案??由 開設賭場
案??號 （2021）湘04刑終225號
湖南省衡陽市中級人民法院
湖南省衡陽市石鼓區(qū)人民法院審理湖南省衡陽市石鼓區(qū)人民檢察院指控原審被告人羅某某犯開設賭場罪一案，于二〇二〇年十二月二十四日作出（2020）湘0407刑初259號刑事判決，羅某某不服，提起上訴。本院于2021年3月17日受理后，依法組成合議庭，通過閱卷，訊問上訴人羅某某并聽取辯護人意見，認為案件事實清楚，決定不開庭審理。本案現(xiàn)已審理終結。
原審法院經(jīng)審理查明：2018年11月至2019年12月期間，被告人羅某某以營利為目的，利用“閑聊”APP軟件在網(wǎng)絡上組建“婷婷親友群”，累計吸引200余人加入。羅某某在一款名為“親友”棋牌APP軟件購買房卡并開好房間，之后將鏈接發(fā)送至“婷婷親友群”供群內人員以字牌的方式進行賭博。羅某某管理“婷婷親友群”并在群內結算賭資，每場抽取3元臺費。經(jīng)統(tǒng)計，被告人羅某某“閑聊”賬號及其實際使用的曠昌娥“閑聊”賬號收取紅包共計997846.88元，其中收取3元紅包共計423183元。
案發(fā)后，被告人羅某某主動退繳違法所得100000元。
上述事實，原審有下列經(jīng)庭審舉證、質證的證據(jù)證實：“閑聊”ＡＰＰ后臺相關資料、接報案登記表、證人朱某、楊某的證言、被告人羅某某的供述和辯解、電子數(shù)據(jù)、扣押物品文件清單、到案說明、常住人口基本信息等。
原審據(jù)此判決：一、被告人羅某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金十萬元。二、偵查機關依法扣押被告人羅某某開設賭場違法所得100000元，予以沒收，上繳國庫；繼續(xù)追繳被告人羅某某開設賭場違法所得897846.88元，上繳國庫。
宣判后，原審被告人羅某某不服，提出上訴稱，原判將其收取的997846.88元全部認定為違法所得，系認定事實錯誤，應當在423183元范圍內扣除購買房卡實際支出成本認定其違法所得的數(shù)額；原判量刑過重，請求二審法院改判。
羅某某辯護人辯稱，原判認定上訴人羅某某開設賭場違法所得的數(shù)額錯誤，應當扣除實際支出的成本；對羅某某罰金刑的判處應當相應核減；羅某某有坦白情節(jié)，認罪認罰，積極退贓，系初犯，家庭經(jīng)濟困難，請求二審法院從輕判處。
經(jīng)本院審理查明，原判除對上訴人羅某某違法所得認定事實錯誤外，其他認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，本院予以確認。
本院認為，上訴人羅某某以營利為目的，在網(wǎng)上開設賭場，其行為構成開設賭場罪，且情節(jié)嚴重。羅某某到案后如實供述犯罪事實，有坦白情節(jié)，且自愿認罪認罰，依法可以從輕、從寬處罰；案發(fā)后，羅某某積極退贓100000元，可酌情從輕處罰。上訴人羅某某上訴提出，原判將其收取的997846.88元全部認定為違法所得，系認定事實錯誤，應當在423183元范圍內扣除購買房卡實際支出成本認定其違法所得的數(shù)額；原判量刑過重，請求二審法院改判。經(jīng)查，羅某某通過“閑聊”賬號收取997846.88元，其中收取3元紅包共計423183元的事實有“閑聊”APP后臺相關資料、被告人羅某某供述和辯解、電子數(shù)據(jù)、證人證言等證據(jù)證實，可以認定。但羅某某違法所得的數(shù)額應當以其收取3元紅包的標準認定為423183元，羅某某購買房卡等實際支出的成本不予扣除。原判綜合羅某某犯罪事實、性質、情節(jié)及社會危害性，主刑判決并無明顯不當，罰金刑可適當調整，故對上訴請求，本院部分予以采納。羅某某辯護人辯稱，原判認定上訴人羅某某開設賭場違法所得的數(shù)額錯誤，應當扣除實際支出的成本；對羅某某罰金刑的判處應當相應核減；羅某某有坦白情節(jié)，認罪認罰，積極退贓，系初犯，家庭經(jīng)濟困難，請求二審法院從輕判處。經(jīng)查，羅某某通過收取3元紅包即“水子”的數(shù)額為423183元，原判將其收取的997846.88元全部認定為違法所得，認定事實錯誤，應予以糾正；對羅某某違法所得的認定不予扣除其實際支出的相關成本，應當認定為423183元；羅某某有坦白情節(jié)、自愿認罰且積極退贓，依法可以從輕、從寬處罰；綜合全案事實、性質、情節(jié)及社會危害性，原判對羅某某主刑判決并無明顯不當，罰金刑可適當相應調整。故對辯護人辯稱，本院部分予以采納。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款（二）項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴人羅某某的部分上訴；
維持湖南省衡陽市石鼓區(qū)人民法院（2020）湘0407刑初259號刑事判決中對上訴人羅某某犯開設賭場罪的定罪部分的判決；
二、撤銷湖南省衡陽市石鼓區(qū)人民法院（2020）湘0407刑初259號刑事判決中對上訴人羅某某犯開設賭場罪量刑部分及追繳違法所得部分的判決；
三、上訴人羅某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年12月24日起至2023年11月22日止；罰金自本判決生效之日起十日內繳付）。
四、偵查機關依法扣押上訴人羅某某開設賭場違法所得100000元，予以沒收，上繳國庫；繼續(xù)追繳上訴人羅某某開設賭場違法所得323183元，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審 判 長 李國鋒
審 判 員 凌 波
審 判 員 陶 剛
二〇二一年五月七日
法官助理 黎麗娟
書 記 員 李 怡
打印質量責任人：李國鋒 校對質量責任人：李 怡
附：本判決適用的法律條文
《中華人民共和國刑法》
《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第六十七條第三款犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
第五十二條判處罰金，應當根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。
第五十三條罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應當隨時追繳。
由于遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的，經(jīng)人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百三十六條第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應當按照下列情形分別處理：
（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)模瑧敳枚g回上訴或者抗訴，維持原判；
（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)?，應當改判?/p>
（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。
