淺析建設(shè)工程施工合同中“格式條款”的裁判規(guī)則
一、引言
《中華人民共和國民法典》第四百九十六條規(guī)定，格式條款是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。
格式條款多被用于企業(yè)需要大量交易的場景，通過預(yù)先擬定、重復(fù)使用來降低交易成本，滿足企業(yè)大規(guī)模生產(chǎn)經(jīng)營的需要。但是格式條款的大規(guī)模運用對合同自由原則也產(chǎn)生了較大的沖擊，對弱勢的一方可能不公平，即可能出現(xiàn)“店大欺客”的情況。
傳統(tǒng)觀點認為，格式條款多用于針對消費者或者需要對不特定對象批量銷售的行業(yè)，例如保險、金融貸款、教育培訓、汽車銷售、互聯(lián)網(wǎng)零售等行業(yè)。交易過程復(fù)雜、單筆金額大的交易活動則很少出現(xiàn)，例如投資入股、建設(shè)工程等，但事實上，建設(shè)工程領(lǐng)域同樣存在格式條款。行業(yè)特點決定了預(yù)先制定合同模板的必要性。例如總包單位往往承接不止一個項目，而每個項目又存在大量分包、材料采購等具有一定同質(zhì)性的合同需要簽訂，為了實現(xiàn)一體化的合同管理目標，大型施工企業(yè)往往都有自己固定的合同模板。市場競爭關(guān)系又決定了，總包單位往往在合同模板選擇、條款的制定等方面具有極大的優(yōu)勢地位，很多時候合同不允許修改，除了合同價款等少部分條款可以約定，其他合同條款均不存在協(xié)商空間。在這種情況下，很多分包單位要么“忍受”不合理條款，要么放棄該筆業(yè)務(wù)。因此，作為專業(yè)處理建設(shè)工程糾紛的建工律師，夏煬律師認為有必要對建設(shè)工程領(lǐng)域的格式條款適用規(guī)則加以研究。
二、相關(guān)案例
本文通過檢索建設(shè)工程領(lǐng)域涉及格式條款的案例，簡要梳理格式條款的適用規(guī)則。
支持案例
案例一：（2023）最高法民申2246號
關(guān)于案涉合同專用合同條款第14.2條是否系格式條款及其效力的問題。民法典第四百九十六條第一款規(guī)定：“格式條款是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！惫懦枪荆òl(fā)包人）與中柱公司（承包人）就案涉項目簽訂兩份《建設(shè)工程施工合同》，其中專用合同條款第14.2條均約定“發(fā)包人審批竣工付款申請單的期限：接收承包人提交工程竣工結(jié)算申請書后45個工作日內(nèi)。發(fā)包人完成竣工結(jié)算審核后向承包人簽發(fā)結(jié)算審核意見書，承包人應(yīng)在45日內(nèi)積極核對審核結(jié)果并完成最終簽字確認手續(xù)，逾期視為承包人認可發(fā)包人審核結(jié)算數(shù)據(jù)。發(fā)包人完成竣工付款的期限：竣工結(jié)算書審批完成10個工作日內(nèi)”，該條款中關(guān)于“發(fā)包人完成竣工結(jié)算審核后向承包人簽發(fā)結(jié)算審核意見書，承包人應(yīng)在45日內(nèi)積極核對審核結(jié)果并完成最終簽字確認手續(xù)，逾期視為承包人認可發(fā)包人審核結(jié)算數(shù)據(jù)”的內(nèi)容未采取下劃線方式標注。格式條款最實質(zhì)的特征在于“未與對方協(xié)商”。案涉合同其他涉及雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容均采取下劃線方式標注，以體現(xiàn)雙方協(xié)商一致的意思表示，但上述條款內(nèi)容無法體現(xiàn)系雙方協(xié)商一致的意思表示，二審判決據(jù)此認定上述條款系格式條款，并無不當。上述條款內(nèi)容僅約定了承包人逾期未簽字確認發(fā)包人審核結(jié)果的后果，未約定發(fā)包人逾期審核的后果，二審判決認定該條款內(nèi)容免除了發(fā)包人責任而加重了承包人責任，依照民法典第四百九十七條第二項的規(guī)定認定該條款無效，亦無不當。
案例二：（2022）蘇13民終2606號
格式條款是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。采用格式條款訂立的合同，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)。提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任或排除對方主要權(quán)利的，相關(guān)格式條款無效。本案合同載明內(nèi)容表明，本案合同樣本為某公司提供的法務(wù)部范本，為某公司事先擬定。某公司未提供證據(jù)證明合同通用條款中的相關(guān)內(nèi)容系與某公司協(xié)商確定，應(yīng)認定為格式條款。合同通用條款15.7.1條關(guān)于“凡因承包人未經(jīng)發(fā)包人書面同意擅自解除合同，或因承包人違約導(dǎo)致發(fā)包人依約或者依法解除合同的，未付款一律不再支付”的內(nèi)容明顯加重某公司的民事責任，排除某公司依法享有的主張工程款的主要合同權(quán)利，該條款應(yīng)為無效條款。某公司不得援引該合同條款作為其不應(yīng)支付工程款的依據(jù)。故關(guān)于因某公司違約而導(dǎo)致合同解除，無需支付剩余工程款的主張依法不予支持。
案例三：(2021）魯1425民初4146號
本院認為雙方簽訂的勞務(wù)分包合同是由東宏公司提供的格式文本合同，合同中通篇是對分包人的責任限定但未就發(fā)包人逾期付款或違約所產(chǎn)生的責任進行約定，屬于免除自己責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的格式條款，該條款屬于無效條款。
上訴三個判決均認定了建設(shè)工程領(lǐng)域簽訂的協(xié)議中部分條款屬于格式條款且系無效條款。判決書中均對格式條款及其后果的認定邏輯進行說理，其中以（2023）最高法民申2246號判決說理部分最具有代表性。
不支持案例
案例一：(2023）皖18民終218號
關(guān)于學*公司上訴認為案涉合同系和*公司提供的格式合同，其中關(guān)于工程量計算的規(guī)則系格式條款，在理解存在分歧時應(yīng)作出不利于格式條款提供方的解釋。審查認為，從雙方合同簽訂內(nèi)容和履行情況來看，合同系雙方協(xié)商一致簽訂，合同約定的全費用單價53元/平方米附有明確的單價構(gòu)成明細，關(guān)于建筑面積的計算約定亦符合《安徽省建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范DBJ34/T-206-2005》中的“4.2計算建筑面積的規(guī)則”以及《安徽省建筑工程消耗量定額（上）》（中國計劃出版社2005年7月第一版）中的“建筑面積計算規(guī)則”，故對其該節(jié)格式條款的主張亦不予支持。
案例二：（2021）黑06民終1564號
本院經(jīng)審查認為，格式條款，是指當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。格式條款合同一般由居于壟斷地位的一方所擬定，而格式條款合同的對方當事人則處于從屬地位?本案中，上訴人與被上訴人雙方在合同中系平等主體，不存在一方居于壟斷地位的事實。從合同首部的最后一句表述“經(jīng)甲乙雙方協(xié)商，簽訂以下合同條款”來看，亦不符合格式條款合同定義中的“并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”的特征。另外，關(guān)于格式條款合同定義中的“為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定”的表述，其“重復(fù)使用”通常表現(xiàn)為長期、大量、多次地反復(fù)使用，而上訴人僅依據(jù)雙方于2014年、2015年簽訂的兩份合同就認為構(gòu)成重復(fù)使用，缺乏依據(jù)。而且上訴人在上訴狀中，也自認雙方當事人此前于2013年簽訂的合同中并沒有該利息條款，而是在2014年、2015年合同上新添加的，上訴人陳述的意見恰恰能證明，關(guān)于利息約定的合同條款并非被上訴人在提供合同時一直重復(fù)使用的條款，這顯然又與格式條款的定義不相符合。綜上所述，本院認為上訴人關(guān)于利息約定的條款系格式條款的主張不能成立。
案例三：（2019）閩04民終1013號
一方面，《施工合同》中已明確約定“如由于樁基工程質(zhì)量達不到本合同約定要求，乙方應(yīng)無條件返工處理……同時，甲方還將處以乙方合同價款的10%作為賠償”，而該合同第四條“工程質(zhì)量”亦明確約定“一類樁達90%以上，其余達到二類樁”，而實際施工結(jié)果未達到案涉合同約定的“一類樁達90%以上，其余達到二類樁”的質(zhì)量要求，一建公司主張陳某某按“合同價款的10%作為賠償”的條件已成就。另一方面，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十九條的規(guī)定，格式條款是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。而本案《施工合同》是經(jīng)招投標后，當事人就案涉樁基工程特定事宜商定的內(nèi)容，《施工合同》并不是可重復(fù)的合同文本，陳某某關(guān)于《施工合同》是一建公司提供的格式文本的上訴理由，沒有事實和法律依據(jù)。
案例四：（2021）粵06民終13150號
在本案中，案涉工程進行公開招標，整個招投標過程經(jīng)歷三個階段：第一階段由里水鎮(zhèn)政府發(fā)出招標公告，即要約邀請，在該公告中明確了訂立合同的主要內(nèi)容，包括勁達公司主張變更的條款。在該公告發(fā)出以后，進入招標階段，勁達公司按照招標公告的邀請發(fā)出要約，提交了投標文件，最后進入定標階段，勁達公司中標，里水鎮(zhèn)政府發(fā)出中標通知，即表示承諾。雙方對招標文件、中標通知等文件內(nèi)容的真實性沒有異議，根據(jù)招標公告證明，里水鎮(zhèn)政府在招標公告中明確告知潛在投標人或其他利害關(guān)系人認為本公告及招標文件的內(nèi)容違法違規(guī)或不公平、不公正，損害其利益的，可以在投標截止時間10日前向招標人提出異議，對招標人答復(fù)不滿意或者招標人未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復(fù)的，可以自知道或應(yīng)當知道之日起10日內(nèi)向行政監(jiān)督部門實名投訴；潛在投標人或其他利害關(guān)系人應(yīng)當充分重視異議、投訴提出的時限，避免異議權(quán)、投訴權(quán)因失效原因而滅失。據(jù)此，本院認定里水鎮(zhèn)政府確認其發(fā)布的招標文件內(nèi)容可協(xié)商可變更，即里水鎮(zhèn)政府對潛在投標人和利害關(guān)系人提供了協(xié)商變更的機會。投標人勁達公司因疏忽或者擔心失去中標機會等原因未在異議、投訴期限內(nèi)向里水鎮(zhèn)政府或者監(jiān)督機構(gòu)提出異議、投訴，應(yīng)視為其主動放棄協(xié)商變更機會，并不能改變該等條款可協(xié)商可變更的特性。因此，雖然勁達公司發(fā)出的投標文件完全響應(yīng)招標文件的條款，本院仍應(yīng)認定該等條款不符合民法典規(guī)定的格式條款的構(gòu)成要件，應(yīng)為非格式條款。據(jù)此，勁達公司認為其主張變更的條款符合《中華人民共和國民法典》第四百九十七條第二項規(guī)定的無效情形，屬于無效條款的理由不成立，本院不予采納。
在上述不支持的判決中，我們看到法院從反面對格式條款的認定進行了闡述。特別是（2021）粵06民終13150號，對招投標過程中的磋商方式進行了分析，特別強調(diào)了投標人對于招標人給出的程序性救濟途徑屬于協(xié)商方式的一種。
三、法院認定規(guī)則梳理
（一）格式條款的認定規(guī)則：
通過上述支持的判決和不支持的判決，我們能夠梳理出建工領(lǐng)域格式條款及法律后果的認定規(guī)則。
1.構(gòu)成要件：預(yù)先擬定和可協(xié)商性
法院在認定是否屬于格式條款時主要審查其是否同時具備以下兩個構(gòu)成要件：
預(yù)先擬定性：條款由一方當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定。
未協(xié)商性：在訂立合同時，該條款未與對方進行實質(zhì)性協(xié)商，對方只能選擇接受或不接受，而無修改或討價還價的空間。
2.具體的認定標準
（1）審查“未與對方協(xié)商”的實質(zhì)特征：
形式對比：
（2023）最高法民申2246號案件中法院注意到，案涉合同中其他涉及雙方權(quán)利義務(wù)的條款均采取了下劃線方式標注，這通常是為了突出顯示經(jīng)雙方協(xié)商修改或確認的內(nèi)容，體現(xiàn)了雙方協(xié)商一致的意思表示。引發(fā)爭議的第14.2條中關(guān)于“承包人應(yīng)在45日內(nèi)……逾期視為認可發(fā)包人審核結(jié)算數(shù)據(jù)”的內(nèi)容，并未采取下劃線方式標注。這種形式上的差異，使得該條款無法體現(xiàn)其經(jīng)過雙方的協(xié)商。
條款特殊性：
部分合同條款具有特殊性，這些條款的約定本身就可以體現(xiàn)出是雙方協(xié)商的結(jié)果。例如，（2023）皖18民終218號判決中，法院認為“合同約定的全費用單價53元/平方米附有明確的單價構(gòu)成明細，關(guān)于建筑面積的計算約定亦符合《安徽省建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范DBJ34/T-206-2005》中的‘4.2計算建筑面積的規(guī)則’以及《安徽省建筑工程消耗量定額（上）》（中國計劃出版社2005年7月第一版）中的‘建筑面積計算規(guī)則’”從合同簽訂及履行來看，該合同系雙方協(xié)商一致簽訂的。
實質(zhì)審查協(xié)商性：
法院會實質(zhì)審查在合同的磋商、簽訂過程中是否存在不允許協(xié)商的情況，以及允許協(xié)商的情況下，主張格式條款的一方是否提出協(xié)商請求。例如（2021）粵06民終13150號判決中認為，“里水鎮(zhèn)政府對潛在投標人和利害關(guān)系人提供了協(xié)商變更的機會。”投標人未充分利用程序行使權(quán)利并不改變合同條款具有可協(xié)商、可變更的特征，因此其主張相關(guān)條款為格式條款的理由不成立。
舉證責任的分配：
在明確一方提供合同模板的情況下，提供模板的一方應(yīng)當舉證證明相關(guān)條款系經(jīng)過雙方協(xié)商確定。例如（2022）蘇13民終2606號判決中，法院認為“本案合同樣本為某公司提供的法務(wù)部范本，為某公司事先擬定。某公司未提供證據(jù)證明合同通用條款中的相關(guān)內(nèi)容系與某公司協(xié)商確定，應(yīng)認定為格式條款?！?/p>
基于上述形式對比、條款內(nèi)容以及程序上的實質(zhì)性審查，法院認定該條款內(nèi)容能否體現(xiàn)系雙方協(xié)商一致的意思表示，從而判斷是否符合“未與對方協(xié)商”這一格式條款的實質(zhì)特征。
（2）審查“預(yù)先擬定”的特征：
1.形式審查：法院通常會從合同的格式、使用次數(shù)等方面進行形式審查。（2023）最高法民申2246號判決中，法院從雙方就案涉項目簽訂兩份《建設(shè)工程施工合同》專用合同條款第14.2條約定內(nèi)容一致來進行分析，雖沒有明確表述系為了重復(fù)使用而預(yù)先制定的，但結(jié)合之后合同內(nèi)容的實質(zhì)審查，認定為格式條款。（2021）黑06民終1564號判決，法院認為“僅依據(jù)雙方于2014年、2015年簽訂的兩份合同就認為構(gòu)成重復(fù)使用，缺乏依據(jù)?！闭f明法院從形式上對是否屬于為重復(fù)使用而預(yù)先擬定進行審查，只不過不同法院對該要件的認定標準不同。
2.實質(zhì)審查：除了從合同格式、使用次數(shù)等角度來形式審查，法院也會從相關(guān)條款的內(nèi)容來進行實質(zhì)審查。例如（2019）閩04民終1013號判決中，法院認為“本案《施工合同》是經(jīng)招投標后，當事人就案涉樁基工程特定事宜商定的內(nèi)容，《施工合同》并不是可重復(fù)的合同文本”說明法院從條款約定的事項是否具有特定性來實質(zhì)審查該條款是否為重復(fù)使用而預(yù)先擬定。
法院并不會一概認為建設(shè)工程合同系為特定工程與特定主體簽訂而直接否定合同具有預(yù)先擬定特征，而是會通過合同格式、內(nèi)容、使用次數(shù)等多個維度的判斷相關(guān)條款是否為預(yù)先擬定。在有些判決中，更側(cè)重于“未協(xié)商性”這一實質(zhì)判斷，即使合同并非廣泛重復(fù)使用，只要在訂立時相關(guān)條款未給予對方協(xié)商機會，仍可能被認定為格式條款。
（二）格式條款的效力認定規(guī)則
一旦條款被認定為格式條款，法院將依據(jù)《中華人民共和國民法典》第四百九十七條審查其效力。
1.無效情形：提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權(quán)利的，該格式條款無效。
2.法院認定：僅約定一方責任，而不約定另一方責任一般會被認為不合理地免除一方責任，加重對方責任。例如（2023）最高法民申2246號判決中，法院認為，案涉第14.2條僅約定了承包人逾期未確認的后果（視為認可發(fā)包人審核數(shù)據(jù)），卻未約定發(fā)包人逾期審核的后果。這種權(quán)利義務(wù)的設(shè)定免除了發(fā)包人及時審核的責任，同時加重了承包人的責任。因此，依據(jù)《中華人民共和國民法典》第四百九十七條第二項，認定該條款無效。（2021）魯1425民初4146號判決中，法院認為“合同中通篇是對分包人的責任限定但未就發(fā)包人逾期付款或違約所產(chǎn)生的責任進行約定，屬于免除自己責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的格式條款”。除此以外，直接約定對方無權(quán)主張工程款等約定會被認定為排除對方主要合同權(quán)利。例如（2022）蘇13民終2606號判決中，法院認為“合同通用條款15.7.1條關(guān)于‘凡因承包人未經(jīng)發(fā)包人書面同意擅自解除合同，或因承包人違約導(dǎo)致發(fā)包人依約或者依法解除合同的，未付款一律不再支付’的內(nèi)容明顯加重某公司的民事責任，排除某公司依法享有的主張工程款的主要合同權(quán)利，該條款應(yīng)為無效條款?！?/p>
四、總結(jié)：
通過梳理法院裁判規(guī)則，我們總結(jié)以下四點：
（一）實質(zhì)重于形式：認定格式條款的核心在于“未與對方協(xié)商”，而非絕對化的“重復(fù)使用”。即使合同針對特定項目，只要條款是單方預(yù)先擬定且未給予對方協(xié)商機會，就可能被認定。
（二）形式證據(jù)的審查：合同文本的形式表現(xiàn)（如標注模板版本、下劃線、加粗等）可以作為判斷是否經(jīng)過協(xié)商的重要線索。未經(jīng)特殊標注、與合同其他協(xié)商條款形式迥異的內(nèi)容，更容易被推定為未協(xié)商的格式條款。
（三）權(quán)利義務(wù)平衡審查：對于被認定為格式條款的內(nèi)容，法院將嚴格審查其公平性。若條款內(nèi)容單方面加重對方責任、免除或減輕己方責任，導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)顯著失衡，則該條款將被認定為無效。
（四）舉證責任：主張條款非格式條款的一方（通常是條款提供方），需要承擔證明該條款已經(jīng)過雙方協(xié)商的舉證責任。若無法證明，則可能承擔不利后果。
作者：夏煬
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郵箱：jytxiayang@126.com
執(zhí)業(yè)證號: 13401201610870966
律師執(zhí)業(yè)起始時間：2016年7月26日開始執(zhí)業(yè)
律所職務(wù)：安徽金亞太律師事務(wù)所高級合伙人、安徽金亞太律師事務(wù)所第三黨支部書記、不動產(chǎn)與建設(shè)工程部副主任
簡介：夏煬律師，具有執(zhí)業(yè)律師資格和專利代理師資格，畢業(yè)于浙江工商大學法律碩士專業(yè)，現(xiàn)為安徽金亞太律師事務(wù)所高級合伙人，不動產(chǎn)與建設(shè)工程部副主任，合肥市律師協(xié)會建筑房地產(chǎn)專業(yè)委員會委員，專注于建設(shè)工程領(lǐng)域糾紛處理。
