《刑事審判參考》（2001年第10輯，總第21輯）
【第131號】朱某銷售假冒注冊商標的商品案-假冒注冊商標的商品尚未銷售就被查獲的能否以銷售假冒注冊商標的商品罪追究刑事責任
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二、主要問題
1.以銷售為目的購進假冒注冊商標的商品，尚未銷售就被查獲的，能否以銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)定罪處罰?
2.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定的偽劣產(chǎn)品“貨值金額”計算方法是否適用于假冒注冊商標的商品?
3.待銷價格能否認定為標價?
三、裁判理由
(一)以銷售為目的購進假冒注冊商標的商品后還未進行銷售就被查獲的，可按照銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)追究刑事責任
在整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序工作過程中，執(zhí)法機關(guān)經(jīng)常查獲行為人存放在倉庫、住所或其他藏匿地點的尚未銷售的大批并非偽劣、但屬假冒注冊商標的商品。由于刑法第二百一十四條規(guī)定的銷售假冒注冊商標的商品是以“銷售金額數(shù)額較大”為構(gòu)成犯罪的標準，而這部分假冒注冊商標的商品還沒有被銷售，沒有實際的“銷售金額數(shù)額”，因此，對于此種行為是否應(yīng)當依法追究刑事責任，往往有不同的認識和理解，致使有些案件沒有進入司法程序，銷售假冒注冊商標的商品的犯罪分子沒有受到應(yīng)有的法律制裁。但從行為人購進貨值金額巨大的假冒注冊商標的商品的目的來看，如無證據(jù)證明行為人有其他意圖，其目的顯然只能是為了銷售。以銷售為目的購買假冒注冊商標商品與以銷售為目的購買偽劣產(chǎn)品一樣，都是具有社會危害性的行為，這種危害程度達到情節(jié)嚴重的程度，就構(gòu)成犯罪。如果因為購買假冒注冊商標的商品者還未將該商品售出而對其不依法追究刑事責任，就很難有效遏制犯罪，對于購買偽劣產(chǎn)品尚未售出行為和購買假冒注冊商標的商品尚未售出的行為，在適用法律上也難以平衡。這顯然不是刑法設(shè)置銷售假冒注冊商標的商品罪的本意。同時，刑法第二十三條第一款規(guī)定:“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。從銷售假冒注冊商標的商品行為過程來看，其“銷售”過程應(yīng)當包括購進和銷售該商品兩個階段，行為人無論是實施了全部兩個階段的行為，還是僅實施了其中一個階段的行為，其性質(zhì)都是已經(jīng)著手實行犯罪。行為人以銷售為目的購進貨值金額巨大的假冒注冊商標的商品，還未銷售就被查獲的，實際上就是由于行為人意志以外的原因(被查獲)而未得逞，應(yīng)當適用刑法第二十三條第一款關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)追究刑事責任。
在司法實踐中，對于類似的行為，司法解釋已作出這樣的規(guī)定。2001年4月9日最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條第二款明確規(guī)定:“偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰”。目前，對于購買假冒注冊商標的商品還未銷售就被查獲的行為如何處理，雖然還沒有司法解釋，但是，這種行為與購買偽劣產(chǎn)品尚未銷售的行為在社會危害性上性質(zhì)相同。對于性質(zhì)相同的案件應(yīng)當按照同一的處理原則處理。所以，上述司法解釋對于處理本案就有完全意義上的參照執(zhí)行價值。參照這一規(guī)定，對于在行為人倉庫、住所或其他藏匿地點查獲的并非偽劣、但屬假冒注冊商標的商品，貨值金額在十五萬元以上的，只要有證據(jù)證實行為人是為了銷售，即有銷售目的，就可以按照銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)追究刑事責任。本案中，被告人朱某以銷售為目的，購進大量假冒“中華”牌卷煙l328條被查獲，貨值金額已達39.84萬元，應(yīng)當認定為銷售金額數(shù)額較大，已構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)。處理此類案件，由于大多數(shù)情況下是以同類產(chǎn)品的市場中間價格計算涉案商品的貨值金額定罪處罰，相對于以“生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入”計算的銷售金額而言，可能會導(dǎo)致尚未銷售假冒注冊商標的商品的行為，比已經(jīng)實施了銷售行為的，在處理上還要重。因此，為了體現(xiàn)刑法第五條規(guī)定的罪刑相適應(yīng)原則，在處理相關(guān)具體案件時應(yīng)注意把握以下兩點:一是銷售金額數(shù)額“較大”、“巨大”的標準應(yīng)掌握在貨值金額達到銷售金額三倍以上；二是對于未遂犯罪，一般應(yīng)當根據(jù)刑法第二十三條第二款的規(guī)定，比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
(二)《解釋》第二條第三款規(guī)定的“貨值金額”的計算方法同樣適用于假冒注冊商標商品的“貨值金額”的計算
《解釋》第二條第三款規(guī)定:“貨值金額以違法生產(chǎn)、銷售的偽劣產(chǎn)品的標價計算；沒有標價的，按照同類合格產(chǎn)品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日聯(lián)合發(fā)布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規(guī)定，委托指定的估價機構(gòu)確定”。雖然這一規(guī)定是針對偽劣產(chǎn)品犯罪確定貨值金額而言的，但這一規(guī)定實質(zhì)上明確了假冒偽劣產(chǎn)品“貨值金額”的計算方法，應(yīng)適用于其他類似案件需要計算產(chǎn)品貨值金額的情況，包括侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為。只要行為人生產(chǎn)、銷售假冒他人知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，無法查明其銷售金額的，就應(yīng)當依照這一規(guī)定對其銷售金額或者貨值金額依法認定。
本案中，被告人朱某購進假冒“中華”牌卷煙后，還沒有銷售就被查獲，沒有實際銷售價格，參照司法解釋的規(guī)定，應(yīng)以其標價或者同類產(chǎn)品的市場中間價格計算其貨值金額，或者委托指定的估價機構(gòu)確定其貨值金額。由于《解釋》第二條第三款規(guī)定了貨值金額的三種計算方法是遞進性關(guān)系，即只能在前種計算方法沒有適用條件的情況下，才能適用后種計算方法，因此就本案而言，朱某辯稱其欲以每包人民幣4元的價格銷售，即其涉案商品待銷價格是每包假冒的“中華”牌卷煙4元，如朱某供述的待銷價格是真實的，因其貨值金額不大，可不以銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)定罪處罰；如這一待銷價格是不真實的，由于“中華”牌卷煙有明確的市場價格，不需要委托指定的估價機構(gòu)確定，應(yīng)當按照“中華”牌卷煙的市場中間價格計算其貨值金額。據(jù)此，應(yīng)當認定其貨值金額較大，已構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)。
一般而言，假冒偽劣產(chǎn)品的待銷價格，就是司法解釋中規(guī)定的“標價”。雖然待銷價格是假冒偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者所確定的，生產(chǎn)者、銷售者本人的供述和辯解能夠直接反映他們確定的待銷價格，但他們在刑事訴訟中的地位決定了其供述和辯解帶有兩種可能性:既可能是真實的，也可能是虛假的。因此，不能僅根據(jù)被告人的供述和辯解認定將直接影響定罪量刑的待銷價格。當被告人供述的待銷價格與同類產(chǎn)品的市場中間價格出現(xiàn)較大差異時，必須結(jié)合案件中的其他證據(jù)綜合判定。本案中，關(guān)于朱某銷售假冒“中華”牌卷煙的“標價”，僅有被告人朱某的供述和辯解。根據(jù)刑事訴訟法第四十六條規(guī)定的口供運用原則，即“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰”，本案中僅有的被告人朱某關(guān)于“標價”的口供不能作為定案的依據(jù)。同時，從朱某銷售假冒注冊商標的商品的目的來看，其以每包4元的價格銷售，難以實現(xiàn)其營利目的，甚至?xí)澅?。因此，朱某供述和辯解的待銷價格明顯與事實不符，是不真實的。故結(jié)合全案的實際情況，對朱某的這一供述和辯解，法院不予采納，按照“中華”牌卷煙的市場中間價格計算其貨值金額是正確的。
處理此類案件，無論是行為人口頭說明或者提供價格標簽等證據(jù)證明其涉案產(chǎn)品的待銷價格，都存在需要判別該待銷價格真?zhèn)蔚膯栴}，而判別的一個重要標準就是行為人提出的待銷價格能否與其營利目的一致。在司法實踐中，有一些生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品的犯罪分子為規(guī)避法律，逃脫制裁，在其銷售假冒偽劣產(chǎn)品被查獲后，提供了證實其“標價”的證據(jù)，但這種“標價”明顯偏低，甚至低于假冒偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)成本，而其實際銷售價格又難以查明。對于此種情況，不應(yīng)僅以其“標價”來計算銷售金額或者貨值金額，而應(yīng)以同類產(chǎn)品的市場中間價格或者委托指定的估價機構(gòu)確定其涉案產(chǎn)品真正的銷售金額或者貨值金額。
