《刑事審判參考》（2000年第6輯，總第11輯）
【第77號(hào)】張某林拐賣(mài)婦女案-拐賣(mài)兩性人能否構(gòu)成拐賣(mài)婦女罪
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除。
二、主要問(wèn)題
1.拐賣(mài)以男性為主的兩性人的行為能否構(gòu)成拐賣(mài)婦女罪?
2.《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣(mài)、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》施行之前，拐賣(mài)婦女行為如何適用法律?
三、裁判理由
本案是一起1991年9月4日《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲拐賣(mài)、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》公布施行前發(fā)生、1997年刑法施行后審理的一例特殊的拐賣(mài)兩性人的刑事案件。由于被告人的行為是在修訂刑法實(shí)施后進(jìn)行審理，因此，解決本案被告人的行為性質(zhì)和法律適用問(wèn)題的關(guān)鍵，是根據(jù)刑法第十二條第一款所確定的“從舊兼從輕”原則，應(yīng)當(dāng)如何具體適用法律。
(一)拐賣(mài)人口犯罪的立法沿革
新中國(guó)成立后，為了有效地預(yù)防和懲治拐賣(mài)人口的犯罪活動(dòng)，1979年刑法第一百四十一條規(guī)定了拐賣(mài)人口罪，該條規(guī)定:拐賣(mài)人口的，處五年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。該罪的對(duì)象是“人口”，未限定是婦女、男子或兒童。為了適應(yīng)嚴(yán)厲打擊拐賣(mài)人口犯罪活動(dòng)的需要，1983年9月2日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》，對(duì)拐賣(mài)人口集團(tuán)的首要分子，或者拐賣(mài)人口情節(jié)嚴(yán)重的，可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑。
為進(jìn)一步加大打擊力度，1991年9月4日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣(mài)、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《拐賣(mài)決定》)，增設(shè)了拐賣(mài)婦女、兒童罪、綁架婦女、兒童罪以及偷盜嬰幼兒罪。通過(guò)增設(shè)上述三個(gè)罪名，1979年刑法第一百四十一條規(guī)定的拐賣(mài)人口罪的適用范圍就極為狹窄了，只有拐賣(mài)婦女、兒童以外的人口才能定此罪。由于這種情況在現(xiàn)實(shí)生活中很少發(fā)生，在《拐賣(mài)決定》施行以后，1979年刑法中的拐賣(mài)人口罪實(shí)際上被拐賣(mài)婦女、兒童罪取代了。但與拐賣(mài)人口罪相比，《拐賣(mài)決定》不僅對(duì)拐賣(mài)婦女、兒童罪分別情況規(guī)定了多檔次的法定刑，提高了原來(lái)的量刑幅度，還增加了罰金和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑?！豆召u(mài)決定》第一條規(guī)定:拐賣(mài)婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處一萬(wàn)元以下罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處一萬(wàn)元以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn):(1)拐賣(mài)婦女、兒童的首要分子；(2)拐賣(mài)婦女、兒童三人以上；(3)奸淫被拐賣(mài)的婦女的；(4)誘騙、強(qiáng)迫被拐賣(mài)的婦女賣(mài)淫或者將被拐賣(mài)的婦女賣(mài)給他人迫使其賣(mài)淫的；(5)造成被拐賣(mài)的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者有其他嚴(yán)重后果的；(6)將婦女、兒童賣(mài)往境外的。
1997年刑法基本上把《拐賣(mài)決定》中增設(shè)的三個(gè)罪名合并起來(lái)規(guī)定為拐賣(mài)婦女、兒童罪一個(gè)罪名，只是把以勒索財(cái)物為目的偷盜罌幼兒和綁架婦女、兒童的犯罪行為排除出去了。與此同時(shí)，修訂刑法考慮到司法實(shí)踐，沒(méi)有把拐賣(mài)婦女、兒童以外的人口的行為作為犯罪處理。
(二)以拐賣(mài)婦女為目的的拐賣(mài)兩性人行為構(gòu)成拐賣(mài)婦女罪從犯罪構(gòu)成上分析，刑法中拐賣(mài)婦女罪的犯罪對(duì)象必須是婦女。而兩性人，根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋?zhuān)侵浮坝捎谂咛サ幕伟l(fā)育而形成的具有男性和女性?xún)煞N生殖器官的人”。對(duì)于行為人明知是年滿(mǎn)14周歲的兩性人而以出賣(mài)為目的實(shí)施拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送、中轉(zhuǎn)行為的，根據(jù)罪刑法定原則，不能以拐賣(mài)婦女罪定罪處罰。
但對(duì)于行為人因?qū)Ψ缸飳?duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，誤將兩性人視為婦女而予以拐賣(mài)的，屬于刑法理論上的對(duì)象不能犯未遂。這種對(duì)象不能犯未遂，因行為人的行為已具備刑法規(guī)定的拐賣(mài)婦女罪的全部構(gòu)成要件，只是因?yàn)樾袨槿说氖韬龌蛘呤窍嚓P(guān)知識(shí)的欠缺，致使意欲實(shí)施的行為與其實(shí)際實(shí)施的行為形似而質(zhì)異，才未能發(fā)生行為所希望的犯罪后果，但仍具有社會(huì)危害性，不影響拐賣(mài)婦女罪的成立，只對(duì)犯罪形態(tài)產(chǎn)生影響，應(yīng)以拐賣(mài)婦女(未遂)罪追究行為人的刑事責(zé)任。本案被告人張某林錯(cuò)誤地認(rèn)為王某是婦女而將其拐賣(mài)，并已將被害人王某賣(mài)給他人為妻，收了買(mǎi)主的錢(qián)，其犯罪行為已實(shí)行終了，但是由于王某是以男性為主的兩性人而被買(mǎi)主退回，沒(méi)有出現(xiàn)被告人張某林所追求的犯罪后果。故根據(jù)刑法第二百四十條的規(guī)定，被告人張某林的行為已構(gòu)成拐賣(mài)婦女(未遂)罪。
(三)被告人張某林的行為，應(yīng)以拐賣(mài)人口罪定罪處刑首先，被告人張某林的行為發(fā)生在1979年刑法施行期間，根據(jù)適用行為時(shí)法追究行為人刑事責(zé)任的刑法適用原則，1979年刑法是本案首先應(yīng)考慮適用的法律。同時(shí)，從犯罪構(gòu)成上看，被告人張某林的行為完全具備了1979年刑法第一百四十一條規(guī)定的犯罪構(gòu)成的主客觀(guān)要件。在主觀(guān)上，張某林具有拐賣(mài)人口的故意，兩性人雖然特殊，但仍然屬于刑法意義上的“人口”，誤認(rèn)兩性人為婦女的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤包容在拐賣(mài)“人口”的概括故意中，不影響行為定性?？陀^(guān)上，張某林拐賣(mài)人口的犯罪行為已經(jīng)實(shí)施終了，雖然由于對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而沒(méi)有達(dá)到張某林拐賣(mài)人口的目的，但1979年刑法規(guī)定的拐賣(mài)人口罪并沒(méi)有對(duì)犯罪對(duì)象“人口”作特殊限制，因此，被告人張某林的行為已構(gòu)成拐賣(mài)人口罪，依法應(yīng)在五年以下有期徒刑的量刑幅度內(nèi)處刑。
其次，由于被告人張某林在被人民檢察院批準(zhǔn)逮捕后逃跑，直到1997年刑法已生效實(shí)施后被抓獲，致使《拐賣(mài)決定》失去了適用基礎(chǔ)。即使適用《拐賣(mài)決定》對(duì)張某林有利，也因其本人的行為而使司法機(jī)關(guān)未能在《拐賣(mài)決定》適用期間將其抓獲，是其自己的行為導(dǎo)致了對(duì)其有利的法律規(guī)定在生效期間不能對(duì)其適用。
因此，根據(jù)1997年刑法第十二條第一款確定的從舊兼從輕原則，本案適用法律的可選范圍，只能是1979年刑法和1997年刑法。在此需要特別指出的是，如果司法機(jī)關(guān)在《拐賣(mài)決定》施行期間將行為人抓獲，卻一直拖到1997年刑法生效施行以后才進(jìn)行審理，則必須將《拐賣(mài)決定》作為可選擇適用的法律，與修訂前后刑法一并考慮，按照刑法第十二條第一款的規(guī)定，確定適用的法律。
最后，通過(guò)以上分析得知，對(duì)于被告人的行為，無(wú)論1979年刑法還是1997年修訂刑法都認(rèn)為是犯罪，但較之1997年修訂刑法，1979年刑法規(guī)定的處刑較輕。
根據(jù)修訂刑法第十二條第一款確定的從舊兼從輕原則，修訂刑法對(duì)被告人的行為沒(méi)有溯及力，對(duì)其行為應(yīng)適用1979年刑法第一百四十一條的規(guī)定，在五年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑。本案審判機(jī)關(guān)對(duì)被告人的行為適用法律是正確的，量刑也是適當(dāng)?shù)?，但在定罪上出現(xiàn)了不應(yīng)有的錯(cuò)誤。即應(yīng)根據(jù)1979年刑法第一百四十一條的規(guī)定，對(duì)被告人只能定拐賣(mài)人口罪，而不能定拐賣(mài)婦女罪。
