《刑事審判參考》（1999年第4輯，總第4輯）
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[第29號]陳某等貪污案-銀行臨時工與外部人員勾結監(jiān)守自盜應如何定罪
二、裁判觀點
被告人陳某與被告人鐘某、盧某內(nèi)外勾結，相互配合，共同侵占銀行的巨額現(xiàn)金，其行為均已構成了侵占罪，均應依法懲處。在共同犯罪中，陳某、鐘某起主要作用，是本案主犯，應從重處罰；盧某起次要作用，是從犯，可以比照主犯予以從輕處罰。公訴機關指控陳某、鐘某、盧某的犯罪事實屬實，但指控各被告人的行為構成貪污罪不當。被告人鐘某、盧某不具有國家工作人員身份，不構成貪污罪的主體，應認定陳某、鐘某、盧某的行為構成侵占罪。
三、裁判理由
盜竊罪的基本特征是秘密竊取公私財物的行為。陳某去銀行辦事處作案時，不是乘銀行無人值班或乘值班人員不備而竊取公款，而是當著鐘某、盧某的面并在他倆的配合下拿走銀行的27.3萬元公款，陳某的行為顯然不符合盜竊罪秘密竊取財物的特征。如果認為是陳、鐘、盧三人相互勾結、相互配合秘密竊取銀行巨額現(xiàn)款，那么，鐘、盧二人則是利用職務之便監(jiān)守自盜行為，對此也不應認定為盜竊罪。
搶劫罪是使用暴力、脅迫或其他方法，當場劫取公私財物的行為。陳某帶著小刀，并沒有拿出來，雖也說一些威脅性的話，但他選擇鐘某、盧某當班時去作案，是為了得到他們的配合，客觀上他們二人也確實起到了配合作用：一個往行李袋內(nèi)裝錢，另—個指出報警線的位置。特別是當陳某嫌錢袋太小、回去拿大行李袋的時候，二人既不報案，又不采取其他安全措施，一直等到陳某把大袋拿來，鐘某又把錢裝上，使陳某逃離現(xiàn)場，二人才報了假案。因此，從作案的全過程看，該案缺少暴力威脅的基本特征，陳某不構成搶劫罪。盧某因參與共同犯罪，也不構成包庇罪。
從整個案情看，這是一起內(nèi)外勾結、相互配合而秘密竊取銀行公款的監(jiān)守自盜案件。陳某首先提起犯意，為主實施作案，攜帶巨款潛逃，在該案中起主要作用。鐘某、盧某在該案中所起的作用雖然次于陳某，是一種配合作用，但是他倆的配合在本案中起了關鍵的作用，陳某在這種配合下完成了作案全過程，才使案件具有了監(jiān)守自盜的性質(zhì)。
對監(jiān)守自盜案件的處理，根據(jù)《關于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答》關于按主犯行為特征定罪的規(guī)定，應按照主犯陳某的行為定盜竊罪。但是根據(jù)《補充規(guī)定》有關規(guī)定的精神，內(nèi)外勾結伙同貪污的，應以貪污罪的共犯認定。由于前述解答是司法解釋規(guī)定，其效力應服從于立法規(guī)定，故本案應適用《補充規(guī)定》。如果鐘某、盧某具有國家工作人員身份，該案應定為貪污罪。本案被告人鐘某、盧某均是計劃內(nèi)臨時工，不具備國家工作人員的身份，不構成貪污罪的主體。最高人民法院《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，“有限責任公司、股份有限公司以外的企業(yè)職工”是指有限責任公司、股份有限公司以外的企業(yè)中非國家工作人員的職工。所以，鐘某、盧某的行為構成侵占罪。因陳某為共同犯罪人，也應以侵占罪論處。
1997年刑法施行以后，《決定》規(guī)定的侵占罪名由于司法解釋規(guī)定為職務侵占罪，而貪污罪的主體也有所擴大，即不再以“干部身份”確定國家工作人員，而以其是否從事管理職責，即在國有企業(yè)中是否從事公務來判斷。鐘某、盧某在國有公司、企業(yè)中承擔管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的職務，系從事公務的國家工作人員，可以構成貪污罪的主體。被告人陳某、鐘某、盧某的行為發(fā)生在1995年，依照刑法第十二條第一款的規(guī)定，對被告人陳某、鐘某、盧某的行為仍應適用《決定》，應認定為侵占罪。
