由于刑法理論與司法解釋每年都會出現(xiàn)新變化,蘇義飛律師將在此網(wǎng)站頁面每年更新一次關(guān)于法律擬制的刑法理論與司法解釋:
張明楷《刑法學(xué)》第五版第675頁:法律擬制(或稱法定擬制)的特點是,將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理。例如,刑法第269條規(guī)定:“犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力相威脅的,依照本法第363條的規(guī)定定罪處罰?!贝思捶蓴M制。
刑法之所以設(shè)置法律擬制,主要是基于兩個方面的理由:
(1)形式上(外在)的理由是基于法律經(jīng)濟性的考慮,避免重復(fù)。
(2)實質(zhì)上(內(nèi)在)的理由是基于兩種行為對法益侵害的相同性或相似性。
法律擬制不同于司法擬制。刑法條文并沒有規(guī)定“任何人都知道刑法”。在面對行為人確實不可能知道自己的行為違反了刑法,進而實施了違法刑法的行為的案件時,倘若法官以“任何人都知道刑法”為由,依然認定行為人有罪,那么,其中“任何人都知道刑法”就可謂一種司法擬制。不能因為刑法上存在法律擬制,就對所有司法擬制持肯定態(tài)度。例如,“任何人都知道刑法”的司法擬制就不具有合理性。依據(jù)之一擬制,即使不具有違法性認識可能性的人,也要承擔刑事責任,這便違反了責任主義原理。
[第1497號]冒充退休人民警察詐騙行為性質(zhì)的認定:法律擬制本就是有意將明知為不同者而等同視之,其適用應(yīng)當以法律明文規(guī)定為前提。如果沒有法律擬制明文規(guī)定,則屬于類推,容易導(dǎo)致處罰范圍的擴大化。
【第265號】推定規(guī)則在刑事訴訟中的運用,“兩罪存疑”案件的處理:所謂推定,是指依照法律規(guī)定或者經(jīng)驗法則,基于某一已知、確定的事實(基礎(chǔ)事實),而推知、確定另一不明的、無直接證據(jù)予以證明的事實(推定事實)的存在。按依據(jù)不同,推定有法律推定和事實推定之分。所謂法律推定,是指根據(jù)法律規(guī)定(這里的“法律規(guī)定”,宜作廣義理解。鑒于司法解釋在裁判文書中可以直接援引,故應(yīng)當將司法解釋規(guī)定的推定也視為“法律規(guī)定”的推定),當確認某一事實存在時,就應(yīng)當據(jù)以認定另一事實的存在,而無需再運用證據(jù)加以證明。所謂事實推定,是指基于經(jīng)驗法則,由某一事實的存在而推定出其他不明事實。
推定事實的可反駁性。由于推定只是對相關(guān)事實之間高度蓋然性聯(lián)系的一種確認,并不具有絕對性,而刑事訴訟的證明標準又極為嚴格,因此,在運用推定規(guī)則認定案件時,應(yīng)當賦予被告人反駁的權(quán)利。就事實推定而言,由其尚未經(jīng)立法確認的自身特點所決定,一律允許被告人反駁。

