山東省某進出口公司等訴青島某貿易有限公司不正當競爭糾紛案-商業(yè)機會獲得反不正當競爭法保護的條件
（2009）民申字第1065號
人民法院案例庫 入庫編號：2023-09-2-488-006
關鍵詞
民事/不正當競爭/商業(yè)機會/商業(yè)道德/誠實信用原則
基本案情
山東省某進出口公司成立于1982年10月26日，其前身自1979年起即從事海帶對日出口業(yè)務。我國對日出口海帶受到配額的限制，該配額是日本國政府設定的我國對日出口海帶產品的被動配額。獲得該配額的國內企業(yè)可以就相關區(qū)域產特定數(shù)量海帶對日出口，獲得該配額就獲得了對日出口海帶的商業(yè)機會。根據某國際（北京）有限公司與日本某漁聯(lián)簽訂的協(xié)議，日方委托某國際（北京）有限公司對海帶配額、質量、經營公司進行統(tǒng)一管理，日方認可該公司是其在華海帶貿易的唯一窗口。對日出口海帶的配額由日本北海道漁聯(lián)主導，通過某國際（北京）有限公司作為日方在華海帶貿易的唯一窗口來選擇有關企業(yè)進行分配。山東省某進出口公司長期以來從某國際（北京）有限公司獲得威海地區(qū)產海帶對日出口配額。馬某于1986年進入山東省某進出口公司工作，1988年開始從事海帶加工和出口工作，2000年進入山東某集團有限公司的前身山東某貿易有限公司工作。山東省某進出口公司曾是山東某集團有限公司的出資人之一，山東某集團有限公司是山東某有限公司的出資人之一。2005年1月4日起，馬某與山東某有限公司兩次簽訂勞動合同，期限自2005年1月4日至2006年12月31日。合同期限屆滿，馬某未與山東某有限公司續(xù)簽勞動合同，雙方的勞動合同終止。2006年9月22日，青島某貿易有限公司成立，其法定代表人為陳某，公司監(jiān)事為顏某。其中，陳某系馬某的外甥，顏某為馬某的配偶。馬某在青島某貿易有限公司任職。馬某離開山東某有限公司后，日方對山東省某進出口公司是否能保持對日出口海帶的品質穩(wěn)定和數(shù)量表示疑慮。2007年1月10日，某國際（北京）有限公司要求山東省某進出口公司和青島某貿易有限公司報送海帶出口工作計劃，后又分別拜訪該兩公司，就計劃書的相關內容進行詢問和調查。2007年2月14日，某國際（北京）有限公司決定將2007年威海海帶出口日本業(yè)務交由青島某貿易有限公司執(zhí)行，山東省某進出口公司因此喪失了威海海帶對日出口配額。山東省某進出口公司、山東某集團有限公司、山東某有限公司遂以青島某貿易有限公司和馬某為被告提起訴訟，請求確認兩被告構成不正當競爭，停止利用三原告的收購出口渠道經營海帶業(yè)務并賠償損失。
山東省青島市中級人民法院于2007年11月2日作出（2007）青民三初字第136號民事判決認為，本案兩被告的行為應受《反不正當競爭法》第二條的規(guī)制；山東省某進出口公司憑借其經營優(yōu)勢和良好信用長期穩(wěn)定獲得對日海帶出口配額這一商業(yè)機會，應受保護；馬某在履行單位交辦工作過程中得到日本北海道漁聯(lián)認可，由此形成的競爭優(yōu)勢應屬原所在單位而非個人，馬某濫用日本客戶對自己基于履行職務行為所產生的信賴，違背了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，構成不正當競爭；青島某貿易有限公司明知馬某違背商業(yè)道德仍允許其如此行為，亦構成不正當競爭。遂判決馬某和青島某貿易有限公司承擔停止侵害和連帶賠償損失的民事責任。青島某貿易有限公司、馬某不服一審判決，共同提起上訴。山東省高級人民法院于2009年3月18日作出（2008）魯民三終字第83號民事判決認為，馬某在離開山東省某進出口公司后，以正當?shù)姆绞剑瑤椭鄭u某貿易有限公司獲取了貿易機會，不違反誠實信用等原則，其行為不具有不正當性；配額的分配是中糧集團、日本北海道漁聯(lián)綜合雙方能力確定的結果，青島某貿易有限公司沒有違反公認的商業(yè)道德和誠實信用原則，其行為不具有不正當性。遂判決撤銷一審判決，駁回山東省某進出口公司等的訴訟請求。山東省某進出口公司等不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2010年10月18日作出（2009）民申字第1065號民事裁定，駁回其再審申請。
裁判理由
最高人民法院審查認為：
關于商業(yè)機會獲得《反不正當競爭法》保護的條件。對日出口海帶配額長期以來只分配給國內有限的幾個企業(yè)，具有相對的穩(wěn)定性和一定的可預期性。對于長期穩(wěn)定獲得該配額的企業(yè)如本案中的山東省某進出口公司而言，獲得對日出口海帶配額是一種在正常情況下可以合理預期獲得的商業(yè)機會，可以成為法律特別是反不正當競爭法所保護的法益。在反不正當競爭法上，一種利益應受保護并不構成該利益的受損方獲得民事救濟的充分條件。商業(yè)機會雖然作為一種可以受到反不正當競爭法所保護的法益，但本身并非一種法定權利，而且交易的達成并非完全取決于單方意愿而需要交易雙方的合意，因此他人可以自由參與競爭來爭奪交易機會。競爭對手之間彼此進行商業(yè)機會的爭奪是競爭的常態(tài)，也是市場競爭所鼓勵和提倡的。對于同一交易機會而言，競爭對手間一方有所得另一方即有所失。利益受損方要獲得民事救濟，還必須證明競爭對手的行為具有不正當性。只有競爭對手在爭奪商業(yè)機會時不遵循誠實信用的原則，違反公認的商業(yè)道德，通過不正當?shù)氖侄尉鹑∷丝梢院侠眍A期獲得的商業(yè)機會，才為反不正當競爭法所禁止。
關于適用《反不正當競爭法》一般條款認定不正當競爭行為的條件與標準問題。由于市場競爭的開放性和激烈性，必然導致市場競爭行為方式的多樣性和可變性，《反不正當競爭法》作為管制市場競爭秩序的法律不可能對各種行為方式都作出具體化和預見性的規(guī)定。因此，在具體案件中，人民法院可以根據《反不正當競爭法》第二條的一般規(guī)定對那些不屬于《反不正當競爭法》第二章列舉規(guī)定的市場競爭行為予以調整，以保障市場公平競爭。自由競爭和公平競爭是市場經濟的兩個基本法則，二者各有側重，互為平衡。雖然人民法院可以適用《反不正當競爭法》的一般條款來維護市場公平競爭，但同時應當注意嚴格把握適用條件，以避免不適當干預而阻礙市場自由競爭。凡是法律已經通過特別規(guī)定作出窮盡性保護的行為方式，不宜再適用《反不正當競爭法》的一般規(guī)定予以管制。因而，適用《反不正當競爭法》第二條的原則規(guī)定認定構成不正當競爭應當同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性。在規(guī)范市場競爭秩序的《反不正當競爭法》意義上，誠實信用原則更多的是以公認的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的。商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判，它既不同于個人品德，也不能等同于一般的社會公德，所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理。經濟人追名逐利符合商業(yè)道德的基本要求，但不一定合于個人品德的高尚標準；企業(yè)勤于慈善和公益合于社會公德，但怠于公益事業(yè)也并不違反商業(yè)道德。特別是，《反不正當競爭法》所要求的商業(yè)道德必須是公認的商業(yè)道德，是指特定商業(yè)領域普遍認知和接受的行為標準，具有公認性和一般性。即使在同一商業(yè)領域，由于是市場交易活動中的道德準則，公認的商業(yè)道德也應當是交易參與者共同和普遍認可的行為標準，不能僅從買方或者賣方、企業(yè)或者職工的單方立場來判斷是否屬于公認的商業(yè)道德。具體到個案中的公認的商業(yè)道德，需要根據特定商業(yè)領域和個案情形具體確定，特定行業(yè)的一般實踐、行為后果、交易雙方的主觀狀態(tài)和交易相對人的自愿選擇等都可能成為考慮因素。
關于職工在職期間籌劃設立與所在單位具有競爭關系的新公司的行為正當性判斷問題。最高人民法院審查認為：雖然可以認定馬某本人在原單位工作期間即籌劃設立了青島某貿易有限公司，意圖與原單位開展競爭，但是，職工在職期間籌劃設立新公司，為自己離職后的生涯作適當準備，并不當然具有不正當性。因此，只有當職工的有關行為違反了法定或者約定的競業(yè)限制義務的情況下，才能夠認定該行為本身具有不正當性。法定的競業(yè)限制義務主要是指公司法上針對公司董事、高級管理人員設定的義務；約定的競業(yè)限制義務一般是指依據合同法和勞動合同法針對交易相對人或者勞動者通過協(xié)議約定的義務。山東省某進出口公司未以馬某違反法定或者約定的競業(yè)限制提出請求，馬某也并非山東省某進出口公司的董事或者公司法意義上的高級管理人員，并不負有公司法規(guī)定的競業(yè)限制義務，同時本案現(xiàn)有證據也不能證明馬某負有約定的競業(yè)限制義務。因此，基于現(xiàn)有證據難以認定馬某在職期間籌劃設立新公司的行為具有不正當性。況且，無論是法定的還是約定的競業(yè)限制制度，都屬于法律賦予有關經營者的法律保護手段，山東省某進出口公司在不能依據法定競業(yè)限制約束馬某的情況下，又未事先通過約定進行自我保護，由此產生的不利后果應自我承擔。馬某的所作所為可能并不合于個人品德的高尚標準，不應該得到鼓勵和提倡，但這并不當然意味著他作為一個經濟人同時違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。在不負有競業(yè)限制義務的情況下，企業(yè)的一般勞動者在職期間籌劃設立新公司為離職后的生涯做準備，屬于市場常見現(xiàn)象，法律上對此行為本身也無禁止性規(guī)定。當然，如果勞動者在職期間即利用職務之便以新設公司名義攫取本應由原企業(yè)獲得的現(xiàn)實經濟利益，則應另當別論。
關于離職員工運用個人技能為與原單位有競爭關系的公司工作的行為正當性判斷問題。最高人民法院審查認為：作為具有學習能力的勞動者，職工在企業(yè)工作的過程中必然會掌握和積累與其所從事的工作有關的知識、經驗和技能。除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外，這些知識、經驗和技能構成職工人格的組成部分，是其生存能力和勞動能力的基礎。職工離職后有自主利用其自身的知識、經驗和技能的自由，因利用其自身的知識、經驗和技能而贏得客戶信賴并形成競爭優(yōu)勢的，除侵犯原企業(yè)的商業(yè)秘密的情況外，并不違背誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德。一審法院有關企業(yè)職工在履行單位交辦工作過程中所形成的競爭優(yōu)勢，如同在履行單位工作中產生的發(fā)明創(chuàng)造一樣，其權利享有者是公司而非職工的認定，并不正確。知識、經驗和技能等個人能力顯然不能直接等同于職務發(fā)明創(chuàng)造，其中除涉及單位商業(yè)秘密的內容以外，均應屬于個人人格內容，可以自由支配和使用，這與職務發(fā)明創(chuàng)造或者職務勞動成果可以成為獨立的財產或者利益有明顯不同。如果任何人在履行職務的過程中積累知識、經驗和技能等競爭優(yōu)勢都應歸屬于任職單位，在將來離職變換工作時不能使用，顯然不利于鼓勵職工在現(xiàn)單位學習新知識，積累新經驗，提高自身業(yè)務能力，更不利于整個社會在知識上的積累和利用，不利于社會的創(chuàng)新和發(fā)展。
裁判要旨
在正常情況下能夠合理預期獲得的商業(yè)機會，可以成為法律特別是《反不正當競爭法》所保護的法益；但基于商業(yè)機會的開放性和不確定性，只有當競爭對手不遵循誠實信用原則和違反公認的商業(yè)道德，通過不正當手段攫取他人可以合理預期獲得的商業(yè)機會時，才為反不正當競爭法所禁止。
凡是法律已經通過特別規(guī)定作出窮盡性保護的行為方式，不宜再適用《反不正當競爭法》的一般規(guī)定予以管制；對于競爭行為尤其是不屬于 《反不正當競爭法》第二章列舉規(guī)定的行為的正當性，應當以該行為是否違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德作為基本判斷標準；在《反不正當競爭法》中，誠實信用原則主要體現(xiàn)為公認的商業(yè)道德；商業(yè)道德所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理，是交易參與者共同和普遍認可的行為標準，應按照特定商業(yè)領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判。
職工在職期間籌劃設立與所在單位具有競爭關系的新公司，為自己離職后的生涯作適當準備，并不當然具有不正當性；只有當職工的有關行為違反了法定或者約定的競業(yè)限制義務的情況下，才能夠認定該行為本身具有不正當性。
職工在工作中掌握和積累的知識、經驗和技能，除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外，構成其人格的組成部分，職工離職后有自主利用的自由；在既沒有違反競業(yè)限制義務，又沒有侵犯商業(yè)秘密的情況下，勞動者運用自己在原用人單位學習的知識、經驗與技能為其他與原單位存在競爭關系的單位服務的，不宜簡單地以《反不正當競爭法》第二條的原則規(guī)定認定構成不正當競爭。
關聯(lián)索引
《中華人民共和國反不正當競爭法》（2019年修正）第2條（本案適用的是1993年12月1日施行的《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條）
一審：山東省青島市中級人民法院（2007）青民三初字第136號民事判決（2007年11月2日）
二審：山東省高級人民法院（2008）魯民三終字第83號民事判決（2009年3月18日）
再審：最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定（2010年10月18日）
