《刑事審判參考》（2000年第3輯，總第8輯）
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【第63號(hào)】肖某華貪污、挪用公款案-定額承包者占有或支配本人上繳定額利潤(rùn)后的營(yíng)利部分是否構(gòu)成貪污罪
二、主要問(wèn)題
定額承包者占有或支配本人上繳定額利潤(rùn)后的營(yíng)利部分是否構(gòu)成貪污罪？
三、裁判理由
本案發(fā)生于刑法修訂之前。根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第一條第一款的規(guī)定，貪污罪是指國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織的工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。從本款的規(guī)定看，貪污罪在客觀方面必須具備兩個(gè)要件：一是利用職務(wù)上的便利；二是實(shí)施了非法占有公共財(cái)物的行為。本案不具備上述兩個(gè)要件，理由如下：
被告人肖某華根據(jù)原所在單位決定興辦的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，具有集體所有制企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，該經(jīng)濟(jì)實(shí)體雖然由肖本人自籌資金，自聘人員，自主經(jīng)營(yíng)，但其所辦公司是其所在單位執(zhí)行上級(jí)有關(guān)文件精神、享受某些特殊優(yōu)惠政策下的產(chǎn)物，受其原所在司法局管理，上繳費(fèi)用。在具體經(jīng)營(yíng)管理上，其雖為總經(jīng)理，但實(shí)質(zhì)是肖本人承包經(jīng)營(yíng)，不具有集體承包特征。經(jīng)查明，肖創(chuàng)辦公司后，已交出其原任司法局副局長(zhǎng)全部分管的工作，只是按當(dāng)時(shí)有關(guān)文件“職級(jí)不變”的規(guī)定，上級(jí)主管部門(mén)沒(méi)有免去她副局長(zhǎng)的職務(wù)，但事實(shí)上她已不行使副局長(zhǎng)的職權(quán)。故被告人肖某華不存在利用副局長(zhǎng)的職務(wù)上的便利侵吞公款的問(wèn)題。
那么，被告人肖某華是否非法占有了14萬(wàn)余元的公款呢？經(jīng)查明，被告人肖某華與司法局簽訂承包協(xié)議，約定實(shí)行定額上繳利潤(rùn)承包，即所謂大包干。當(dāng)所在單位清理整頓所辦實(shí)體時(shí)，肖按承包協(xié)議足額上繳了利潤(rùn)。免稅部分雖然沒(méi)有用于發(fā)展基金購(gòu)置資產(chǎn)，但也足額上交了。對(duì)剩余的所創(chuàng)利潤(rùn)14萬(wàn)元，按承包協(xié)議規(guī)定，應(yīng)由承包人肖某華自主分配，被告人肖某華有權(quán)處分。這一最基本的事實(shí)，決定了這筆款項(xiàng)不是公共財(cái)產(chǎn)。因此，不論行為人以什么方式，公開(kāi)的、秘密的、合法的、“非法的”方式占有，均不構(gòu)成貪污罪。也就是說(shuō)，被告人肖某華并沒(méi)有非法占有公共財(cái)物的行為。
綜上，被告人肖某華是作為一個(gè)經(jīng)營(yíng)者而不是副局長(zhǎng)同司法局簽訂了承包協(xié)議；協(xié)議采取的承包方式?jīng)Q定了在上繳足額利潤(rùn)后不存在可貪污的公共財(cái)產(chǎn)；定額承包者占有或支配本人承包經(jīng)營(yíng)應(yīng)得利潤(rùn)不構(gòu)成貪污罪。遼寧省高級(jí)人民法院認(rèn)定檢察機(jī)關(guān)指控肖某華犯貪污罪不能成立，判決宣告肖某華無(wú)罪是正確的。
