《刑事審判參考》（1999年第1輯，總第1輯）
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【第2號】劉某杰騙購國家外匯額度案-倒賣騙購的外匯額度行為如何定罪
二、主要問題
倒賣騙購的外匯額度的行為如何定罪?
三、裁判理由
(一)國家外匯管理制度的變遷
建國以來，為了消除國際金融市場匯率動蕩對我國經(jīng)濟發(fā)展的不利影響，鞏固人民幣的統(tǒng)一市場，保證國內(nèi)金融物價的穩(wěn)定，保證國家外匯收支的平衡，我國一直實行較嚴格的外匯管理制度，對單位和個人的外匯收入、支出、使用、轉(zhuǎn)移等活動，進行監(jiān)督和管理。為此，我國曾一度實行外匯額度制度，即境內(nèi)一切中外機構的外匯收入都必須賣給中國銀行(法律另有規(guī)定或經(jīng)過外匯管理機關批準者除外)。國家為了鼓勵單位、企業(yè)出口創(chuàng)匯的積極性。在這些單位把他們出口創(chuàng)收的外匯賣給國家銀行時，允許根據(jù)創(chuàng)匯額的多少，按一定比例留下部分外匯給他們使用。由于真實的外匯已在單位出口創(chuàng)匯后賣給銀行了，因此這部分留成的外匯只是表現(xiàn)為一個根據(jù)創(chuàng)匯額計算出來的、可使用外匯的額度指標。當出口單位、企業(yè)需要使用留成外匯時，在此額度的范圍內(nèi)，再按外匯牌價向銀行交付人民幣買出外匯。這種外匯額度帳戶在外匯管理部門開立，申請開立外匯額度帳戶的單位，根據(jù)不同對象需分別提供有關批件和有關材料，并填寫“國家外匯管理局外匯額度開戶申請書”一式兩份。
隨著改革開放的深入發(fā)展，1994年我國取消了外匯額度制度。1996年以后，用匯單位根據(jù)規(guī)定，持相關證明隨時可以直接到銀行購買外匯。長期以來，我國實行的是較嚴格的外匯管理制度。在這種制度下，我國只存在一個國家統(tǒng)一制定的匯率和由中國銀行統(tǒng)一經(jīng)營的官方的外匯市場即國家外匯調(diào)劑中心。
1998年10月25日，中國人民銀行、國家外匯管理局發(fā)布《關于停辦外匯調(diào)劑業(yè)務的通知》，國家外匯調(diào)劑中心更名為中國外匯交易中心。中國外匯交易中心共設36家分中心，其業(yè)務范圍也由原來辦理所有外匯交易手續(xù)變成了只辦理金融機構之間的外匯交易手續(xù)，一般單位的外匯交易改由銀行辦理，納入銀行結(jié)售匯體系。外匯交易分中心的設置數(shù)量也較過去各地外匯調(diào)劑中心的數(shù)量大為減少。但不論過去還是現(xiàn)在，買賣調(diào)劑外匯都必須在國家指定的交易場所進行，國家嚴禁在此之外進行任何外匯非法交易，以防止外匯投機。
1987年至1992年，本案被告人劉某杰曾在中國銀行營業(yè)部匯出款處匯出科工作，期間與中國富利進出口公司進口部業(yè)務員孫某(已判處無期徒刑)相識，后被告人劉某杰在為孫某辦理調(diào)匯業(yè)務中，發(fā)現(xiàn)孫某系用假印章、假手續(xù)套取外匯。
1992年7月，劉某杰調(diào)離中國銀行到中國惠通(集團)公司任財務人員，在惠通公司從事調(diào)匯業(yè)務，劉某杰遂起意按孫某使用過的方法非法調(diào)匯。1992年9月，劉某杰離開惠通公司后，私刻了“中國惠通(集團)總公司財務章”與“國家外匯管理局中央外匯業(yè)務中心用匯審批專用章”(二號)及“劉鳳坤”、“陳友清”的私人名章，用自己購買的外匯額度申請書、支付書，偽造、變造惠通公司的外匯用匯額度支付書、申請書，開始以惠通公司名義，騙購外匯額度，非法牟利。
(二)罪名的確定
本案發(fā)生在1992年至1993年間，公安機關于1993年將被告人羈押，檢察機關至1998年起訴，法院經(jīng)一審、二審，于1999年結(jié)案。期間歷時6年，相關法律已作了修改：1979年刑法第一百一十七條規(guī)定了投機倒把罪，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處、單處罰金或者沒收財產(chǎn)。第一百一十八條規(guī)定，以走私、投機倒把為常業(yè)的，走私、投機倒把數(shù)額巨大的或者走私、投機倒把集團的首要分子，處三年以上十年以下有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。
全國人大常委會1982年3月8日《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決》第一條第一款第(一)項對1979年刑法第一百一十八條投機倒把罪的法定刑修改為：情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，可以并處沒收財產(chǎn)。
1997年刑法對投機倒把罪作了分解，非法經(jīng)營罪即是分解后的一個罪名。刑法第二百二十五條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；(三)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。”1979年刑法第一百六十七條規(guī)定，偽造、變造或者盜竊、搶奪毀滅國家機關、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的公文、證件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節(jié)嚴重的，處二年以上十年以下有期徒刑。最高人民法院1998年8月28日《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：偽造、變造、買賣海關簽發(fā)的報關單、進口證明、外匯管理機關的核準件等憑證或者購買偽造、變造的上述憑證的，按照刑法第二百八十條第一款的規(guī)定定罪處罰(刑法第二百八十條第一款是關于偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章犯罪的規(guī)定)。
該解釋第三條規(guī)定：在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第三項的規(guī)定定罪處罰：(一)非法買賣外匯二十萬美元以上的；(二)違法所得五萬元人民幣以上的。本案在二審期間，全國人大常委會1998年12月29日頒布了《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)，其中第一條規(guī)定：“有下列情形之一，騙購外匯，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處騙購外匯數(shù)額百分之五以上百分之三十以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處騙購外匯數(shù)額百分之五以上百分之三十以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處騙購外匯數(shù)額百分之五以上百分之三十以下罰金或者沒收財產(chǎn)：(一)使用偽造、變造的海關簽發(fā)的報關單、進口證明、外匯管理部門核準件等憑證和單據(jù)的；(二)重復使用海關簽發(fā)的報關單、進口證明、外匯管理部門核準件等憑證和單據(jù)的；(三)以其他方式騙購外匯的。”該條第二款規(guī)定：“偽造、變造海關簽發(fā)的報關單、進口證明、外匯管理部門核準件等憑證和單據(jù)，并用于騙購外匯的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！痹摏Q定第四條規(guī)定：“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰?！?/p>
本案被告人劉某杰單獨采用私刻國家外匯管理局中央外匯業(yè)務中心用匯審批專用章、偽造國家外匯管理局外匯額度支付書等手段，從中國銀行騙取1.4億余美元的外匯額度。后通過被告人趙某斌、孫某濤、張某等人聯(lián)系用匯單位，將騙取的外匯額度倒賣給中國華信電子企業(yè)集團、廣州對外經(jīng)濟發(fā)展電子公司等單位，從中牟取暴利4400余萬美元和4600余萬元人民幣。被告人趙某斌、孫某濤、張某系為劉某杰介紹買匯單位，并且將劉某杰提供的外匯再次加價后賣給買匯單位，從中牟取暴利?，F(xiàn)有證據(jù)不能證明趙某斌、孫某濤、張某等人與劉某杰有共同騙匯的故意，因為他們對劉某杰偽造公文、印章的行為并不明知，由此，被告人趙某斌、孫某濤、張某的行為屬于投機倒把罪。
1998年5月，本案進入一審，期間1997年刑法已經(jīng)實施。1979年刑法規(guī)定的投機倒把罪已被分解，非法經(jīng)營罪是分解后的一個罪名，而非法經(jīng)營罪的處刑輕于原投機倒把罪。根據(jù)刑法第十二條關于從舊兼從輕的原則，劉某杰通過同案被告人趙某斌、孫某濤、張某，將騙購的外匯額度倒賣給其他單位，收取一定加價款的行為，屬于在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融秩序，應按1997年刑法第二百二十五條第(三)項的規(guī)定定罪處罰，即定非法經(jīng)營罪。被告人趙某斌、孫某濤、張某等人為劉某杰介紹買匯單位，從中加價倒賣外匯的行為，根據(jù)最高人民法院《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第三條的規(guī)定，也屬于在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融秩序，應按刑法第二百二十五條第(三)項的規(guī)定定罪處罰，即定非法經(jīng)營罪。根據(jù)《解釋》第二條、第三條的規(guī)定，被告人劉某杰偽造外匯管理機關核準件的行為，應按照刑法第二百八十條第一款的規(guī)定，定偽造國家機關公文、印章罪判處刑罰。但是，《解釋》第六條規(guī)定，“實施本解釋規(guī)定的行為，同時觸犯二個以上罪名的，擇一重罪從重處罰”。劉某杰所犯偽造國家機關公文、印章罪和非法經(jīng)營罪行為，正是《解釋》中規(guī)定的同時觸犯兩個罪名的行為，因此對劉某杰應擇一重罪即非法經(jīng)營罪從重處罰。被告人劉某杰的律師提出的劉某杰偽造國家機關公文、印章的目的就是為了從中牟利而觸犯了其他法律條文，符合牽連犯的成立條件，對劉某杰不應適用數(shù)罪并罰，應按從一重處原則處罰的辯護意見，是有道理的。北京市第一中級人民法院對劉某杰定兩罪，實行數(shù)罪并罰不妥，北京市高級人民法院予以改判是正確的。
本案在北京市高級人民法院二審期間，《決定》首次規(guī)定了騙購外匯罪，最高刑期規(guī)定為無期徒刑。同樣適用刑法第十二條關于從舊兼從輕的原則，本案不能適用《決定》對被告人劉某杰定罪量刑，只能適用刑法第二百二十五條。
