審理法院： 阜陽市中級人民法院
案 號： （2015）阜刑終字第00168號
案件類型： 刑事
案 由： 開設(shè)賭場罪
裁判日期： 2015-07-06
審理經(jīng)過
安徽省阜陽市潁東區(qū)人民法院審理阜陽市潁東區(qū)人民檢察院指控原審被告人李某某、范某某、李某、王某某、徐某犯開設(shè)賭場罪、被告人徐某虛開增值稅專用發(fā)票罪一案，于二〇一五年二月十三日作出（2014）東刑初字第00229號刑事判決。原審被告人李某某、范某某、李某、王某某均不服，分別提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，阜陽市人民檢察院指派代理檢察員彭文利、劉鵬出庭履行職務(wù)。上列上訴人及其辯護(hù)人均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：一、開設(shè)賭場的事實(shí)
2013年5月份，被告人李某某、徐某與閆某某合伙出資130萬元，在太和縣晶宮購物中心五樓開設(shè)“游戲王動漫電玩樂園”（以下簡稱電玩樂園）經(jīng)營電動游戲?？陬^約定，徐某、閆某某負(fù)責(zé)投資，李某某負(fù)責(zé)電玩樂園的日常經(jīng)營管理。2013年10月1日，電玩樂園正式營業(yè)。同年12月初，因電玩樂園的收益未達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，李某某與廣東銷售賭博機(jī)廠方的王某某（另案處理）商談在電玩樂園內(nèi)投放賭博機(jī)，由王某某提供賭博機(jī)，李某某提供場所，并約定盈利以三七比例分成。后李某某將此事告訴了徐某，徐某未表態(tài)。當(dāng)月中旬，王某某將賭博機(jī)運(yùn)至電玩樂園，并委派被告人王某某作為廠方代表前來對賭博機(jī)進(jìn)行安裝、調(diào)試、維修、傳授玩法以及做賬目報(bào)表、監(jiān)督、收取分紅款。被告人范某某在李某某委托、安排下，將賭博機(jī)安裝在電玩樂園的內(nèi)場，并在內(nèi)場門口安裝監(jiān)控設(shè)備，以防公安民警突查，并負(fù)責(zé)電玩樂園內(nèi)、外場的經(jīng)營管理，被告人李某負(fù)責(zé)內(nèi)場的管理工作。同年12月19日，電玩樂園內(nèi)場賭博機(jī)開始營業(yè)，每天營業(yè)結(jié)束后，由王某某負(fù)責(zé)抄錄賭博機(jī)上的分?jǐn)?shù)，內(nèi)場服務(wù)員將收取的賭資交給李某，由李某與王某某核對后，將賭資和記分表交給電玩樂園會計(jì)王某玉，王某玉按照范某某的安排，每10天將內(nèi)場收入資金的20%轉(zhuǎn)入王某某提供的廠方賬戶上，四次向廠方共付款85881元。至案發(fā)時賭場共非法獲利691069元。后徐某到內(nèi)場發(fā)現(xiàn)賭場正在營業(yè)，要求李某某停止開辦賭場。2014年2月11日，公安機(jī)關(guān)對電玩樂園檢查，當(dāng)場查獲賭博機(jī)31臺及一些輔助設(shè)備，賭資173670.5元。范某某月工資4646元，李某領(lǐng)取半月工資2000元。案發(fā)后，王某玉按照李某某的安排，將電玩樂園的30萬元從銀行取出交給了徐某。
另查明：2014年3月4日，徐某主動到公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述了電玩樂園內(nèi)開設(shè)賭場的事實(shí)，并向公安機(jī)關(guān)繳款30萬元。2014年4月14日，李某某主動到公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述了犯罪事實(shí)，并向公安機(jī)關(guān)繳款10萬元。
2014年9月11日，李某某檢舉段某某販賣毒品。次日，公安民警根據(jù)李某某提供的線索，將正在進(jìn)行毒品交易的段某某抓獲，當(dāng)場查獲毒品10.9克。同年9月27日，段某某因涉嫌犯販賣毒品罪被逮捕。
二、虛開增值稅專用發(fā)票的事實(shí)
2011年6月份，被告人徐某在沒有實(shí)物交易的情況下，通過徐某（另案處理）從安徽眾誠藥業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱眾誠公司）虛開增值稅專用發(fā)票30張，票面金額總計(jì)3056649.55元，稅額444128.51元。通過陳某某（另案處理）等人轉(zhuǎn)賣給安徽勝和醫(yī)藥營銷有限公司（以下簡稱勝和公司）。勝和公司按票面總額的7.8%支付了“手續(xù)費(fèi)”，徐某從中非法獲利77000元。勝和公司到安徽省合肥經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)國家稅務(wù)局將上述增值稅專用發(fā)票辦理了網(wǎng)上認(rèn)證。
另查明：2012年7月26日，被告人徐某到公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述了虛開增值稅專用發(fā)票的犯罪事實(shí)。同年10月26日，向阜陽市公安局潁泉分局繳款12萬元。2014年11月22日，太和縣公安局根據(jù)徐某提供的線索，將上網(wǎng)在逃人員鄭某某抓獲被刑事拘留，并破獲故意傷害案件三起。
一審法院認(rèn)為
原判根據(jù)發(fā)破案經(jīng)過、情況說明、接受刑事案件登記表、抓獲和到案經(jīng)過、阜陽市公安局巡警支隊(duì)出具的情況說明、現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查筆錄、扣押物品清單、現(xiàn)場示意圖、照片、贓物照片、繳款憑證、租賃合同、申請書、登記表等及注冊資本實(shí)收情況明細(xì)表、現(xiàn)金日記賬、電玩樂園員工薪資表、賭博機(jī)每日賬目報(bào)表、辨認(rèn)筆錄、證人證言、被告人供述、逮捕證、眾誠公司開具的安徽增值稅專用發(fā)票、增值稅專用發(fā)票認(rèn)證發(fā)票查詢單、情況說明、在逃人員登記表及拘留證、廣東省汕頭市澄海區(qū)人民法院刑事判決書、阜陽市中級人民法院刑事附帶民事判決書、太和縣司法局社區(qū)評估意見書、戶籍證明等證據(jù)，確認(rèn)上述事實(shí)。
原判認(rèn)為，被告人李某某、范某某、李某、王某某利用賭博機(jī)開設(shè)賭場，非法獲利691069元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。原審被告人徐某與李某某等人合伙投資開設(shè)電玩樂園時，并非為賭博場所；后李某某擅自與他人在電玩樂園內(nèi)設(shè)置賭博機(jī)開設(shè)賭場，雖曾將此事告知了徐某，但徐某并未表示同意，后徐某到電玩樂園發(fā)現(xiàn)內(nèi)設(shè)賭場時，又要求李某某關(guān)閉賭場，其主觀上沒有開設(shè)賭場的犯罪故意，客觀上未參與經(jīng)營管理，也未分紅，其行為不符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件。原公訴機(jī)關(guān)指控徐某犯開設(shè)賭場罪證據(jù)不足，不予認(rèn)定。但原審被告人徐某伙同他人虛開增值稅專用發(fā)票，虛開稅款數(shù)額444128.51元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。鑒于李某某有自首和立功情節(jié)、范某某王某某有坦白情節(jié)，依法均從輕處罰；被告人李某系累犯應(yīng)從重處罰，但李某有坦白情節(jié)，且系從犯，依法可從輕處罰。徐某有自首和立功情節(jié)，且積極退出違法所得，對其適用緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，依法可對其宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二百零五條第一款、第三款、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十五條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款之規(guī)定，以被告人李某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金10萬元；以被告人范某某、李某、王某某犯開設(shè)賭場罪，均判處有期徒刑三年，并處罰金5萬元；以被告人徐某犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金10萬元（已繳納）；對被告人李某某、范某某、李某、王某某違法所得674069元（已追繳40萬元）；被告人徐某違法所得77000元予以追繳（已追繳）；對當(dāng)場查獲的賭資173670.5元（包括賭場準(zhǔn)備金17000元）、賭博機(jī)31臺、聯(lián)想牌電腦1臺（監(jiān)控用）、保險(xiǎn)柜1個、POS機(jī)1個，予以沒收。上述罰金及違法所得在本判決書生效后十日內(nèi)履行完畢（已履行的除外）。
二審請求情況
上訴人李某某上訴提出，其僅從2013年12月19日至2014年1月17日經(jīng)營電玩樂園的賭場，18日即將賭場轉(zhuǎn)給范某某經(jīng)營管理，其不應(yīng)再承擔(dān)責(zé)任，且案發(fā)后其全部退出贓款，又有自首和立功兩個法定從輕、減輕情節(jié)，但原判卻以其有前科為由，未對其適用緩刑，要求二審對其減輕處罰并適用緩刑為由，提出上訴。其辯護(hù)人提出，原判沒有充分考慮李某某有自首、立功和退贓的法定、酌定從輕減輕情節(jié)，對其量刑過重。二審期間，李某某又提供重要線索，使涉嫌故意傷害的在逃犯被公安機(jī)關(guān)抓獲。有立功情節(jié)。且愿交納罰金以悔罪。要求二審對李某某減輕處罰。并提交阜陽市公安局特巡警支隊(duì)出具的情況說明及在逃人員撤銷表，以證明李某某有立功表現(xiàn)。
上訴人范某某上訴提出，其不是賭場的合伙人和經(jīng)營管理者，僅是一名員工，起次要、輔助作用，是從犯，且其有自首情節(jié)，原判對其量刑過重。要求二審對其適用緩刑。其辯護(hù)人提出，范某某在本案中，只是個打工者，沒有股份，沒有權(quán)力，不參與分紅，是聽命于李某某指揮，不起主要作用系從犯。且其主要負(fù)責(zé)游戲廳，原判對其量刑過重；二審期間，愿交納罰金以悔罪，要求二審對其從輕處罰。
上訴人李某上訴提出，其只是受雇在他人開設(shè)的賭場內(nèi)打工，沒有分成和領(lǐng)取高額固定工資，不應(yīng)以開設(shè)賭場共犯論處；即使構(gòu)成犯罪，其作用較小，原判對其量刑過重，要求二審對其減輕處罰。其辯護(hù)人亦提出上述相同的辯護(hù)意見。
上訴人王某某上訴提出，其只是廣州派來的機(jī)修工，僅參與機(jī)修和日報(bào)表填寫，不參與管理、分成、不領(lǐng)取高額工資，僅起到次要和輔助作用，且其歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，要求二審對其適用緩刑。其辯護(hù)人亦提出上述相同的辯護(hù)意見。
出庭檢察員提出，原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法。各上訴人的法定、酌定從輕情節(jié)，原判已經(jīng)考慮，對各上訴人的量刑并無不當(dāng)。至于李某某在二審期間有立功情節(jié)，二審可依法裁量。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)和證據(jù)與一審相同，本院予以確認(rèn)。同時查明，上訴人李某某提供重要線索，使涉嫌故意傷害的在逃犯李某某被公安機(jī)關(guān)抓獲。立功情節(jié)的事實(shí)，有下列證據(jù)予以證實(shí)：
1.阜陽市公安局特巡警支隊(duì)出具的情況說明證實(shí)：2015年3月15日，該隊(duì)接到阜陽市看守所線索檢舉函稱，在押人犯李某某檢舉一在逃犯的線索。經(jīng)提審李某某獲取了詳細(xì)信息和線索后，該隊(duì)民警，將阜陽市公安局潁泉分局聞集派出所上網(wǎng)追逃的涉嫌犯故意傷害罪的在逃人員李某某抓獲。
2.在逃人員撤銷表證實(shí)：李某某因涉嫌犯故意傷害罪，于2014年11月10日被上網(wǎng)追逃，2015年3月25日被抓獲歸案，同年3月27日被撤銷上網(wǎng)追逃。
上述證據(jù)已經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，查證屬實(shí)，足以認(rèn)定。
上訴人李某某上訴提出，賭場后期轉(zhuǎn)給范某某經(jīng)營管理，其不應(yīng)再承擔(dān)責(zé)任。且案發(fā)后其有自首和立功情節(jié)，原判未對其適用緩刑不當(dāng)。經(jīng)查，李某某雖與范某某口頭協(xié)議將賭場轉(zhuǎn)讓給范某某，但并未實(shí)際履行轉(zhuǎn)讓，李某某一直在實(shí)際管理控制該賭場，且賭場場地、財(cái)務(wù)均未清算移交，也未通知賭博機(jī)廠方。因此，李某某應(yīng)承擔(dān)開設(shè)賭場罪期間的全部責(zé)任。原判考慮李某某有自首和立功情節(jié)，已依法對其從輕處罰。由于其在共同犯罪中，是賭場的出資者，管理者，系主犯，且其開設(shè)賭場犯罪違法所得累計(jì)達(dá)到69萬余元，屬情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)在三年以上量刑，不具備犯罪情節(jié)較輕的緩刑條件，原判未對其適用緩刑并無不當(dāng)。故李某某此節(jié)上訴理由不能成立，本院不予采納。
針對上訴人李某及其辯護(hù)人提出，不應(yīng)對李某以開設(shè)賭場共犯論處。經(jīng)查，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第五條規(guī)定：明知他人利用賭博機(jī)開設(shè)賭場，具有下列情形之一的，以開設(shè)賭場罪的共犯論處：（一）提供賭博機(jī)、資金、場地、技術(shù)支持、資金結(jié)算服務(wù)的；（二）受雇參與賭場經(jīng)營管理并分成的；（三）為開設(shè)賭場組織客源，收取回扣、手續(xù)費(fèi)的；（四）參與賭場管理并領(lǐng)取高額固定工資的；（五）提供其他直接幫助的。上訴人李某在賭場內(nèi)負(fù)責(zé)日常的經(jīng)營管理，審核賭博機(jī)賬目表，從服務(wù)員處收取賭博款，直接參與賭場經(jīng)營管理。其行為符合《意見》第三條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪的共犯。
針對上訴人范某某、王某某及其辯護(hù)人分別提出，其二人是從犯的上訴理由和辯護(hù)意見。經(jīng)查：《意見》第七條規(guī)定，辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件，應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，重點(diǎn)打擊賭場的出資者、經(jīng)營者。對受雇用為賭場從事接送參賭人員、望風(fēng)看場、發(fā)牌坐莊、兌換籌碼等活動的人員，除參與賭場利潤分成或者領(lǐng)取高額固定工資的以外，一般不追究刑事責(zé)任，可由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰。上訴人范某某雖系電玩樂園的經(jīng)理，負(fù)責(zé)賭場的經(jīng)營管理和財(cái)務(wù)審批；王某某雖系賭場使用的賭博機(jī)廠方代表，負(fù)責(zé)監(jiān)督賭博盈利分紅，代為廠方收取分紅款，但二人均不是賭場的出資者，也未領(lǐng)取高額工資，也不是分紅者，僅是受雇參與賭場經(jīng)營管理，領(lǐng)取固定工資。根據(jù)上述《意見》精神，二人在共同犯罪中，起到幫助和次要作用，可認(rèn)定為從犯。因此，范某某、王某某及其辯護(hù)人此節(jié)辯護(hù)意見予以采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：上訴人李某某、范某某、李某、王某某利用賭博機(jī)開設(shè)賭場，非法獲利691069元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。原審被告人徐某伙同他人虛開增值稅專用發(fā)票，其行為已構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。依法均應(yīng)予以處罰。在共同開設(shè)賭場犯罪中，李某某系主犯，應(yīng)按其參與的全部犯罪處罰。但二審期間，其又提供重要線索，使涉嫌故意傷害的在逃犯被公安機(jī)關(guān)抓獲，有立功情節(jié)；且自愿交納罰金，有悔罪表現(xiàn)，結(jié)合其在一審期間有自首情節(jié)和立功表現(xiàn)，依法可對其減輕處罰。李某某辯護(hù)人此節(jié)辯護(hù)意見及出庭檢察員提出，李某某在二審期間的立功情節(jié)，二審可依法裁量的意見，予以采納。上訴人范某某、王某某、李某在共同犯罪中，系從犯，結(jié)合其三人有坦白情節(jié)，二審期間三人均自愿交納罰金，有悔罪表現(xiàn)，依法可對三人減輕處罰。李某雖系累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰，但其在開設(shè)賭場的作用、地位相對范某某、王某某較輕，亦應(yīng)對其減輕處罰。原審被告人徐某有自首情節(jié)和立功表現(xiàn)，且積極退出違法所得，有悔罪表現(xiàn)，原審依法對其適用緩刑并無不當(dāng)。原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。鑒于李某某在二審期間有立功表現(xiàn)，對范某某、王某某、李某在本案中的作用、地位作了重新認(rèn)定，同時考慮四上訴人交納了部分罰金，綜合四上訴人及原審被告人徐某的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害。對四上訴人量刑予以改判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)及《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二百零五條第一款、第三款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十二條、第六十三條第一款、第六十四條、第六十五條第一款、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持阜陽市潁東區(qū)人民法院（2014）東刑初字第00229號刑事判決中第五、六項(xiàng)，即：被告人徐某犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金10萬元（已繳納）；對被告人李某某、范某某、李某、王某某違法所得674069元（已追繳40萬元），被告人徐某違法所得77000元予以追繳（已追繳）；對當(dāng)場查獲的賭資173670.5元（包括賭場準(zhǔn)備金17000元）、賭博機(jī)31臺、聯(lián)想牌電腦1臺（監(jiān)控用）、保險(xiǎn)柜1個、POS機(jī)1個，予以沒收；
二、撤銷阜陽市潁東區(qū)人民法院（2014）東刑初字第00229號刑事判決中第一、二、三、四項(xiàng)，即：被告人李某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金10萬元；被告人范某某、李某、王某某犯開設(shè)賭場罪，各判處有期徒刑三年，并處罰金5萬元；
三、上訴人（原審被告人）李某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金10萬元。（已繳納6萬元）；
四、上訴人（原審被告人）范某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金5萬元。（已繳納3萬元）；
五、上訴人（原審被告人）李某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金5萬元。（已繳納3萬元）；
六、上訴人（原審被告人）王某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金5萬元。（已繳納3萬元）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即上訴人李某某刑期自2014年4月14日起至2016年4月13日止；上訴人范某某、李某、王某某的刑期均自2014年2月11日起至2016年2月10日止）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長潘智
代理審判員李志軍
代理審判員袁理想
裁判日期
二〇一五年七月六日
書記員
書記員（代）余林
