廣東省五華縣人民法院審理廣東省五華縣人民檢察院指控被告人曾＊＊犯開設賭場罪一案，于2014年11月14日作出（2014）梅華法刑初字第212號刑事判決。原審被告人曾＊＊不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2015年2月3日公開開庭審理了本案，廣東省梅州市人民檢察院指派檢察員李建煌出庭履行職務，上訴人曾＊＊及其辯護人何大優(yōu)到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定，被告人曾＊＊以互聯(lián)網(wǎng)“宏勝”賭博網(wǎng)站的股東身份，積極發(fā)展下線并為他們提供網(wǎng)址、賬號和密碼，組織他們吸收賭民進行香港六合彩外圍網(wǎng)上投注賭博。其中，經(jīng)公安機關(guān)查證被告人曾＊＊的下線會員級代理有李＊＊、肖＊、劉＊＊；另2013年11月18日至2014年3月23日間，共在該網(wǎng)站內(nèi)吸收賭民投注賭博資金173592130元。
以上事實，有證人李＊＊、肖＊、劉＊＊的證言，現(xiàn)場勘驗檢查筆錄，辨認筆錄及照片，查封、扣押、移交物品清單，扣押的筆記本電腦、手機的鑒定文書，扣押、凍結(jié)賬戶的流水賬，歸案經(jīng)過，戶籍證明，被告人曾＊＊的供述等證據(jù)證實，足以認定。
原判認為，被告人曾＊＊以營利為目的，擔任互聯(lián)網(wǎng)賭博網(wǎng)站股東，發(fā)展下線代理吸收賭民在賭博網(wǎng)站投注巨額資金參與賭博，情節(jié)嚴重，究其行為已構(gòu)成開設賭場罪。公訴機關(guān)指控罪名成立，應予支持。鑒于被告人曾＊＊能當庭自愿認罪，酌情從輕處罰。偵查機關(guān)扣押、凍結(jié)的被告人曾＊＊在中國農(nóng)業(yè)銀行深圳分行的賬號622xxxxx是與其下線李＊＊、肖＊、劉＊＊等人的賭博往來賬號，該賬號內(nèi)的資金應認定為賭資；其他三個扣押、凍結(jié)賬號，不能證實屬于賭博往來賬號，相關(guān)資金可折抵罰金。被告人曾＊＊辯解，其是2014年2月份才以股東身份參與該賭博網(wǎng)站，并發(fā)展下線吸收賭民參賭，且電腦也是2014年2月份才由其上線老板提供的；其辯護人提出被告人曾＊＊具有自首或者坦白情節(jié)，請求減輕處罰的意見，與本案事實與證據(jù)不符，不予采納。被告人曾＊＊還辯解其被公安機關(guān)扣押、查封的賬號均同時用于惠州市雄威信用擔保有限公司向朋友借貸、放貸，其中2014年3月份向汕頭的朋友馬文祥借了4000000元用于公司經(jīng)營，但被告人曾＊＊及惠州市雄威信用擔保有限公司亦未提供充足證據(jù)證實，不予采信。其辯護人提出，被告人曾＊＊能庭審認罪，系初犯、偶犯，請求從輕處罰的意見，予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，作出判決：一、被告人曾＊＊犯開設賭場罪，判處有期徒刑七年，并處罰金2400000元。二、依法查封、凍結(jié)的被告人曾＊＊在中國農(nóng)業(yè)銀行深圳分行開設的銀行卡賬號622xxxxx內(nèi)的1680810.02元，予以沒收，上繳國庫。三、隨案移交的筆記本電腦一臺、IPHONE手機一部、無線上網(wǎng)卡一只，予以沒收，上繳國庫。
上訴人曾＊＊及其辯護人提出：一審認定上訴人曾＊＊接受賭民投注賭博金額173592130元事實不清，證據(jù)不足。上訴人曾＊＊認罪態(tài)度好，且自愿認罪，愿意退贓、繳納罰金，是初犯、偶犯，并有檢舉他人犯罪的立功表現(xiàn)，可以從輕或者減輕處罰。一審認定上訴人曾＊＊在中國農(nóng)業(yè)銀行深圳分行的帳號622xxxxx內(nèi)1680810.02元全為賭資，沒有事實依據(jù)，判決罰金處罰過重。請求二審法院改判。
廣東省梅州市人民檢察院出席二審法庭時提出：一、一審判決認定上訴人曾＊＊犯開設賭場罪定性準確，審判程序合法。二、上訴人曾＊＊以營利為目的，以股東身份發(fā)展下線，收取下線賭博款，情節(jié)嚴重，其行為觸犯刑法規(guī)定，已構(gòu)成開設賭場罪。一審判決認定曾＊＊收取3名下線賭博款的數(shù)額共170萬元，其認定依據(jù)是根據(jù)3名下線的口供計算出來的，但經(jīng)過其與下線的網(wǎng)銀交易核對有一部分是返還給下線的贏利款，并非賭博投注款，屬重復計算，應剔除。經(jīng)過網(wǎng)銀交易核對其共收取下線李＊＊的賭博投注款403644元，收取下線肖＊賭博投注款493450元，收取下線劉＊＊賭博投注款80000元，共計977094元。曾＊＊在五華縣看守所拘押期間主動向公安機關(guān)檢舉了多條犯罪線索，其中一條經(jīng)梅州市公安局梅江分局經(jīng)偵大隊偵查，已抓獲了相關(guān)犯罪嫌疑人并移送起訴，另外一條經(jīng)梅州市公安局梅江分局經(jīng)偵大隊偵查，已抓獲了相關(guān)犯罪嫌疑人。根據(jù)法律規(guī)定，曾＊＊具有立功行為，可以從輕或者減輕處罰。綜上，一審判決認定曾＊＊犯開設賭場罪定性準確，審判程序合法，但對收取下線賭博款的數(shù)額認定不準確，且上訴人曾＊＊具有立功情節(jié)，建議二審法院對上述事實和情節(jié)予以準確認定，依法改判。
經(jīng)審理查明，上訴人曾＊＊從2013年2月間以互聯(lián)網(wǎng)“宏勝”賭博網(wǎng)站的股東身份，積極發(fā)展下線并為他們提供網(wǎng)址、賬號和密碼，組織他們吸收賭民進行香港“六合彩”外圍網(wǎng)上投注賭博。其發(fā)展的下線會員級代理人有李＊＊、肖＊和劉＊＊，其中收取李＊＊的賭博投注資金為60萬元，收取肖＊賭博投注資金60萬元，收取劉＊＊賭博投注資金17萬元，共計137萬元。
另查明，偵查機關(guān)對依法扣押的上訴人曾＊＊使用的手提電腦進行數(shù)據(jù)恢復，經(jīng)鑒定：在2013年11月18日至2014年3月23日間，上訴人曾＊＊在“宏勝”賭博網(wǎng)站累計投注賭博資金93238490元。上訴人曾＊＊在2014年12月3日及2015年1月5日向公安機關(guān)檢舉他人犯罪的三條線索，經(jīng)梅州市公安局梅江分局受理后，有兩條線索經(jīng)查證屬實，并抓獲了犯罪嫌疑人。另一條線索經(jīng)查證基本屬實，因目前證據(jù)不夠充分，案件仍在進一步偵查中。上訴人曾＊＊的家屬向本院繳納了罰金余款80340.06元。
上述事實，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實：
1、證人李＊＊的證言，證實其通過肖＊認識曾＊＊，并于2013年10月底在自己家里（深圳市寶安區(qū)觀瀾鎮(zhèn)富民徑老一組一出租房）登陸曾＊＊給其的宏勝“六合彩”網(wǎng)絡地址進行“六合彩”賭博，把其所吸收的“六合彩”投注號碼和金額進行投注到該網(wǎng)盤里。其參與的宏勝“六合彩”網(wǎng)絡賭博的網(wǎng)址、賬號、密碼是曾＊＊給其的，曾＊＊通過手機發(fā)信息給其，網(wǎng)址是nad.168.com。其在宏勝“六合彩”網(wǎng)絡賭博中充當會員角色，其開票每期吸收投注金額有8000元至9000元左右，其參與“六合彩”網(wǎng)絡賭博開了70期左右，替上線曾＊＊吸收“六合彩”投注金額約60萬人民幣左右。其能獲得投注金額的10%、2%、1%不等的好處費，約每期獲利300元，一共獲利21000元，每期開碼后其用手機和曾＊＊清算當期輸贏情況。其是用農(nóng)業(yè)銀行的賬號和曾＊＊的農(nóng)業(yè)銀行的賬號進行結(jié)算的，其和曾＊＊的銀行轉(zhuǎn)賬都是“六合彩”網(wǎng)絡賭博交易明細，其和曾＊＊之間無借貸往來。李＊＊對上訴人曾＊＊進行了辨認。
2、證人肖＊的證言，證實其是2012年1月份在深圳市觀瀾認識一個開茶莊的外號叫“天生古”的人，是曾＊＊的老鄉(xiāng)，后經(jīng)他介紹認識曾＊＊。其從2013年2月份開始在深圳市龍華新區(qū)馬瀝村開小店時參與“六合彩”網(wǎng)絡賭博的，周圍的人來購買，是曾＊＊提供宏勝“六合彩”網(wǎng)絡賭博的網(wǎng)址、賬號、密碼給其的，宏勝網(wǎng)址是55p.mad168.com。從2013年2月份開始至今，其幫曾＊＊開具“六合彩”外圍投注票額有150期，其每次開具的票據(jù)是用電腦從網(wǎng)上打給曾＊＊的，每期開具票額4000元，總共開具票額60萬元，其平均每期獲利200元，共獲利30000元。其和曾＊＊之間是通過農(nóng)業(yè)銀行的賬號尾數(shù)為62913轉(zhuǎn)賬給他（農(nóng)業(yè)銀行賬號尾數(shù)為28211），如果其贏了，他也是從他賬號上轉(zhuǎn)賬給其的。有的“六合彩”賬是“天生古”叫其轉(zhuǎn)給曾＊＊，其轉(zhuǎn)過很多，具體多少次記不清。其與曾＊＊在經(jīng)濟上沒有借貸關(guān)系。2013年10月的一天，李＊＊對其講他想開“六合彩”票據(jù)，于是其用李＊＊的電話打給曾＊＊，曾＊＊直接發(fā)了一個網(wǎng)址給李＊＊參與“六合彩”開票賭博活動。肖＊對上訴人曾＊＊進行了辨認。
3、證人劉＊＊的證言，證實曾＊＊外號叫“牛麻里”。其通過曾＊＊給其的一個網(wǎng)址是http：／／55p.mad168.com／輸入后，打開有“宏勝”主頁的界面，然后輸入曾＊＊給其的網(wǎng)上賬號my88，密碼為BMN789后就能接受彩民的投注了。其在深圳市龍華新區(qū)觀瀾新田谷湖龍新村開店，周圍的人就來購買。從2013年6月份開票至今，約30期，每期5000多元，共約17萬元，其中其本人投注15萬元。其把彩民投注給的“六合彩”賭資轉(zhuǎn)報給上線曾＊＊，其收取10%，至今獲利1.7萬元。到其這買“六合彩”的人都是住其附近深圳打工的人員，其和曾＊＊一般通過手機信息聯(lián)系結(jié)算當期的輸贏情況，其和曾＊＊之間“六合彩”賭博的轉(zhuǎn)賬結(jié)算只有一筆，金額是1.2萬元，其是通過其尾數(shù)為611的農(nóng)業(yè)銀行賬戶和曾＊＊農(nóng)業(yè)銀行賬戶結(jié)算的。曾＊＊是用他號碼把“六合彩”網(wǎng)址、網(wǎng)址發(fā)短信給其的。公安機關(guān)扣押其的魅族M302手機一部，序列號為：MX21CA2BLGFZHP2319，一部Lenovo手提電腦，S／N：ML-TDK31，這些扣押的物品都是其用于開具“六合彩”票據(jù)收取賭資的工具。其用其手機和曾＊＊的手機互相發(fā)送“六合彩”賭博所結(jié)賬的輸贏和金額。劉＊＊對上訴人曾＊＊進行了辨認。
4、證人李＊＊證言，證實其在五華縣橫陂鎮(zhèn)羅陂村家中賣豬肉，2014年2月上旬至6月上旬在家中開“六合彩票”，替橫陂老樓人李加強開票八期，收到賭資16321元，獲利1632元。另1月上旬替李＊＊開票5期，他給“宏勝”網(wǎng)站。證人李＊＊對李＊＊進行了辨認。
5、受案登記表、立案決定書，證實梅州市公安局網(wǎng)絡警察支隊在工作中發(fā)現(xiàn)境外網(wǎng)站“宏勝”長期在五華縣發(fā)展吸納會員參與“六合彩”賭博，且賭資巨大，同時發(fā)現(xiàn)上訴人曾＊＊等人直接參與該網(wǎng)站的管理和發(fā)展下線代理參賭，決定立案偵查的過程。
6、梅州市公安司法鑒定中心梅公鑒定字（2014）017號電子資料鑒定書，證實上訴人曾＊＊持有并使用的型號為APPLE蘋果牌IPHONE5手機（序列號為013420000603014），通過使用廈門美亞柏科公司的專業(yè)手機取證軟件DC4500對該手機進行恢復，恢復了手機內(nèi)2013年7月8日至2014年3月27日收件箱和發(fā)件箱的短信內(nèi)容。
7、梅州市公安司法鑒定中心梅公鑒定字（2014）024號電子資料鑒定書，證實上訴人曾＊＊持有并使用的手提電腦的硬盤型號為HTTACHI、容量為500G、序列號為0J23335，通過使用專業(yè)取證軟件encase4.20對送檢電腦硬盤進行上網(wǎng)記錄恢復，發(fā)現(xiàn)硬盤內(nèi)用戶登陸賭博網(wǎng)址http／／mad168.com和http／／hg0088.com。通過使用專業(yè)取證軟件encase4.20對送檢電腦硬盤進行殘缺網(wǎng)頁恢復，發(fā)現(xiàn)相關(guān)網(wǎng)絡賭博網(wǎng)站網(wǎng)頁投注記錄如下：使用分公司賬號d88登陸，2013年11月18日至11月24日下注有效金額1837271；使用分公司賬號d88登陸，2014年1月12日下注有效金額15968810；使用分公司賬號d88登陸，2014年3月7日下注有效金額49798；使用分公司賬號d88登陸，2014年3月17日至23日下注有效金額72258560；使用分公司賬號ko55登陸，2014年3月20日下注有效金額264535；使用股東賬號ma26登陸，2014年3月22日下注有效金額2859516；其他交收報表，2014年3月4日下注有效金額6711190；2014年3月17日至23日下注有效金額73642450。
8、梅州市公安局搜查證、搜查筆錄、扣押清單、照片等，證實偵查機關(guān)在上訴人曾＊＊居住的惠州市惠城區(qū)中信凱旋城40棟A4003房中扣押三星HQR291FC301989H筆記本電腦一臺、iphone手機一部、銀行卡11張等物品。
9、戶籍證明，證實上訴人曾＊＊的出生日期，已達到負刑事責任年齡。
10、梅州市公安局調(diào)取證據(jù)通知書，證實上訴人曾＊＊在中國農(nóng)業(yè)銀行深圳分行的賬號622xxxxxx自開戶至調(diào)取時的交易流水清單，其中有曾＊＊與李＊＊、肖＊、劉＊＊之間資金往來情況。
11、五華縣公安局網(wǎng)絡警察大隊出具的歸案經(jīng)過，證實在2014年3月27日，該隊在梅州市公安局網(wǎng)絡警察支隊的組織指揮下，在惠州市三棟鎮(zhèn)將上訴人曾＊＊傳喚歸案。
12、上訴人曾＊＊書寫的舉報信、梅州市公安局梅江分局接受刑事案件登記表、立案決定書、起訴意見書、拘留證、情況說明等，證實上訴人曾＊＊檢舉他人犯罪的三條線索，經(jīng)梅州市公安局梅江分局受理后，有兩條線索經(jīng)查證屬實，并抓獲了犯罪嫌疑人。另一條線索經(jīng)查證基本屬實，因目前證據(jù)不夠充分，案件仍在進一步偵查中。
13、上訴人曾＊＊的多次供述，證實其現(xiàn)住惠州市三棟鎮(zhèn)中信凱旋城A4003房，其通過在百度中搜索到網(wǎng)站，并申請成為網(wǎng)站的股東，然后有一個人打其手機，主動聯(lián)系其的，其登陸http：／／meh.mad168.com，然后進到一個登陸界面，輸入賬號ma26，密碼abc123就可以進入“宏勝”網(wǎng)站，然后就可以參與“六合彩”投注賭博了，其屬于這個賭博網(wǎng)站的股東，其只知道上線是香港老板，平時也只是他打電話和其聯(lián)系。其發(fā)展的下線有三個人，他們分別是五華縣錫坑的李＊＊、深圳的肖老板和劉老板。其參與的是網(wǎng)絡“六合彩”賭博活動，從2014年2月開始接受下線的投注。其與上線都是現(xiàn)金結(jié)算，結(jié)賬前對方會給其電話約定地方。假如投注總額為100%，其的上線占20%，其占30%，下線占50%，每期投注后按所占比例自動計算和生成賠付和獲利金額。然后電話聯(lián)系，直接現(xiàn)金交易。具體投注金額其一般沒注意，只注意每期結(jié)算金額，每期其帳下結(jié)算金額大約3萬元。參賭了四期，接受投注12萬元，其能得到其下線投注額的千分之二，共240元。公安機關(guān)在現(xiàn)場扣押中國建設銀行卡4張（卡號分別是621xxxxx，622xxxxx，552xxxxx，489xxxxx），廣東省農(nóng)村信用社聯(lián)合社銀行卡銀行卡1張（卡號為621xxxxx），中國郵政儲蓄銀行卡1張（卡號為621xxxxx），招商銀行卡1張（卡號為622xxxxx），中國農(nóng)業(yè)銀行卡4張（卡號分別為622xxxxx，622xxxxx，622xxxxx，622xxxxx）；三星筆記本電腦一臺（編號：HQR291FC301989H）；U盾5個，黑色iphone手機1部；紙質(zhì)單據(jù)4張。平時和其弟弟曾志宏都是通過手機聯(lián)系的，其和弟弟曾志宏會通過網(wǎng)銀在經(jīng)濟上周轉(zhuǎn)一下。
本院認為，上訴人曾＊＊作為賭博網(wǎng)站的股東，并為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受“六合彩”賭博形式的投注，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成開設賭場罪。在上訴期間，上訴人曾＊＊有檢舉他人犯罪的一般立功表現(xiàn)，并積極繳納罰金，有悔罪表現(xiàn)，依法應從輕處罰，并適用緩刑。上訴人曾＊＊及其辯護人提出原判認定上訴人曾＊＊接受賭民投注賭博金額173592130元事實不清，證據(jù)不足；上訴人曾＊＊認罪態(tài)度好，且自愿認罪，愿意退贓、繳納罰金，是初犯、偶犯，并有檢舉他人犯罪的立功表現(xiàn)，可以從輕或者減輕處罰；一審認定上訴人曾＊＊在中國農(nóng)業(yè)銀行深圳分行的賬號622xxxxx內(nèi)1680810.02元全為賭資，沒有事實依據(jù)，判決罰金處罰過重的意見，經(jīng)查，根據(jù)電腦硬盤恢復的電子數(shù)據(jù)看，認定曾＊＊在“宏勝”賭博網(wǎng)站累計投注賭博資金的數(shù)額應以其使用分公司賬號登陸的下注有效金額累加的數(shù)額，因此，其提出原判認定曾＊＊接受賭民投注賭博金額173592130元事實不清的辯解和辯護意見，依據(jù)充分；提出曾＊＊有檢舉他人犯罪的立功表現(xiàn)屬實；曾＊＊與其發(fā)展的下線人員參賭的資金交易，均是通過中國農(nóng)業(yè)銀行深圳分行的帳號622xxxxxx進行交易，因此其提出一審認定上訴人曾＊＊在中國農(nóng)業(yè)銀行深圳分行的帳號622xxxxxx內(nèi)1680810.02元全為賭資，沒有事實依據(jù)的意見，理由不足；原判對其并處罰金的處罰符合法律規(guī)定。梅州市人民檢察院提出一審判決認定曾＊＊犯開設賭場罪定性準確，審判程序合法，但對收取下線賭博款的數(shù)額認定不準確，且上訴人曾＊＊具有立功行為，建議二審法院對上述事實和情節(jié)予以準確認定，依法改判的意見，依據(jù)充分，應予采納。綜上所述，原審判決適用法律準確，審判程序合法，但認定事實部分不清，予以更正；因上訴人曾＊＊在二審審理期間有檢舉他人犯罪的一般立功表現(xiàn)，對其量刑應作調(diào)整。案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十八條、第七十二條、第七十三條第二、三款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（三）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持廣東省五華縣人民法院（2014）梅華法刑初字第212號刑事判決第二、三項及第一項中對上訴人曾＊＊的定罪和并處罰金2400000元的部分（依法查封、凍結(jié)的上訴人曾＊＊在中國農(nóng)業(yè)銀行惠州分行的賬號622xxxxxx內(nèi)的2000556.69元、中國建設銀行惠州廣場支行賬號622xxxxxx內(nèi)的130707.42元、招商銀行惠州分行賬號622xxxxx內(nèi)的188395.83元，共2319659.94元折抵罰金，余款80340.06元已繳納）；
二、撤銷廣東省五華縣人民法院（2014）梅華法刑初字第212號刑事判決第一項中對上訴人曾＊＊判處有期徒刑七年的部分；
三、上訴人曾＊＊犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）。
本判決為終審判決。
審判長 劉慶新
審判員 柯 彬
審判員 范宜佳
二〇一五年三月四日
書記員 丘素紅
