作者：花文靜
金亞太律師事務所高級合伙人
金亞太刑事業(yè)務中心網絡犯罪辯護部主任
十問匯總
一、管轄權問題：銷售給異地下線的金額不足5萬，異地有管轄權嗎？
二、管轄權問題：公安部出臺“禁止遠洋捕撈”規(guī)定，對管轄權有影響嗎？
三、定性問題：非法經營還是銷售偽劣產品？定罪標準是什么？
四、定性問題：哪個罪名更有利？
五、證據問題：銷售果味電子煙一定構成犯罪嗎？
六、證據問題：只有微信聊天記錄能夠認定銷售金額嗎？
七、證據問題：檢測報告、鑒定意見鑒定銷售的是偽劣產品，就能夠定罪嗎？
八、量刑問題：電話通知，去還是不去？如何爭取立功？
九、量刑問題：罰金怎么算？
十、銷售果味電子煙應不應該重判？
前景提要
2021年11月10日，國務院發(fā)布實施《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》（以下簡稱《煙草條例》）規(guī)定：電子煙等新型煙草制品參照本條例卷煙的有關規(guī)定執(zhí)行。將電子煙納入煙草的專營范圍。
2022年9月28日，國家煙草專賣局發(fā)布實施《國家煙草專賣局關于加強電子煙監(jiān)管有關事項的通知》（以下簡稱《電子煙通知》）規(guī)定：自2022年10月1日起，從事電子煙生產經營的電子煙市場主體應當取得煙草專賣許可證。
2022年3月11日，國家煙草專賣局《電子煙管理辦法》（5月1日實施）規(guī)定：電子煙包括煙彈、煙具以及煙彈與煙具組合銷售的產品等；電子煙產品應當符合電子煙強制性國家標準；禁止銷售除煙草口味外的調味電子煙和可自行添加霧化物的電子煙。
2023年修訂出臺《互聯(lián)網廣告管理辦法》，明確禁止利用互聯(lián)網發(fā)布含電子煙在內的煙草廣告。
今年1月，國家禁毒委員會辦公室、公安部、國家煙草專賣局聯(lián)合印發(fā)《進一步加強“上頭電子煙”違法犯罪打擊整治工作的意見》，進一步深化電子煙涉毒涉違禁物質打擊整治工作。
5月30日，新修訂的《電子煙相關生產企業(yè)、批發(fā)企業(yè)煙草專賣許可證管理細則》開始施行，推動電子煙產業(yè)治理進一步規(guī)范化、法治化。
電子煙行業(yè)迎來強監(jiān)管時代。
自2023年至今，全國范圍內對于銷售果味電子煙的行為進行嚴厲打擊，涉嫌罪名多為非法經營罪或銷售偽劣產品罪，涉案金額達到25萬元或50萬元，動輒量刑起點5-7年，無法適用緩刑。法律條款與當事人、家屬期望值相悖，如何破局？本文針對涉案當事人及家屬最關心的十點共性問題，提出如下解答和建議。
一、管轄權問題：銷售給異地下線的金額不足5萬，異地有管轄權嗎？
銷售果味電子煙案件絕大部分是利用網絡進行銷售，辦案單位可能援引以下意見，提出“沾邊即管”。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第一條、第二條規(guī)定：意見所稱信息網絡犯罪案件包括“主要行為通過信息網絡實施的詐騙、賭博、侵犯公民個人信息等其他犯罪案件”?！靶畔⒕W絡犯罪案件由犯罪地公安機關立案偵查。必要時，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機關立案偵查。信息網絡犯罪案件的犯罪地包括用于實施犯罪行為的網絡服務使用的服務器所在地，網絡服務提供者所在地，被侵害的信息網絡系統(tǒng)及其管理者所在地，犯罪過程中犯罪嫌疑人、被害人或者其他涉案人員使用的信息網絡系統(tǒng)所在地，被害人被侵害時所在地以及被害人財產遭受損失地等。”
但以上為管轄范圍的規(guī)定，立案還需同時滿足三個標準：有犯罪事實、需追究刑事責任、屬于管轄范圍。果味電子煙刑事案件絕大部分由煙草局移送經偵偵查辦理，煙草局初查證據程序是否合法、內容是否真實有效？煙草局收集的證據，是否符合刑事案件的立案標準？如銷售給異地個人，涉案金額不足5萬元，不符合刑事案件立案標準。
二、管轄權問題：公安部出臺“禁止遠洋捕撈”規(guī)定，對管轄權有影響嗎？
公安部關于印發(fā)《公安機關跨省涉企犯罪案件管轄規(guī)定》的通知：一、犯罪地涉及多個省份的涉企案件，由主要犯罪地公安機關管轄，并層報省級公安機關業(yè)務主管部門備案。主要犯罪地是指企業(yè)犯罪活動組織、策劃地或者主要犯罪活動實施地。犯罪地分散、主要犯罪地不明確，特別是受害人為不特定人員或者參與人數眾多的網絡犯罪，由企業(yè)所在地公安機關管轄。
該規(guī)定限定范圍為“涉企”案件，如注冊公司銷售果味電子煙，可提出適用。
三、定性問題：非法經營還是銷售偽劣產品？定罪標準是什么？
1.有證、銷售果味電子煙的行為不應認定為非法經營罪
首先，非法經營罪的入罪前提是非法經營的行為“違反國家規(guī)定”。除《煙草條例》外的電子煙規(guī)定均非“國家規(guī)定”，故違反非“國家規(guī)定”的行為不宜認定為非法經營罪。
其次，《煙草條例》并未明確提及電子煙的類型，該《條例》提到的“電子煙”規(guī)制的應當是含有國內允許生產銷售的煙堿的煙草口味電子煙，不應擴大解釋為果味電子煙或不含煙堿的霧化物、煙片。
據此，非法經營罪定罪標準：1、當事人無證；2、當事人銷售的是含煙堿的煙草口味電子煙。
2.需要進一步判斷是否符合生產、銷售偽劣產品罪
《中華人民共和國刑法》第一百四十條規(guī)定了“摻雜、摻假”“以假充真”“以次充好”“以不合格產品冒充合格產品”四種形式的“偽劣產品”。
《電子煙產品鑒別檢測實施細則》第十三條規(guī)定：“明確判斷被鑒別檢測樣品有下列情形之一的，為偽劣電子煙：（一）國家明令淘汰的或失效、變質的；（二）偽造產品產地的；（三）偽造或者冒用他人廠名、廠址的；（四）偽造或者冒用認證標志等質量標志的；（五）摻雜、摻假的；（六）以假充真的；（七）以次充好的；（八）以不合格產品冒充合格產品的；（九）未經許可生產且不符合電子煙強制性國家標準的；（十）國家法律法規(guī)明確為偽劣的其他情形或足以判斷為偽劣的。
故“偽劣電子煙”的含義外延大于刑法意義上的“偽劣產品”電子煙。刑法意義上的“偽劣產品”應做實質性判斷，具體可結合產品的使用性能、多類標準及質量鑒定三個標準來合理界定。
四、定性問題：哪個罪名更有利？
實踐中，較大概率有證定銷售偽劣產品罪、無證定非法經營罪。但，如此大而化之分類存在問題，除了法定刑期首要考慮，罰金刑也不可忽視。所以，應當具體案件具體分析。
五、證據問題：銷售果味電子煙一定構成犯罪嗎？
不一定。
1.違反部門規(guī)章不代表違反刑法
以生產、銷售偽劣產品罪為例，違反部門規(guī)章不代表違反刑法。銷售水果味電子煙，雖然違反了《電子煙管理辦法》第二十六條的規(guī)定，即：禁止銷售除煙草口味外的調味電子煙和可自行添加霧化物的電子煙，但不能僅據此認定銷售的水果味電子煙就屬于刑法意義上的偽劣產品。刑法意義上的“偽劣產品”的認定，應從產品本身質量、使用性能及性能高低，結合多類標準及質量鑒定來客觀判斷，對于無關產品性能及質量的行為，如僅有偽造或冒用生產商、產地、認證標志、張貼含有虛假內容標簽等，則不應納入銷售偽劣產品罪的打擊范圍。
2.消費者未受欺詐
生產、銷售偽劣產品罪所規(guī)定的四種行為，通過文義解釋可看出，其均含有“冒充”之內涵，“冒充”是指假的東西代替真的事物，其中含有欺騙和欺詐成分，并且消費者因為被欺騙所以產生錯誤的認知。
生產、銷售偽劣產品罪旨在保護不特定多數消費者的合法人身、財產權益。但果味電子煙的消費者購買時明確知道自己購買的就是果味電子煙，消費者能夠獲取想要的使用價值。
3.應結合產品的多類標準判斷
其一，產品是否危及消費者個人的生命、健康、財產安全應作為判斷的第一標準。無論煙草還是果味，電子煙本身就對人體健康有害，因此，在認定果味電子煙為刑法意義上的偽劣產品時應當慎重。
其二，生產、銷售偽劣產品罪作為法定犯，當產品并無法定的質量標準時，如果消費者人身、財產安全并無任何危險或損失，應按照有利于犯罪嫌疑人的原則來進行認定。
其三，2022年10月1日之前，持有煙草專賣生產企業(yè)許可證的正規(guī)企業(yè)生產出來的水果味電子煙產品本身質量合格，不宜直接將此前合法生產，后期進入市場的水果味電子煙，直接認定為刑法意義上的偽劣產品。
六、證據問題：只有微信聊天記錄能夠認定銷售金額嗎？
僅憑聊天記錄無法證明“交易完成”這一核心事實，需要：聊天記錄（購買的是果味電子煙）、銀行流水（實際支付金額）、發(fā)貨記錄、物流記錄（交易完成），四者合一，才能確實充分證明購買的是果味電子煙、上家發(fā)貨、下家支付了錢款、收到貨物，交易完成。聊天記錄可反映雙方溝通意向，但無法確實、充分證明以下事實：1、標的物交付；2、實際交易金額（存在退貨退款的情形）。
七、證據問題：檢測報告、鑒定意見鑒定我銷售的是偽劣產品，就能夠定罪嗎？
不一定。
1.鑒定主體和人員
根據《煙草專賣品鑒別檢驗管理辦法》第十一條，“ 從事鑒別檢驗的人員須通過國家煙草專賣局主管部門組織的相關專業(yè)技術資格認證并取得相應的資格證書?！辫b別檢測的主體只能是國家級或者省一級的煙草質量監(jiān)督檢測機構，煙草質量檢測檢測機構是必須獲得國家認證委頒發(fā)的資質證書和批準的電子煙檢驗檢測的能力范圍。
2.鑒定程序
第一，抽樣程序是否合法？抽樣的盒子有無密封，樣本是否被污染。
第二，取樣數量是否合法？抽樣煙彈，每種類的煙彈至少60個；抽樣一次性電子煙，屬于煙具+煙彈，應抽取至少110個。
第三，取樣時產品是否超過保質期？對于已經超過有效期的產品，已經屬于受污染的狀態(tài)，因此，做出的鑒別檢測結論并不可靠。
3.鑒定內容
第一，鑒定的電子煙和銷售的電子煙是否系同一批貨物？已銷售的和被扣押的并不是同一批貨物。針對被扣押貨物所做的鑒定，不能證明已銷售一次性電子煙、煙彈為偽劣產品。
第二，僅有形式審查，不能據此認定偽劣產品。對涉案樣本未做安全性能檢測、未做成分檢測，果味電子煙彈僅因調味特征違反《電子煙管理辦法》的行政監(jiān)管要求，其霧化物成分（如煙堿含量、添加劑安全性）如符合國家標準（GB 41700-2022）的核心質量指標，不屬于刑法意義上的“偽劣產品”。
八、量刑問題：電話通知，去還是不去？如何爭取立功？
果味電子煙涉案金額達到25萬元或50萬元，動輒量刑起點5-7年，想要爭取緩刑甚至不起訴，必須具有減輕處罰的情節(jié)，此時，自首或者立功就尤為重要。
關于自首的問題，如果接到本地公安機關的電話通知，詢問清楚辦案地址，可去配合調查。如果是異地的公安機關電話通知，應主動聯(lián)系當地派出所告知被異地電話傳喚，申請核查，并保留通話記錄、溝通記錄、給家人備份，如之后涉及刑事案件，有機會認定自首。
關于立功的問題，較為常見的是檢舉揭發(fā)型立功和協(xié)助抓捕同案犯型立功。其中，協(xié)助抓捕同案犯認定立功的條件有兩個：一是行為人有無協(xié)助公安機關抓捕同案犯的客觀行為；二是協(xié)助行為對公安機關抓捕同案犯是否起到了協(xié)助作用。
九、量刑問題：罰金怎么算？
1.非法經營罪
一般情況下，罰金為違法所得一倍以上五倍以下。
法律規(guī)定：情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。
2.生產、銷售偽劣產品罪
一般情況下，罰金為銷售金額一半以上二倍以下。
法律規(guī)定：銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。
3.違法所得如何認定？
2013年《最高人民法院研究室關于非法經營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》認為，“非法經營罪中的‘違法所得’，應是指獲利數額，即以行為人違法生產、銷售商品或者提供的服務所獲得的全部收入，扣除其直接用于經營活動的合理支出部分后剩余的數額?！?/p>
“違法所得”=實際收入—銷售正規(guī)電子煙具等電子煙產品等收入—店鋪租金—進貨成本—員工工資—其他用于經營的合理支出。不應以全部經營收入來認定違法所得。
生產、銷售偽劣產品罪財產刑計算依據為銷售金額，銷售金額直接影響刑期和罰金，回到本文第六點，故認定銷售金額更應審慎，必須達到事實清楚、證據確實充分的刑事案件證據認定標準。
十、銷售果味電子煙應不應該重判？
在一般民眾的樸素價值觀中，如一類案件大量出現罪責刑不相適應的現實情況，那么裁判者應當尊重民眾內心的感受，尊重常識、常情與常理，尊重社會風俗與社會道德習慣，并在良知看似模糊實則清晰的準則中找出自己行為的理由，找出判案的真正法律依據，準確適用法律。具體到本類的案件中，如果味電子煙質量合格、成分合規(guī)，銷售果味電子煙的行為不應上升到刑事案件課以刑罰。
其一，法益對構成要件具有指導解釋的機能，它幫助“確定某一行為是否侵害了刑法所保護的法益，是否達到了應受刑罰處罰的程度”。生產、銷售偽劣產品罪是一個侵犯了復合法益的罪名，該罪名規(guī)定在“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章節(jié)內，同時本罪名的成立必須以侵犯消費者合法人身、財產權益為前提。其核心是在法條對產品“偽劣”的描述中?！皞瘟赢a品”天然的屬性意味著該罪保護的法益是消費者的人身、財產安全權利。電子煙新國標明確規(guī)定了電子煙不應使產品特征風味呈現除煙草外的其他風味，但其背景原因是為了防止水果味電子煙對未成年人產生誘導性，從對人體健康的實質性危害來看，只要產品本身質量合格，水果味電子煙和煙草味電子煙的危害性并無不同。刑事案件的證據材料難以將兩者的實質性差異進行量化、區(qū)分。
其二，消費者明知是水果味電子煙而購買，銷售者客觀上未通過假冒的方式銷售產品，主觀上沒有欺騙消費者的故意，客觀上沒有侵犯消費者的人身、財產權益。且未有消費者表明吸食果味電子煙身體存在任何異樣。
結語
正如那份偉大的無罪判決書中所言：刑法的謙抑性原則要求不要輕易給人貼上罪犯的標簽，也唯有如此，才會讓人對法律心存敬畏，不至于對罪犯產生同情。司法實踐中對生產、銷售果味電子煙行為的定性、涉案金額認定存在較大爭議，不同法院、不同法官、不同考量。律師需要結合個案情況和當事人需求，精準制定辯護策略，重點圍繞案件定性、鑒定意見、涉案金額、量刑情節(jié)展開辯護，以最大程度維護當事人權益、爭取理想結果。
