作者：張明楷
一、傳統(tǒng)認(rèn)定方法的缺陷
按照我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論，成立共同犯罪必須具備三個(gè)條件：第一，“共同犯罪的主體，必須是兩個(gè)以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力。的人或者單位”;第二，“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為”,“各行為人所實(shí)施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構(gòu)成共同犯罪”;第三，“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意。”顯然，認(rèn)定共同犯罪的傳統(tǒng)方法是，不區(qū)分共同犯罪的不同形態(tài)，統(tǒng)一確定共同犯罪的成立條件；符合共同犯罪成立條件的，即認(rèn)定為共同犯罪；共同犯罪中的參與人便是共犯人。
(一)混合認(rèn)定共同犯罪的缺陷
混合認(rèn)定共同犯罪，表現(xiàn)為同時(shí)在不法與責(zé)任層面認(rèn)定共同犯罪，而且先判斷責(zé)任，再判斷不法。這種認(rèn)定方法存在明顯缺陷。
1.不利于處理沒(méi)有責(zé)任的人參與共同犯罪的案件
例1:15周歲的甲入戶盜竊時(shí)，請(qǐng)17周歲的乙為其望風(fēng)。在乙的幫助下，甲順利竊取了丙的2萬(wàn)元現(xiàn)金。按照通說(shuō)，由于甲沒(méi)有達(dá)到責(zé)任年齡，故甲與乙不成立共同犯罪，對(duì)乙不能以共犯論處。但是，這種結(jié)論不能被人接受。既然乙為16周歲的盜竊犯望風(fēng)應(yīng)以盜竊罪論處，那么,當(dāng)其為15周歲的人望風(fēng)時(shí)，也應(yīng)以盜竊罪論處?；蛟S有人認(rèn)為，對(duì)乙的行為可以直接以單個(gè)人犯盜竊罪論處。然而，其一，對(duì)乙不可能以直接正犯論處，因?yàn)橐覜](méi)有直接實(shí)施將丙占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或第三者占有的實(shí)行行為，其望風(fēng)行為根本不符合盜竊罪直接正犯的條件。其二，對(duì)乙也不可能以間接正犯論處，因?yàn)橹挥凶鳛槟缓笕丝刂苹蛘咧淞藰?gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的人，才是間接正犯。乙應(yīng)邀為甲望風(fēng)的行為，不可能成立間接正犯。由此可見(jiàn)，傳統(tǒng)方法不利于共犯的認(rèn)定。當(dāng)直接實(shí)施構(gòu)成要件行為的人缺乏責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)的可能性、期待可能性等其他責(zé)任要素時(shí)，也存在完全相同的問(wèn)題。
2.不利于處理他人參與本犯的不可罰的事后行為的案件
例2:本犯甲盜竊大型贓物后，需要特殊工具分割贓物以便窩藏；乙知道真相卻將特殊工具提供給甲，甲使用該工具順利分割、窩藏了贓物。乙的行為是否成立贓物犯罪?按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，本犯不能成為贓物犯罪的主體，于是，乙與甲不構(gòu)成共同犯罪。乙的行為也不是贓物犯罪的實(shí)行行為，故不成立贓物犯罪。但是，這種結(jié)論難以被人接受。
(二)整體認(rèn)定共同犯罪的缺陷
整體認(rèn)定共同犯罪，表現(xiàn)為將二人以上的行為作為整體進(jìn)而判斷該整體是否成立共同犯罪，并且同時(shí)確定共同犯罪的性質(zhì)；得出成立共同犯罪的結(jié)論之后，對(duì)各共犯人按照該犯罪定罪，接著再考慮共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。這種認(rèn)定方法存在諸多問(wèn)題。
1.難以判斷“共同的”犯罪行為
例3:甲坐上乙駕駛的出租車(chē)后，發(fā)現(xiàn)前方丙女手上提著包，就讓乙靠近丙行駛。乙知道甲的用意，依然靠近丙行駛。甲奪得丙的提包后，讓乙加速，乙立即提速并將甲送往目的地。在本案中，難以認(rèn)為乙與甲有“共同的犯罪行為”。因?yàn)樵陔x開(kāi)甲的行為孤立地判斷乙的行為時(shí)，根本不能得出乙實(shí)施了“犯罪行為”的結(jié)論，甚至可能認(rèn)為乙實(shí)施的是正當(dāng)業(yè)務(wù)行為。其實(shí)，傳統(tǒng)的認(rèn)定方法是一種循環(huán)論證：在肯定了乙是共犯的情況下，才說(shuō)乙的行為是犯罪行為?？墒?，基于什么理由肯定乙是共犯?又不得不說(shuō)乙實(shí)施了犯罪行為。
2.難以認(rèn)定“共同的”故意
例4:甲向乙提議“收拾丙”,乙同意并與甲共同對(duì)丙實(shí)施暴力，致丙死亡。事后查明，甲有殺人故意，乙僅有傷害故意，二者的故意內(nèi)容并不相同。通說(shuō)指出：“如果實(shí)施犯罪時(shí)故意的內(nèi)容不同，就背離了共同犯罪故意的本意，因而也不能構(gòu)成共同犯罪。例如一人基于傷害的故意，另一人是基于殺人的故意，即使先后或同時(shí)對(duì)同一對(duì)象實(shí)施的，也不能視為共同犯罪，只能按照各自的罪過(guò)和行為分別處理?！笨墒?，倘若不將本案認(rèn)定為共同犯罪，又不能查明是誰(shuí)的行為直接造成了被害人死亡時(shí)，就只能認(rèn)定二人分別成立故意殺人未遂與故意傷害未遂。但這一結(jié)論并不妥當(dāng)，也不符合共同犯罪的立法本旨
(參見(jiàn)本文第二部分)。如果既否認(rèn)共同犯罪，又強(qiáng)行讓甲、乙均對(duì)死亡負(fù)責(zé)，則違反存疑時(shí)有利于被告的原則。反過(guò)來(lái)說(shuō)，只有將甲、乙認(rèn)定為共同正犯；才能使案件得到妥當(dāng)處理。通說(shuō)顯然沒(méi)有為類(lèi)似案件提供處理根據(jù)。其實(shí)，參與一起具體犯罪的人，既可能有相同的故意，也可能有不同的故意；要求故意內(nèi)容相同，必然導(dǎo)致許多案件難以得到妥當(dāng)處理。
3.難以認(rèn)定身份犯的共犯
例5:普通公民乙唆使國(guó)有公司出納甲將公司保險(xiǎn)柜內(nèi)的
現(xiàn)金據(jù)為己有。某日深夜，二人到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)，乙撬開(kāi)財(cái)務(wù)室鐵門(mén)，甲用其掌管的鑰匙打開(kāi)保險(xiǎn)柜，取走了10萬(wàn)元現(xiàn)金。由于傳統(tǒng)的認(rèn)定方法要求二人以上具有共同故意與共同行為，所以，當(dāng)二人參與的犯罪是身份犯，而其中只有一人具備身份時(shí)，有身份者利用其身份實(shí)施的行為與無(wú)身份者的行為具有不同性質(zhì)，于是出現(xiàn)認(rèn)定上的困難。也正因?yàn)槿绱?，我?guó)刑法理論與司法實(shí)踐一直討論的問(wèn)題是，類(lèi)似例5這樣的案件，應(yīng)如何確定共同犯罪的性質(zhì)?司法解釋的觀點(diǎn)是，應(yīng)當(dāng)按照主犯犯罪的基本特征來(lái)確定共同犯罪的性質(zhì)。但是，這種觀點(diǎn)存在明顯的缺陷；首先，在我國(guó)，行為人在共同犯罪中所起的作用大小，只是量刑的依據(jù)，而不是定罪的依據(jù)；司法解釋的觀點(diǎn)導(dǎo)致先確定量刑情節(jié)后認(rèn)定犯罪性質(zhì)。其次，如果無(wú)身份者與有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用，便無(wú)法確定罪名。在例5中，很難認(rèn)為二人的作用有明顯差異。刑法理論雖然認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以正犯的行為性質(zhì)確定共同犯罪的性質(zhì)，但這種整體認(rèn)定的方法，意味著非身份者與身份者的罪名必須相同，其結(jié)論明顯不當(dāng)。
4.難以貫徹共犯從屬性原理
例6:甲、乙與丙女共謀勒索財(cái)物。由丙女假裝賣(mài)淫勾引被害人后，甲、乙立即到現(xiàn)場(chǎng)，丙女迅速離開(kāi)，甲、乙向被害人勒索財(cái)物。在被害人識(shí)破真相后，甲、乙使用暴力搶劫被害人的財(cái)物。倘若要問(wèn)：“甲、乙、丙構(gòu)成什么共同犯罪?”結(jié)局是，既不能回答構(gòu)成搶劫罪的共同犯罪，也不能回答構(gòu)成敲詐勒索罪的共同犯罪。
(三)抽象認(rèn)定共同犯罪的缺陷
抽象判斷參與人是否實(shí)施了所謂犯罪行為，而不具體考察其行為與結(jié)果之間是否具有因果性的傳統(tǒng)認(rèn)定方法，要么不當(dāng)擴(kuò)大了共犯的范圍，要么不當(dāng)擴(kuò)大了既遂犯的范圍。
1.不當(dāng)擴(kuò)大共犯的處罰范圍
例7:甲潛入丙家盜竊時(shí)，恰好被乙發(fā)現(xiàn)。乙知道甲會(huì)盜竊，就主動(dòng)為甲望風(fēng)，但甲對(duì)此并不知情，乙的望風(fēng)行為在客觀上也沒(méi)有對(duì)甲的盜竊起作用。按照傳統(tǒng)的認(rèn)定方法，乙實(shí)施了幫助行為，且有幫助故意，成立盜竊罪的共犯。但是，在例7中，乙的行為與甲竊取他人財(cái)物的結(jié)果之間沒(méi)有因果性，事實(shí)上也沒(méi)有促進(jìn)甲的盜竊行為。將乙以盜竊罪的共犯論處，沒(méi)有根據(jù)。
2.不當(dāng)擴(kuò)大既遂犯的處罰范圍
例8:甲意欲盜竊他人的汽車(chē)，讓乙提供了用于盜竊汽車(chē)的鑰匙，但甲在使用乙提供的鑰匙時(shí)，卻不能打開(kāi)車(chē)門(mén)。于是，甲用其他方法盜走了汽車(chē)。按照傳統(tǒng)的認(rèn)定方法，乙與甲有盜竊的共同故意和共同行為，成立盜竊罪的共犯，乙對(duì)盜走汽車(chē)的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任?？墒牵译m然對(duì)甲盜竊汽車(chē)實(shí)施了幫助行為，但其幫助行為與甲盜竊既遂的結(jié)果之間，既沒(méi)有物理的因果性，也沒(méi)有心理的因果性；讓乙承擔(dān)盜竊既遂的刑事責(zé)任，明顯不當(dāng)。
例9:“甲、乙共謀殺害丙，相約翌日到丙家共同將丙殺死；甲如期到丙家，而乙未去，甲一人將丙殺死?！蓖ㄕf(shuō)指出：“共謀……是共同犯罪預(yù)備行為，共謀而未實(shí)行者無(wú)疑亦具備成立共同犯罪所需要的主客觀要件?！滓蝗藲⑺辣男袨榕c乙參與密謀殺人是密不可分的，乙同樣應(yīng)負(fù)殺人罪既遂的罪責(zé)?！憋@然，通說(shuō)是以共謀屬于預(yù)備行為因而是犯罪行為為由，來(lái)論證乙應(yīng)當(dāng)負(fù)殺人既遂責(zé)任的。然而，殺人預(yù)備行為不可能致人死亡。所以，在例9中，必須討論乙是否脫離了共犯關(guān)系。亦即，必須考察乙先前與甲共謀的行為，與丙的死亡結(jié)果之間是否具有物理的或者心理的因果性，但通說(shuō)并沒(méi)有這樣做。
針對(duì)傳統(tǒng)方法的上述缺陷，根據(jù)共同犯罪的特點(diǎn)，本文就共同犯罪的認(rèn)定，提出以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心的基本方法。
二、以不法為重心
例10:甲與乙基于意思聯(lián)絡(luò)共同向丙開(kāi)槍?zhuān)咨渲斜男夭浚卤劳?；乙射中丙的大腿，造成丙輕傷。在本案中即使不考察乙的行為，也能認(rèn)定甲的行為造成了丙的死亡結(jié)果。甲若具備殺人故意等責(zé)任要件，便成立故意殺人既遂。但是，倘若單獨(dú)認(rèn)定乙的行為，則不能將丙的死亡歸屬于乙的行為。即使乙具備殺人故意等責(zé)任要件，也僅成立故意殺人未遂；倘若乙僅具有傷害的故意，則僅成立故意傷害(輕傷)罪。但是，這種結(jié)論明顯不當(dāng)。共同犯罪的立法與理論，就是為了將丙的死亡結(jié)果客觀歸責(zé)于乙的行為。亦即，只要認(rèn)定乙的行為與丙的死亡結(jié)果之間具有因果性，那么,丙的死亡結(jié)果也要?dú)w屬于乙的行為。如果乙具備殺人故意等責(zé)任要件，便成立故意殺人既遂。但是，倘若乙僅具有傷害的故意，即使乙的行為與丙的死亡結(jié)果之間具有因果性，也不能因?yàn)榧拙哂袣⑷斯室?，而認(rèn)定乙構(gòu)成故意殺人罪，而只能按照乙的責(zé)任內(nèi)容，認(rèn)定為故意傷害致死。
例11:16周歲的甲與13周歲的乙共同輪流奸淫了幼女丙。由于二人共同實(shí)行不法行為，所以，丙道受輪流奸淫的結(jié)果不僅要?dú)w屬于甲的行為，而且要?dú)w屬于乙的行為，據(jù)此，二人成立輪奸。即使乙沒(méi)有達(dá)到責(zé)任年齡，對(duì)甲也要以輪奸論處。不難看出，參與人是否具備責(zé)任要素，不影響能否將結(jié)果歸屬于其行為。這也說(shuō)明，共同犯罪是不法形態(tài)。
例12:甲、乙、丙三名逃犯共同計(jì)劃，如果有人追捕就開(kāi)槍射擊。在夜間逃亡的過(guò)程中，逃犯甲錯(cuò)將同案犯乙當(dāng)作追捕者，以殺人的故意向其射擊，但沒(méi)有造成乙死亡。德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決認(rèn)為，對(duì)被害人乙也要以謀殺未遂論處。德國(guó)也有學(xué)者支持這一判決結(jié)論。誠(chéng)然，如果甲射擊的是追捕者或者其他人，三名逃犯都要承擔(dān)刑事責(zé)任。因?yàn)橄鄬?duì)于三名逃犯而言，其他任何人的生命都是其不得損害的法益。但是，乙的生命、身體雖然是甲、丙不得損害的法益，但并不是乙不得損害的法益。既然如此，就必須承認(rèn)，乙與甲、丙的共謀行為雖然與乙的生命危險(xiǎn)之間具有心理的因果性，但是，由于乙給自己的生命造成的危險(xiǎn)的違法性被阻卻，故在不法層面，只有甲與丙成立共同犯罪。不難看出，違法的連帶性不是絕對(duì)的。
三、以正犯為中心
例13:甲、乙2000年曾因共同搶劫受過(guò)刑罰處罰。2011年七夕節(jié)下午，二人手機(jī)短信聯(lián)系“騙個(gè)人來(lái)搞一下”。當(dāng)晚二人將女丙騙上車(chē)并開(kāi)車(chē)帶至某公園。甲拉丙往樹(shù)林里走，丙不愿意，乙朝丙大吼：“你知道我是誰(shuí)嗎?”丙很害怕。到樹(shù)林后，甲一巴掌將丙打倒在地，并強(qiáng)迫丙脫掉衣服，丙不從，甲就對(duì)站在旁邊的乙說(shuō)：“你去拿刀。”乙知道甲這么說(shuō)是為了嚇唬丙，于是站著沒(méi)動(dòng)，也沒(méi)說(shuō)話。接著，甲強(qiáng)奸了丙，強(qiáng)奸時(shí)甲讓乙翻丙的包。乙在附近一二米處從丙背包中獲得手機(jī)一部、現(xiàn)金400元，二人均分。事后查明，關(guān)于共課時(shí)說(shuō)的“搞”,甲稱是指劫色，乙稱是指劫財(cái)。顯然，本例中的甲是強(qiáng)奸罪的正犯，即使不考慮乙的行為，也可以順利地認(rèn)定甲的行為成立強(qiáng)奸既遂。問(wèn)題是，乙是否成立強(qiáng)奸罪的共犯?在這種場(chǎng)合，如果整體判斷二人是否有共同的強(qiáng)奸故意、共同的強(qiáng)奸行為，反而不能得出妥當(dāng)結(jié)論，因?yàn)槠鸪醯摹肮仓\”并沒(méi)有形成共同的犯罪故意。正確的做法是，先肯定甲的行為是符合強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件且違法的行為，成立強(qiáng)奸既遂。接下來(lái)判斷乙的行為與甲的強(qiáng)奸既遂之間是否具有因果性。從作為角度來(lái)說(shuō)，乙雖然在甲強(qiáng)奸丙之前對(duì)丙實(shí)施過(guò)暴力、脅迫行為，客觀上對(duì)甲強(qiáng)奸既遂起到了促進(jìn)作用，但此時(shí)乙并沒(méi)有強(qiáng)奸的故意。就此而言，乙雖然是不法層面的共犯，但因?yàn)槠淙狈室?，最終不能被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的共犯。從不作為角度來(lái)看，乙此前實(shí)施的行為(包括將丙帶至公園、對(duì)丙實(shí)施恐嚇)客觀上使丙處于孤立無(wú)援的境地，在當(dāng)時(shí)的情形下使丙的性行為自主權(quán)陷入需要保護(hù)的狀態(tài)，故乙對(duì)丙的性行為自主權(quán)具有保護(hù)義務(wù)，但乙沒(méi)有履行這一義務(wù)，因而與丙被強(qiáng)奸的結(jié)果之間具有因果性，且乙具有幫助的故意，所以乙就強(qiáng)奸罪成立不作為的共犯。
例14:普通公民A與公司出納B關(guān)系密切。A謊稱要購(gòu)買(mǎi)汽車(chē)，唆使B將公司資金挪給自己使用，并“保證”自己的定期存款兩周后到期即可歸還。B信以為真，便將公司資金30萬(wàn)元挪出交給A.A使用該資金賭博并獲利，在兩周內(nèi)將30萬(wàn)元?dú)w還給B所在的公司。根據(jù)刑法第272條的規(guī)定，如果B知道A使用該資金賭博，便是挪用資金罪的正犯，A則可能成立共犯。但是，B對(duì)于A使用30萬(wàn)元賭博的事實(shí)并不知情，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到A利用資金進(jìn)行非法活動(dòng)，而是誤以為A將資金用于購(gòu)車(chē)，所以，缺乏挪用資金罪的故意。亦即，A的行為客觀上引起了B實(shí)施挪用資金的行為，但沒(méi)有引起B(yǎng)挪用資金的故意。按照刑法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，“所謂教唆，就是唆使具有刑事責(zé)任能力沒(méi)有犯罪故意的人產(chǎn)生犯罪故意?！庇谑?，A的行為不成立挪用資金罪的教唆犯。概言之，按照我國(guó)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，A與B不能成立挪用資金罪的共同犯罪，且均不受刑罰處罰。
四、以因果性為核心
例15:甲、乙二人同時(shí)開(kāi)槍射擊丙，但只有一發(fā)子彈擊中丙。設(shè)定A、B兩種情形：A情形為，甲擊中了丙；B情形為，不能查明誰(shuí)擊中了丙。根據(jù)共同犯罪的立法，如果甲、乙二人成立共同犯罪，那么,在A情形中，乙也要對(duì)丙的死亡負(fù)責(zé)；在B情形中，甲、乙均要對(duì)丙的死亡負(fù)責(zé)。倘若甲、乙二人不成立共同犯罪，那么,在A情形中，乙僅成立殺人未遂；在B情形中，甲、乙均只成立殺人未遂。問(wèn)題是，為什么一旦成立共同犯罪，甲、乙二人就都要對(duì)丙的死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任?或許人們會(huì)說(shuō)，這是因?yàn)樾谭ǖ囊?guī)定?？墒?，刑法為什么這樣規(guī)定?答案只能是：因?yàn)楸乃劳鼋Y(jié)果能夠歸屬于甲、乙二人的行為，或者說(shuō)，甲’、乙二人的行為與丙的死亡結(jié)果之間都具有因果性。所以，共犯的因果性成為共犯論中特別重要的內(nèi)容。正如日本學(xué)者所言：“共犯論的核心，是能否認(rèn)定共犯行為(共同或者間接)引起了法益侵害、危險(xiǎn)的共犯的因果性問(wèn)題，以及在具有因果性的前提下，將共犯構(gòu)成要件限定在何種范圍的共犯的限定性問(wèn)題。”
例16:乙與丙吵架后，甲以為乙會(huì)殺害丙，便將一把長(zhǎng)刀遞給乙，但乙根本沒(méi)有殺害丙。按照抽象的危險(xiǎn)說(shuō)，甲的行為也“一般性地”助長(zhǎng)了乙的犯意?？墒牵覈?guó)刑法規(guī)定的未遂犯是針對(duì)正犯而言的，刑法第27條規(guī)定的幫助犯也僅存在于共同犯罪之中，所以，甲的行為不可罰。
例17:甲欲入戶盜竊丙的財(cái)物，讓乙將丙家的鑰匙放在丙家的信箱里，乙答應(yīng)后將丙家的鑰匙錯(cuò)放在別人家的信箱里。甲沒(méi)有發(fā)現(xiàn)鑰匙，就采用其他方法入戶盜竊了丙家的財(cái)物。如果采取抽象的危險(xiǎn)說(shuō)，就會(huì)認(rèn)為乙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)盜竊既遂的責(zé)任。可是，乙的所謂幫助行為與甲的盜竊行為、盜竊結(jié)果之間沒(méi)有因果性。乙是幫助未遂，而不是對(duì)未遂犯的幫助，更不是對(duì)既遂犯的幫助。所以，不應(yīng)當(dāng)將甲的盜竊結(jié)果歸屬于乙的行為。
例18:正犯甲決意入戶盜竊，乙知情并提供了入戶的鑰匙。但是，甲出門(mén)時(shí)忘了帶乙提供的鑰匙，到現(xiàn)場(chǎng)后翻窗入戶竊取了財(cái)物。在本例中，雖然事前能夠肯定入戶盜竊需要鑰匙，但將乙的行為認(rèn)定為既遂的幫助，明顯不當(dāng)。正犯結(jié)果說(shuō)認(rèn)為，只有當(dāng)幫助行為與正犯結(jié)果之間存在因果性時(shí)，才能使幫助犯承擔(dān)既遂的責(zé)任。本文提倡這一觀點(diǎn)。
例19;與乙男有不正當(dāng)關(guān)系的甲女，得知乙想殺害妻子丙時(shí)便對(duì)乙說(shuō)：“如果你殺了丙，我就和你結(jié)婚?！庇谑?，甲強(qiáng)化了乙的殺人動(dòng)機(jī)，降低了乙放棄犯意的可能，最終乙殺害了丙。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)肯定甲的行為與正犯結(jié)果之間具有心理的因果性。
例20:幫助犯將盜竊金庫(kù)所用的鑰匙提供給正犯，正犯使用該鑰匙時(shí)用力過(guò)猛，導(dǎo)致鑰匙斷在鎖中；于是，正犯采用其他方法打開(kāi)了金庫(kù)，盜走了現(xiàn)金。可以認(rèn)為，正犯使用幫助犯提供的鑰匙時(shí)，已經(jīng)著手實(shí)行盜竊行為，幫助犯的行為的確促進(jìn)了正犯行為。但是，由于正犯以其他方法打開(kāi)了金庫(kù)，故不能認(rèn)為幫助犯的行為促進(jìn)了正犯結(jié)果。由此可見(jiàn)，與正犯行為之間的因果性和與正犯結(jié)果之間的因果性，是存在區(qū)別的。
例21:甲決意殺害丁，知情的乙與丙并無(wú)意思聯(lián)絡(luò)，卻分別向甲提供了性能相同的槍支，甲使用乙提供的槍支殺害了丁。根據(jù)條件關(guān)系必要說(shuō)的觀點(diǎn)，乙與丙的行為都難以成立幫助犯，因?yàn)榧词箾](méi)有乙提供的槍支，甲也會(huì)用丙提供的槍支殺害丁，反之亦然。但是，其一，如果對(duì)條件關(guān)系進(jìn)行修正，那么,乙、丙的行為與丁的死亡之間均有條件關(guān)系；其二，如果認(rèn)為死亡結(jié)果并不是抽象意義上的丁的死亡，而是丁在什么時(shí)間、被什么槍支擊中而死亡，則能肯定乙的幫助行為與丁的死亡之間具有條件關(guān)系。換言之，只要存在如若沒(méi)有該幫助行為，就不會(huì)出現(xiàn)此時(shí)、此種形態(tài)的正犯結(jié)果，就可以肯定幫助的因果性。在本文看來(lái)，采取條件說(shuō)時(shí)，完全可能同時(shí)采取合法則的條件說(shuō)。在例21中，乙提供的槍支合法則地引起了丁死亡的結(jié)果，必須肯定乙的行為與丁死亡之間的物理的因果性。
例22:甲打算入戶盜竊，乙知情后將撬門(mén)工具提供給甲。甲攜帶該撬門(mén)工具和自己準(zhǔn)備的萬(wàn)能鑰匙前往丙家，甲先使用萬(wàn)能鑰匙打開(kāi)了丙家的門(mén)，竊取了巨額財(cái)物。在此案中，乙提供撬門(mén)工具的行為，雖然與甲的盜竊結(jié)果之間沒(méi)有物理的因果性，但該行為強(qiáng)化、促進(jìn)了甲的盜竊犯意，因而與甲的盜竊結(jié)果之間具有心理的因果性。
例23:甲入戶盜竊，邀約乙為其盜竊望風(fēng)，乙同意并為甲望風(fēng)。但在甲入戶后，乙悄悄溜走了，甲對(duì)此并不知情。對(duì)此，如果能夠肯定乙離開(kāi)之前的行為與甲的盜竊既遂之間沒(méi)有因果關(guān)系，那么,就屬于共犯的脫離，乙僅承擔(dān)中止或者未遂犯的刑事責(zé)任。反之，乙依然對(duì)正犯結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。
例24:夫妻二人想殺死其女兒的非婚生孩子，在二人以為已經(jīng)殺死孩子后，丈夫先行離開(kāi)。妻子后來(lái)發(fā)現(xiàn)孩子還活著，就獨(dú)自殺死了孩子。[85]丈夫與妻子先前共同實(shí)施的殺害行為，與孩子的生命處于危險(xiǎn)狀態(tài)之間具有因果性，因此，二人成立故意殺人未遂的共同正犯。但是，在丈夫離開(kāi)后，妻子獨(dú)自將孩子殺害的結(jié)果就不能歸屬于丈夫先前的行為，因此，妻子必須獨(dú)自承擔(dān)殺人既遂的刑事責(zé)任。
例25:甲與乙以輪奸的犯意對(duì)丙女實(shí)施暴力。甲奸淫后，乙出于同情放棄了奸淫行為。有學(xué)者以強(qiáng)奸罪屬于親手犯、奸淫行為不具有可替代性為由，認(rèn)為乙成立強(qiáng)奸罪的中止犯。其實(shí)，強(qiáng)奸罪不是親手犯。更為重要的是，乙雖然中止了自己的奸淫行為，但其中止前的暴力行為與丙女被甲強(qiáng)奸的結(jié)果之間具有因果性。既然如此，就必須將丙女被甲奸淫的結(jié)果歸屬于乙的行為；又由于乙有強(qiáng)奸罪的故意，故其同樣成立強(qiáng)奸罪的既遂。
結(jié)論
綜上所述，共同犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以不法為重心(從不法到責(zé)任)、以正犯為中心(從正犯到共犯)、以因果性為核心(從物理因果性到心理因果性)。因此，不能將不法與責(zé)任混為一體來(lái)認(rèn)定共同犯罪，也不能不區(qū)分正犯與狹義的共犯而整體地討論共同犯罪成立與否，更不能忽視對(duì)因果性的判斷。
犯罪的實(shí)體是不法與責(zé)任?！胺甘裁醋铩辈恢蝗Q于不法，還取決于責(zé)任，而共同犯罪解決的是不法問(wèn)題，故完全沒(méi)有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”這樣的問(wèn)題。如例4,只要查明甲、乙共同對(duì)丙實(shí)施暴力致丙死亡，就應(yīng)認(rèn)定二人成立共同犯罪，并將死亡結(jié)果客觀歸屬于二人的行為，二人在不法層面對(duì)丙的死亡負(fù)責(zé)(客觀歸責(zé))。至于甲與乙的主觀責(zé)任(各自的故意內(nèi)容)以及構(gòu)成何罪，則需要分別認(rèn)定。由于甲持殺人故意，故成立故意殺人罪既遂；由于乙僅有傷害故意并對(duì)死亡有過(guò)失，故成立故意傷害(致死)罪。所以，在二人成立共同犯罪時(shí)，二人成立的罪名可能并不相同。既然如此，就完全沒(méi)有必要追問(wèn)二人以上共同構(gòu)成什么罪的問(wèn)題。
根據(jù)本文的觀點(diǎn)，刑法理論與司法實(shí)踐完全可以淡化“共同犯罪”概念。換言之，只要以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心判斷數(shù)人參與犯罪的案件，就首先要在不法層面認(rèn)定正犯(包括共同正犯),確定了正犯之后，就必須將結(jié)果或者危險(xiǎn)客觀地歸屬于正犯行為；其次，判斷哪些參與人的行為與正犯結(jié)果之間具有因果性，只要具有因果性，就可以肯定其為不法層面的共犯(在參與人的行為僅與正犯行為之間具有因果性時(shí)，則在未遂犯的不法層面成立共犯);再次，分別判斷各參與人的責(zé)任(如責(zé)任年齡、故意的內(nèi)容等),進(jìn)而確定參與人觸犯的罪名；最后，按照我國(guó)刑法關(guān)于主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的處罰原則，分別給各參與人量刑。不難看出，在其中的任何一個(gè)步驟，都沒(méi)有必要提出和回答“誰(shuí)和誰(shuí)成立共同犯罪”、“共同犯罪犯的什么罪”這樣的問(wèn)題。所以，即使不使用“共同犯罪”概念，也完全可以處理數(shù)人共同參與犯罪的現(xiàn)象。誠(chéng)然，我國(guó)刑法使用了“共同犯罪”概念，但我國(guó)刑法有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，的確存在多種解釋的可能。
