《刑事審判參考》（2001年第8輯，總第19輯）
【第125號】劉某偉私分國有資產(chǎn)案-集體私分國有資產(chǎn)行為與共同貪污行為如何區(qū)分
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二、主要問題
1.私分國有資產(chǎn)行為與共同貪污國有資產(chǎn)行為如何區(qū)分?
2.私分國有資產(chǎn)罪的私分范圍如何掌握?
三、裁判理由
本案中，被告人劉某偉作為國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、騙取公共財物，還非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已分別構(gòu)成貪污罪和受賄罪。其中，劉某偉購買手機后將發(fā)票到業(yè)務(wù)單位報銷，因手機主要用于單位公務(wù)，不應(yīng)以受賄論；劉某偉收受胥某一、黃某送的錢后，將消費發(fā)票1.2萬元和1萬元分別交給胥、黃二人，劉某偉辯稱上述發(fā)票系單位的業(yè)務(wù)開支，因現(xiàn)有證據(jù)無法排除此項辯解，認定該兩筆受賄的證據(jù)不足，不能認定。這些事實在處理過程中，都無爭議，但對于被告人劉某偉等人集體決定以預(yù)發(fā)“承租集團獎金”名義，將44.11萬元公款分發(fā)給承租集團所有成員的行為，是認定為貪污罪還是私分國有資產(chǎn)罪，爭議較大。認為被告人劉某偉的這一行為構(gòu)成貪污罪的理由是，私分國有資產(chǎn)的范圍應(yīng)是單位的所有人或大多數(shù)人，而本案中私分公款的范圍僅限于承租集團范圍內(nèi)的13人左右，相對于惠山農(nóng)藥廠數(shù)百名職工來講，仍屬單位的一小部分人，不符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成特征。我們認為:
(一)“以單位名義集體私分”是私分國有資產(chǎn)罪區(qū)別于貪污罪最本質(zhì)的特征
要正確處理私分國有資產(chǎn)案件，須對處理集體私分單位財產(chǎn)行為的立法和司法實踐有一了解。自改革開放以來，由于新舊體制交換等諸多因素，出現(xiàn)了一些以集體名義私分公共財物的現(xiàn)象。一些單位，在政策規(guī)定的正常工資、報酬外，由單位領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)過集體討論決定，或者經(jīng)單位負責(zé)人決定，將單位財產(chǎn)以發(fā)獎金、紅包等名義，發(fā)給單位的所有人，或大部分人，或一定領(lǐng)導(dǎo)層次以上的(如中層干部以上)多人，而且數(shù)額較大，有的甚至特別巨大，使國家、集體財產(chǎn)受到嚴重的損失，社會危害性極大。由于修訂前的刑法中沒有明確規(guī)定，司法實踐中對這種行為的處理也是不同的:有的以貪污罪定性處理，有的按違反財經(jīng)紀律或者財政法規(guī)處理。這樣處理帶來的問題是，一方面，因私分而占有公共財物的人員比較廣泛，且其中絕大多數(shù)人都不是私分財產(chǎn)的決策者，對所有參與私分的人員均以貪污犯罪論處，顯然不符合主客觀相一致的犯罪構(gòu)成原則。另一方面，因決定私分單位財產(chǎn)的人員實際占有的公共財物數(shù)額在私分的總額中所占比例較小，如僅對私分單位財物直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以貪污罪定罪處罰，根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第二條第二款的規(guī)定，行為人應(yīng)對全部私分的數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任，也顯然不符合罪、責(zé)、刑相一致的原則。因此，為加強對國有資產(chǎn)的保護，1997年刑法增設(shè)了私分國有資產(chǎn)罪。
根據(jù)刑法第三百九十六條第一款規(guī)定，私分國有資產(chǎn)罪，是指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的行為。其在構(gòu)成上有如下特征:
一是犯罪對象僅限于國有資產(chǎn)。私分集體所有制財產(chǎn)或其他混合所有制單位財產(chǎn)的行為，不能構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。這體現(xiàn)了刑法對國有資產(chǎn)的特殊保護。
二是客觀上表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)私分給個人?！斑`反國家規(guī)定”，是構(gòu)成本罪的前提條件，在這里是指違反國家有關(guān)國有資產(chǎn)管理方面的法律、法規(guī)?！?span style="color: rgb(255, 0, 0);">以單位名義”，是指由單位的決策機構(gòu)按照單位的決策程序?qū)嵤匆浴昂戏ā钡姆绞竭M行，如單位領(lǐng)導(dǎo)集體決定，或者由單位負責(zé)人決定的，以“發(fā)獎金”、“發(fā)紅包”的方式發(fā)放?！凹w私分”，是指參與私分的是單位的所有人或是大部分人，或者是一個部門的所有人或大多數(shù)人。
三是私分國有資產(chǎn)罪是單位犯罪，依法只處罰對私分國有資產(chǎn)直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，不僅不能追究被動分得國有資產(chǎn)人員的刑事責(zé)任，也不能追究單位的刑事責(zé)任。
盡管私分國有資產(chǎn)罪與共同貪污國有資產(chǎn)犯罪有許多相同之處，如都侵犯了國有資產(chǎn)的所有權(quán)，損害了公務(wù)人員公務(wù)活動的廉潔性，都是利用職務(wù)上的便利實施的犯罪，但二者仍有重大的區(qū)別:
1.行為方式不同。共同貪污國有資產(chǎn)通常表現(xiàn)為非法占有國有資產(chǎn)的人共同利用職務(wù)上的便利，共同實施，一般是秘密進行的，并且想方設(shè)法將有關(guān)賬目抹平，以掩蓋非法占有國有資產(chǎn)的事實。而私分國有資產(chǎn)行為則表現(xiàn)為在單位意志的支配下，集體共同私分，而大多數(shù)分得財產(chǎn)的人對是否私分沒有決定權(quán)，并且在單位內(nèi)部往往是公開的，有的還做了詳細的財務(wù)記錄。
2.承擔(dān)刑事責(zé)任的主體范圍不同。參與共同貪污的人，均應(yīng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任。而私分國有資產(chǎn)罪只能由對私分國有資產(chǎn)直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員構(gòu)成，被動分得國有資產(chǎn)的人依法不構(gòu)成犯罪，只承擔(dān)返還所分得財產(chǎn)的民事責(zé)任。
(二)被告人劉某偉的行為符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成特征如前所述，以單位名義集體私分給個人，是私分國有資產(chǎn)罪最本質(zhì)的特征。不能僅根據(jù)參與私分國有資產(chǎn)的人數(shù)多少來區(qū)分共同貪污與私分國有資產(chǎn)。私分國有資產(chǎn)的范圍是單位的所有人或大多數(shù)人，這是構(gòu)成本罪的一個重要條件。但是不能機械地將此處的“單位”理解為本單位的全體或者大多數(shù)職工。他們也可以是一個單位內(nèi)部某一層次的所有人或者大多數(shù)人。只要其行為符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成特征，即使私分的范圍是單位全體職工中的相對少數(shù)人，亦應(yīng)以私分國有資產(chǎn)罪追究刑事責(zé)任。理由如下:
第一，由于單位的領(lǐng)導(dǎo)層、管理層的意志、行為所起的決定作用，單位領(lǐng)導(dǎo)集體作出決定或者由負責(zé)人決定，違反國家規(guī)定給本單位集體或者一定層次以上的領(lǐng)導(dǎo)、管理層“發(fā)獎金”、“發(fā)紅包”與共同貪污犯罪在犯意的形成、行為特征上有明顯不同。這種行為的社會危害性比單位少數(shù)人暗中非法占有公款的貪污行為也有區(qū)別。將這種行為以貪污罪處理，不僅擴大了打擊面，社會效果也不好。
第二，單位違反國家規(guī)定，經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)集體或負責(zé)人決定，在一定層次的所有人或者大多數(shù)人范圍內(nèi)“發(fā)獎金”、“發(fā)紅包”，決策者不僅僅是為了個人的利益，因此，符合單位犯罪的特征。
綜上，違反國家規(guī)定，以單位名義，在一定規(guī)模、一定層次以上的多人(如中層干部或者某一管理層的層面上)范圍內(nèi)集體私分國有資產(chǎn)的，應(yīng)以私分國有資產(chǎn)罪定罪處罰。本案中，惠山農(nóng)藥廠實行“公有民營”的經(jīng)營體制，根據(jù)“公有民營”合同，承租集團成員的獎金只能從經(jīng)出租方核準后的經(jīng)營性收入稅后利潤中的30%部分支出，但是，被告人劉某偉等人違反國家規(guī)定，將在賬外另設(shè)的小金庫資金、非法套取的現(xiàn)金計44.11萬元，以預(yù)發(fā)“承租集團獎金”名義分發(fā)給承租集團所有成員。雖然分發(fā)的范圍只限于承租集團成員，但由于決定分發(fā)是按照惠山農(nóng)藥廠的決策程序進行的，占有該筆資金的不是決策層內(nèi)的少數(shù)人，而是分發(fā)給承租集團的全體成員，因此，對惠山農(nóng)藥廠直接負責(zé)的主管人員被告人劉某偉應(yīng)當以私分國有資產(chǎn)罪追究刑事責(zé)任。
