廣東省茂名市中級人民法院民 事 判 決 書
（2011）茂中法民一終字第175號
上訴人戴XX因與被上訴人張XX、原審被告張XX合伙協(xié)議糾紛一案，不服廣東省電白縣人民法院（2011）電民初字第94號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人及其委托代理人、被上訴人的委托代理人、原審被告張XX的委托代理人到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審判決認為：原告與被告戴XX、張XX在協(xié)議中約定，由原告提供30萬元作為流動資金從事光波爐生產經營，該資金在生產出第一批產品后二年內退還，并按2%月利率支付利息給原告，原告注入資金后，兩被告以其兩人為股東向工商行政部門申請注冊成立公司進行生產經營，兩被告在經營期間按協(xié)議約定向原告支付利息至2010年10月，此后的利息及投入的資金兩被告沒有按協(xié)議約定支付給原告，因此，原告請求被告償還借款300000元及利息，依法有據，本院予以支持。被告戴XX辯稱原、被告之間是合伙關系而非借貸關系，原告要求收回投資款應該在企業(yè)清算后，況且兩被告不應作為本案被告，公司才是本案的適格被告。雖然原、被告三人簽訂協(xié)議進行合作經營光波爐生產，協(xié)議簽訂后，兩被告以各占50%股權向工商部門申請注冊成立公司，兩被告是實際的經營者，原告不參與經營和管理，只是投入資金，按時收回固定的利潤。因原、被告之間應確定為借貸關系，被告戴XX的辯稱理由不足，本院不予支持。為此，依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第一百零六條、第一百零八條的規(guī)定，判決如下：判令被告戴XX、張XX在本判決發(fā)生法律效力之日起十日內清償人民幣300000元及利息（利息按月利率2%計算，從2010年11月1日起計至2010年12月31日止）給原告張XX。如果被告未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費5980元、訴訟保全費2080元，均由被告戴XX、張XX負擔。
宣判后，原審被告戴XX上訴稱：一、原審判決認定事實錯誤。上訴人與被上訴人之間是合伙關系。根據上訴人、被上訴人與原審被告之間簽訂的《協(xié)議書》已經確認三人之間存在的是合伙關系。在簽訂《協(xié)議書》之后，設立吳川市XX公司，并以公司的名義對外經營。公司成立后，被上訴人主管財務工作，上訴人戴XX主管生產及技術工作，原審被告張XX主管昆明銷售點的銷售業(yè)務。自合伙經營至今，從未進行過結算，盈虧情況不明。并且《協(xié)議書》約定的合伙期限未滿，合伙繼續(xù)有效。由此可見，三方所形成的法律關系屬于合伙關系，必須依照合伙的有關法律規(guī)定來處理發(fā)生的糾紛。但原審法院卻在認定《協(xié)議書》的效力后，又不確認三方之間的合伙關系，明顯存在錯誤。二、《協(xié)議書》第三條屬于保底條款，依法應確認無效。根據《協(xié)議書》約定，三方的合伙條款是被上訴人投入資金30萬元，上訴人戴XX以廠房、設備出資，原審被告張XX以勞務出資。而《協(xié)議書》第三條又約定被上訴人的出資除每月要計2%的利息外，本金要在兩年內收回，這一約定明顯違背民法通則關于合伙共負盈虧、共擔風險的原則。第三條條款是無效條款，被上訴人依據無效條款請求上訴人以及原審被告支付30萬元本金及每月2%的利息沒有法律依據。三、合伙關系存續(xù)期間，在合伙企業(yè)未有清算前，合伙人不得請求分割合伙財產。根據《合伙企業(yè)法》第二十條“合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產，均為合伙企業(yè)的財產”以及第二十一條“合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請求分割合伙企業(yè)的財產，但是，本法另有規(guī)定的除外”的規(guī)定，被上訴人張XX投資的叁拾萬元資本金已經作為合伙企業(yè)的財產，其在合伙企業(yè)清算前是不能夠要求分割的。四、被上訴人張XX以上訴人戴XX以及原審被告作為本案被告提起一審訴訟，主體不適格?！秴f(xié)議書》第三條、第四條第2項明確約定，企業(yè)是還款義務人。不論這些條款是否有效，被上訴人訴請還款時，被告只能是企業(yè)而不是合伙人，因此吳川市XX公司才是本案的適格被告。綜上所述，上訴請求：一、撤銷原審判決，依法改判駁回被上訴人的訴訟請求；二、本案訴訟費用由被上訴人承擔。
被上訴人張XX答辯稱：一、本案名為合伙糾紛，實為借貸，故一審判決正確。本案根本不存在合伙企業(yè)，故不存在清算和分割合伙財產問題。三方僅存一份協(xié)議書，內容雖似合伙協(xié)議，但屬借貸內容。本案不能將吳川市XX公司當作三方的合伙企業(yè)。戴XX與張XX設立的公司與張XX無關，不能將張XX當作該公司股東。而協(xié)議書內容不違反法律規(guī)定，是三方真實意思表示。按約定，張XX提供30萬元，確定歸還本息的時間，這與另約定占企業(yè)三分之一股份并不矛盾，也不屬保底條款，因保底條款適用于企業(yè)之間聯(lián)營關系，不適用民間借貸。本案被上訴人提供借款作為便利股，但合伙企業(yè)未成立，而上訴人和張XX利用被上訴人資金另外設立公司，并通過公司運營形式償還利息。二、原告起訴對象不存在主體錯誤，吳川市XX公司沒有依據成為被告。原告是根據協(xié)議書起訴，協(xié)議方是戴XX與張XX，其兩人將原告的30萬元借款用于設立公司，因此三人合伙停留在協(xié)議訂立層次，根本未成立合伙企業(yè)實體，而協(xié)議與戴XX與張XX設立的公司毫無關聯(lián)。三、原告訴求有充分證據支持，而上訴人稱原告參與公司管理并提供的證據是不能成立的。協(xié)議書是借款的意向，上訴人也稱確已經到，只不知道是多少。一審時原告提供帳簿，清楚記載戴XX與張XX借取原告資金情況。雖然帳簿記載收取原告的出資已超過協(xié)議約定的30萬元，但超過部分的本息逐漸收回。原告以協(xié)議書的基礎起訴30萬元，其它超額部分屬于放棄，這是法律允許的。上訴人二審提供的證據不屬于新證據，還有證據是單方偽造的，不應采納。綜上所述，請二審駁回上訴。
原審被告張XX稱：吳川市XX公司的原始股東為上訴人及我方兩人，被上訴人張XX不是公司股東。被上訴人張XX借資30萬元是事實，我方對原審判決毫無異議，愿意和上訴人一起還款給被上訴人。
本院經審理查明：2007年12月1日，被上訴人張XX（甲方）與上訴人戴XX（乙方）、原審被告張XX（丙方）簽訂一份《協(xié)議書》，該《協(xié)議書》約定的主要內容為：“經甲乙丙三方協(xié)商一致，同意共同生產光波爐，三方同意簽訂本協(xié)議。一、生產廠房位置范圍：戴XX將位于吳川市王村港的廠房以及廠房內機械等附屬物作為三方生產經營管理合股條件。二、合同生產期限：合同生產期暫定十年，即從2007年12月1日至2017年12月31日。三、生產資金及經營管理方式：張XX于2007年12月1日一次性投入資本金人民幣叁拾萬元，作為安裝廠房相關生產管理用電費用以及流動資金。資本金叁拾萬元整按月息2%計，每月利息在當月最后一天一次性支付。四、三方權利與義務：1、企業(yè)生產權與經營權屬甲乙丙三方共同等額擁有。張XX提供資本金30萬元，戴XX提供廠房及生產機械等附屬物。張XX負責產品銷售及賣出的貨款收繳。三方各占企業(yè)股份三分之一。2、企業(yè)自賣出第一批產品后應逐步歸還張XX投入的資本金，歸還比例由三方共同商定，但還清資本金期限不能超過兩年。3、企業(yè)內的衛(wèi)生、工人計生、治安、消防等管理由三方共同負責。4、企業(yè)利潤三方平均分配，資本金利息三方共同負擔，屬國家規(guī)定的應繳的各種費用三方共同負擔。5、如果在生產經營過程中有虧本情況，三方需平均分擔甲方張XX所投入的資本金及利息，平均分擔一切在生產經營過程中所發(fā)生的費用。五、違約責任：1、三方中，在合同生產期限內任何一方都不準變更合同股份，如果哪一方需退出股份的，需三方當事人共同協(xié)定。2、合同期滿后，清償一切費用后，甲丙方將廠房及機械等不可動附屬物退還給乙方。六、其他事項：1、合同生產期間，廠房修繕及費用由三方負責，合同生產期滿后，經三方共同協(xié)商，在同等條件下應優(yōu)先考慮三方股份”。
協(xié)議簽訂后，被上訴人張XX投入資金，開始在上訴人戴XX提供的位于吳川市王村港的廠房內生產光波爐。上訴人戴XX、被上訴人張XX、原審被告張XX三人均參與了產品的生產、管理及銷售。但三人一直未進行過結算。2008年6月19日，上訴人戴XX與原審被告張XX作為股東成立了吳川市XX公司，注冊資金為3萬元，上訴人戴XX與原審被告張XX各以現金出資1.5萬元,公司住所地位于吳川市王村港工業(yè)區(qū)。
另查明：2010年12月28日，被上訴人張XX向原審法院起訴稱：原被告三人協(xié)議合伙生產光波爐，協(xié)議約定原告投入資金30萬元作為入股方式，戴XX以廠房和機械作為合股條件，張XX負責產品銷售和貨款收繳，三方各占股份三分之一。但被告除陸續(xù)還息外，30萬本金尚未償還，故請求判決兩被告依合伙協(xié)議償還原告借資30萬元，并按協(xié)議支付利息12000元（從2010年11月至12月）。二審庭審時，被上訴人張XX的訴訟代理人辯稱張XX支付借款的證據來自于張XX自已記載的帳本中的三筆款項，分別是2008年1月2日的“張XX來款10萬元”、1月7日的“張XX來款50萬元”、1月8日的“張XX來款20萬元”，共計80萬元，現在起訴要求歸還的30萬元就被包含于這80萬元當中，對多出部分的款項已放棄主張權利。
本院認為，上訴人戴XX與被上訴人張XX、原審被告張XX于2007年12月1日簽訂的《協(xié)議書》是當事人真實的意思表示，其內容未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，是有效合同。本案的爭議焦點在于：三人簽訂的《協(xié)議書》是屬于合伙協(xié)議還是借款協(xié)議，被上訴人張XX訴稱款項是合伙的投資款或是借款。
一、從《協(xié)議書》的文義上判斷。首先，協(xié)議明確約定了由上訴人戴XX提供廠房設備、被上訴人張XX投入30萬元資金及原審被告張XX負責銷售的方式共同生產經營光波爐、三方各占股份三分之一，還約定利潤和費用由三方平均分配負擔。這些協(xié)議內容明顯符合《中華人民共和國民法通則》第三十條“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動”規(guī)定的個人合伙的情形。其次，開始生產光波爐之后三人雖未成立個人合伙企業(yè)，但《協(xié)議書》中也明確載明了《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第十八條中規(guī)定的合伙協(xié)議應當載明的事項。第三，與之相反，《協(xié)議書》中沒有任何關于上訴人及原審被告張XX兩個人向被上訴人張XX借款的意思表示。協(xié)議中關于被上訴人張XX30萬元所表達的意思是“一次性投入的資本金”，用途是作為準備生產的前期費用，只是約定了開始生產后所得要首先償還該項投入的本息。綜上，從文義上判斷，本案當事人簽訂的《協(xié)議書》實屬個人合伙協(xié)議而非借款協(xié)議，被上訴人張XX的30萬元實屬其入伙的投資款而非借給上訴人的借款。
二、從有無借款之事實上判斷。被上訴人張XX訴稱上訴人及原審被告張XX向其借款30萬元，卻不能提供任何關于30萬元的借據或者收款收據；其主張的依據是三筆各為10萬元、20萬元、50萬元共80萬元的記載為“張XX來款”的賬目，但“張XX來款”不能顯示出有借款的意思表示和性質。另外，被上訴人辯稱30萬元的用途是借給上訴人及原審被告張XX以成立吳川市XX公司，但該電器公司的注冊資金只有3萬元，是由上訴人和原審被告張XX各出資1.5萬元，而無需30萬元，故被上訴人該借款用途之理由不符合事實。綜上，被上訴人張XX不能證明有上訴人及原審被告張XX向其借款30萬元的事實。張XX訴稱的30萬元實質為其向三人合伙的資金入股。張XX在原審起訴時其訴狀中所稱的“協(xié)議約定原告投入資金30萬元作為入股方式”也印證了此事實。
綜上所述，本案屬合伙協(xié)議糾紛，被上訴人張XX所主張的30萬元不能按自然人之間民間借貸糾紛的性質來處理，而應按《協(xié)議書》的約定依照有關合伙的法律規(guī)定向三方的個人合伙經營體主張?zhí)幚怼Ｒ虼吮簧显V人張XX要求上訴人戴XX與原審被告張XX償還30萬元借款沒有事實及法律依據，應駁回其訴訟請求；被上訴人張XX可另行以合伙糾紛主張權利。原審判決將本屬合伙協(xié)議糾紛當作借款糾紛來處理屬于認定事實不清，適用法律錯誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）、（三）項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣東省電白縣人民法院（2011）電民初字第94號民事判決；
二、駁回原審原告張XX的訴訟請求。
一審案件受理費5980元、訴訟保全費2080元；二審案件受理費5980元，均由被上訴人張XX負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 龍 光 新
審 判 員 徐 金 寶
代理審判員 陳 琪 奕
二0 一一年十月三十一
書 記 員 鐘 娟 賴 杰 寧
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