
5、被告人的供述和辯解
原審被告人吳某1的供述：2017年5月28日，我來到麻城市西畈社區(qū)工業(yè)園潤升電子廠門衛(wèi)室熊某1家的租住屋內，用自己的生殖器在熊某1的陰道上摩擦，后被熊某1的親戚發(fā)現。從2016年下半年開始到2017年5月28日被抓獲前，我在熊某1家租住的麻城市西畈社區(qū)3組屋內，有3次把手指插進熊某1的陰道，有三四次用生殖器摩擦熊某1的陰部（當場抓獲的一次除外），在衣服外面摸胸一次，手伸進衣服全身摸了一次。前前后后，有上十次。每次侵害她的時候她都掙扎，她畢竟是個小女孩，我控制她沒有任何問題。我跟她講這個事不能告訴父母，如果說了，父母會打死她的。我也怕她把事情說出去，在恐嚇她的時候我也經常給點錢她，前后給了5次，每次5元到10元不等。
本院認為
本院認為，原審被告人吳某1多次奸淫不滿十四周歲的幼女，其行為已構成強奸罪，依法應從重處罰；其多次對不滿十四周歲的兒童實施猥褻，其行為已構成猥褻兒童罪，依法應從重處罰。吳某1被抓獲歸案后如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。
關于抗訴機關以及黃岡市人民檢察院提出原判決認定事實有遺漏，被害人經醫(yī)院診斷“處女膜陳舊性裂傷”，對被告人吳某1給被害人造成傷害的后果應當認定，原判對吳某1涉嫌強奸罪的部分量刑情節(jié)應認定而未認定的意見。經查，被害人經麻城市人民醫(yī)院檢查診斷為“處女膜陳舊性裂傷”的事實客觀存在，應予以認定，但現有證據無法證實該后果是強奸行為所致?？乖V機關以及黃岡市人民檢察院關于此節(jié)的抗訴理由和出庭意見部分成立，本院予以采納。關于辯護人提出處女膜陳舊性裂傷是醫(yī)院的診斷證明，不符合證據要件的辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于抗訴機關以及黃岡市人民檢察院提出原判對于辯護人提出的“吳某1在強奸罪中沒有使用暴力手段，建議酌情從輕處罰”的辯護意見錯誤采納的意見。經查，奸淫不滿十四周歲的幼女并不“以暴力、脅迫或者其他手段”為構成要件，沒有采取暴力手段不是酌情從輕處罰的條件，且吳某1對被害人也采取了語言威脅、給錢等其他手段。原判對辯護人的此點辯護意見錯誤采納，抗訴機關以及黃岡市人民檢察院關于此節(jié)抗訴意見和出庭意見成立，本院予以采納。關于辯護人提出吳某1沒有采取脅迫手段的辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于辯護人提出吳某1在偵查機關沒有掌握其猥褻兒童的犯罪之前就供述了猥褻兒童的犯罪事實的辯護意見。經查，吳某1的首次供述是在2017年5月29日，被害人在5月28日就已經陳述其被吳某1強奸和猥褻的事實。吳某1猥褻兒童的犯罪線索已被公安機關掌握，故其不構成猥褻兒童罪的自首。辯護人關于此節(jié)的辯護意見不能成立，本院不予采納。
原判定罪準確，對吳某1犯猥褻兒童罪的量刑適當，但對其犯強奸罪的量刑不當，二審予以改判?？乖V機關以及黃岡市人民檢察院提出原判對吳某1犯強奸罪的量刑畸輕的抗訴意見和出庭意見成立，本院予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款、第二款、第二百三十七條第一款、第三款、第六十七條第三款、第六十九條第一款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、撤銷湖北省麻城市人民法院（2017）鄂1181刑初315號刑事判決；
二、原審被告人吳某1犯強奸罪，判處有期徒刑七年；犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑三年。決定執(zhí)行有期徒刑九年。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月29日起至2026年5月28日止）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長張應利
審判員張慶
審判員童琨
裁判日期
二〇一八年一月二十五日
書記員
書記員熊韻文
