發(fā)布機(jī)關(guān)：最高人民法院研究室
公布日期：2016年12月20日
施行日期：2016年12月20日
時(shí)效性：現(xiàn)行有效
效力位階：司法解釋性質(zhì)文件
最高人民法院研究室關(guān)于通過互聯(lián)網(wǎng)銷售煙草行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的研究意見
有關(guān)部門就黃某果非法經(jīng)營再審請示一案征求最高人民法院研究室意見。研究室提出以下意見供參考：
1.最高人民法院（2011）刑他字第21號《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》認(rèn)為：“持有煙草專賣零售許可證，但多次實(shí)施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進(jìn)貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形”。據(jù)此，持有煙草專賣零售許可證從事批發(fā)業(yè)務(wù)的行為屬于超范圍經(jīng)營，不宜認(rèn)定為刑法中的非法經(jīng)營行為。
2.通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行煙草批發(fā)銷售與在線下進(jìn)行煙草批發(fā)銷售相比，雖然經(jīng)營方式、銷售渠道有所不同，但兩者的行為性質(zhì)并無區(qū)別。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》及相關(guān)批復(fù)精神，對于持有煙草專賣零售許可證但超范圍從事網(wǎng)上煙草批發(fā)銷售的行為，不宜按非法經(jīng)營罪處理。
2016年12月20日
《關(guān)于通過互聯(lián)網(wǎng)銷售煙草行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的研究意見》的解讀
有關(guān)部門就黃某果非法經(jīng)營再審請示一案征求最高人民法院研究室意見?，F(xiàn)將相關(guān)情況及研究意見解讀如下：
一、 基本案情
某食雜商店于2011年12月8日取得《煙草專賣零售許可證》，許可范圍為卷煙、雪茄煙、罰沒國外煙草制品。該商店自2011年至2013年間先后九次因未從煙草專賣批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨、無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸卷煙而受到某市煙草專賣局行政處罰。
2012年11月至2013年5月，該商店經(jīng)營者黃某果在淘寶網(wǎng)上開設(shè)網(wǎng)店非法銷售卷煙，通過QQ聊天軟件尋找、聯(lián)系買家，通過支付寶賬戶與買家進(jìn)行貨款結(jié)算，通過物流公司將多種卷煙銷售給蘇某明、邱某明和何某峰。其中向蘇某明銷售卷煙的數(shù)額累計(jì)人民幣188267元，其中一次性銷售卷煙超過50條的銷售額累計(jì)為人民幣153639元；向邱某明銷售卷煙的數(shù)額累計(jì)人民幣308670元，其中一次性銷售卷煙超過50條的銷售額累計(jì)為人民幣191280元；向何某峰銷售卷煙的數(shù)額累計(jì)人民幣238653元，其中一次性銷售卷煙超過50條的銷售額累計(jì)為人民幣142682元。綜上，黃某果通過互聯(lián)網(wǎng)非法銷售卷煙，銷售金額共計(jì)人民幣735590元，其中批發(fā)業(yè)務(wù)金額為487601元。
二、中院意見及理由
煙草制品是國家嚴(yán)控的商品。煙草零售許可證、批發(fā)許可證是煙草部門專門批準(zhǔn)頒發(fā)的不同證照，僅持有煙草零售許可證當(dāng)然沒有批發(fā)煙草的權(quán)利。黃某果的行為違反了《中華人民共和國煙草專賣法實(shí)施條例》的規(guī)定，屬于刑法第二百二十五條第（一）項(xiàng)規(guī)定的未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營專賣物品的行為。其多次超越許可證的范圍進(jìn)行網(wǎng)上批發(fā)煙草，非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上，且曾因非法經(jīng)營煙草制品受過九次行政處罰，非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案被告人違反國家煙草專賣局、工信部、公安部、國家工商總局《關(guān)于嚴(yán)厲打擊利用互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)非法經(jīng)營煙草專賣品的通知》的規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)批發(fā)卷煙，且跨省經(jīng)營，與被告人李明華非法銷售卷煙一案相比，危害大得多，社會(huì)影響更惡劣。最高法院對李明華非法銷售卷煙一案的批復(fù)不適用于本案。
三、高院意見及理由
黃某果利用互聯(lián)網(wǎng)批發(fā)銷售煙草制品，只是拓寬了銷售渠道，其行為性質(zhì)與被告人李明華是相同的，應(yīng)當(dāng)參照最高法院《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》中“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實(shí)施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進(jìn)貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理”之精神，對黃某果的行為不作為犯罪追究。
四、研究室的研究意見及理由
經(jīng)認(rèn)真研究后，研究室提出如下研究意見：
1.黃某果的行為與李明華的行為性質(zhì)是一致的。持有煙草專賣零售許可證進(jìn)行煙草批發(fā)業(yè)務(wù)的行為，與沒有任何許可證進(jìn)行批發(fā)業(yè)務(wù)的行為有著本質(zhì)不同。前者屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，后者是明顯的無證經(jīng)營行為。由于目前對于煙草買賣是否需要特許經(jīng)營以及和單次售賣香煙50條以上即認(rèn)定為批發(fā)的相關(guān)規(guī)定是否合理（在婚喪嫁娶等活動(dòng)中，一次性購買50條以上的香煙屬于常見的現(xiàn)象）還存在著爭議，我院對持有煙草專賣零售許可證進(jìn)行批發(fā)業(yè)務(wù)的行為，一直持有依法從寬的態(tài)度，在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》及其理解與適用、我院（2011）刑他字第21號《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》等文件中，規(guī)定了“持有煙草專賣零售許可證，但多次實(shí)施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進(jìn)貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形”。因此，行為人持有煙草專賣零售許可證從事批發(fā)業(yè)務(wù)的行為屬于超范圍經(jīng)營，應(yīng)由相關(guān)主管部門進(jìn)行處理，不宜按照非法經(jīng)營罪處罰。
2.黃某果通過網(wǎng)絡(luò)銷售卷煙的行為未違反“國家規(guī)定”。刑法225條規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，必須“違反國家規(guī)定”。黃某果等人未經(jīng)審批網(wǎng)售卷煙，數(shù)額達(dá)70余萬元，其行為是否違反“國家規(guī)定”，是決定是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的重要條件。黃某果通過網(wǎng)絡(luò)銷售卷煙，違反了國家煙草專賣局、工業(yè)和信息化部、公安部、國家工商行政管理總局《關(guān)于嚴(yán)厲打擊利用互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)非法經(jīng)營煙草專賣品的通告》（以下簡稱《通告》）以及《煙草專賣許可證管理辦法》41條第二款關(guān)于不得通過網(wǎng)絡(luò)售煙的規(guī)定，《通告》以及《煙草專賣許可證管理辦法》（發(fā)布制定者系國家發(fā)改委，2016年修訂后系工業(yè)和信息化部發(fā)布）均屬于部門規(guī)章。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》規(guī)定，對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不能認(rèn)定為“違反國家規(guī)定”。因此，本案的客觀方面不符合非法經(jīng)營罪的特征。
3.舉重以明輕，相對于李明華案，本案在犯罪數(shù)額、銷售對象等方面體現(xiàn)出的社會(huì)危害性較小。本案的經(jīng)營總額735 590元，其中批發(fā)業(yè)務(wù)金額為487 601元，數(shù)額低于李明華案（經(jīng)營總額即批發(fā)數(shù)額922 060元）。從銷售對象上來講，本案通過網(wǎng)絡(luò)銷售的買家只有3人，李明華案的買家有15人。
4.不定罪可體現(xiàn)刑法的謙抑性。英國哲學(xué)家邊沁說過“溫和的法律能使一個(gè)民族的生活方式具有人性;政府的精神會(huì)在公民中間得到尊重?！蔽覈F(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)形式是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，而開放、平等、競爭是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求和價(jià)值取向。市場自身存在著盲目性、滯后性、局限性的弱點(diǎn)和缺陷，為了維護(hù)市場秩序，保證經(jīng)濟(jì)良好發(fā)展，政府相關(guān)部門就需要對市場進(jìn)行一定的干預(yù)，但國家干預(yù)與市場的自我調(diào)節(jié)之間要掌握一個(gè)平衡。本案黃某果的行為，會(huì)損害國家對煙草行業(yè)管理的秩序，有損于煙草專營、專賣制度，但并沒有改變經(jīng)營者經(jīng)營香煙這一基本行為的合法性，也未嚴(yán)重侵害消費(fèi)者的利益（沒有證據(jù)證明被告人銷售的系假煙），雖然具有一定的社會(huì)危害性，但從其危害程度來講，用行政處罰手段調(diào)整更為適宜。
