《刑事審判參考》（2001年第11輯，總第22輯）
【第138號】張某國故意傷害案-互毆停止后又為制止他方突然襲擊而防衛(wèi)的行為是否屬于正當防衛(wèi)
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二、主要問題
互毆停止后又為制止他方突然襲擊而防衛(wèi)的行為是否屬于正當防衛(wèi)?
三、裁判理由
被告人張某國的行為屬于互毆還是正當防衛(wèi)是本案爭論的焦點。
我們認為，被告人張某國出于防衛(wèi)目的制止他人不法侵害的行為屬正當防衛(wèi)。
正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對實施不法侵害的人所采取的必要的防衛(wèi)行為。對阻止正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪而采取的防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，亦屬正當防衛(wèi)。從刑法理論上講，正當防衛(wèi)屬于排除犯罪性的行為。這種行為在形式上符合某種犯罪構成，但實質上不具有社會危害性和刑事違法性，因而不構成犯罪。正當防衛(wèi)具有兩個特點:
其一，無論是奪人還是第三者，只要是防衛(wèi)人實施的防衛(wèi)行為，都屬于同違法犯罪行為作斗爭的正義、合法行為，不但無害于社會，而且有益于社會；
其二，防衛(wèi)人對不法侵害者的加害是被迫的，目的在于維護國家、公共利益、本人或者他人的合法權益免受正在進行的不法侵害，其主觀上不具有危害社會的意圖。因此，正當防衛(wèi)不僅不構成犯罪，而且是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要的法律武器，是受國家法律保護的正當行為。
根據刑法第二十條的規(guī)定，正當防衛(wèi)必須具備以下條件:
第一，必須有不法侵害行為發(fā)生。這是正當防衛(wèi)成立的前提條件。不法侵害行為，主要是指損害國家、公共利益和公民個人合法權益的行為。
第二，防衛(wèi)針對的應當是正在進行的不法侵害。不法侵害尚未開始或已經結束，都不能進行正當防衛(wèi)，也就是說，事先防衛(wèi)與事后防衛(wèi)都不屬于正當防衛(wèi)。之所以如此，是因為只有侵害行為正在進行，對侵害行為的制止才具有防衛(wèi)的目的，才是正當?shù)摹７駝t，就是加害行為而非防衛(wèi)行為。當然，對于某些危險的犯罪而言，如果已經對合法權益造成了威脅，則為不法侵害行為已經開始。
第三，防衛(wèi)行為必須針對不法侵害者本人實施。對不法侵害人以外的人，不能進行正當防衛(wèi)。
第四，行為人必須具有防衛(wèi)意圖。防衛(wèi)意圖是行為人為保護國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受侵犯而決意制止不法侵害的心理狀態(tài)，即行為人意識到不法侵害正在進行，從而決定為制止不法侵害而實施防衛(wèi)行為。
在司法實踐中，互毆與正當防衛(wèi)的界限有時難以區(qū)分。所謂互毆，是指雙方均具有侵害故意時實施的相互侵害行為。在主觀上，互毆雙方均具有侵害他人的故意；在客觀上，互毆雙方均實施了加害行為。所以，互毆雙方的行為均屬于不法侵害，而非正當防衛(wèi)。
但是，互毆停止后又加害對方的，性質就可能發(fā)生變化。這可以分為兩種情況:
一是雙方停止斗毆后，一方受他人鼓動或出于報復侵害的目的又突然襲擊對方的；
二是一方自動放棄斗毆或主動退出斗毆現(xiàn)場，另一方繼續(xù)毆打對方的。
上述兩種情況，均是因情況發(fā)生變化，互毆轉變?yōu)橐环綒蛄硪环健１粴蚍揭褟幕獣r的侵害者轉變?yōu)楸磺趾φ?。根據我國刑法第二十條的規(guī)定，被侵害人為維護合法權益不受侵害而實施的制止不法侵害的行為屬于正當防衛(wèi)。據此，互毆停止后，一方突然襲擊或繼續(xù)實施侵害行為，另一方依法享有正當防衛(wèi)的權利。被侵害人出于防衛(wèi)目的而依法實施的制止不法侵害的行為，依法具有正當防衛(wèi)的性質。需要指出的是，由雙方互毆轉變?yōu)橐环阶詣臃艞壎窔蛑鲃油顺龆窔F(xiàn)場，應該具有徹底性，并表現(xiàn)出明顯的階段性，而不包括互毆雙方打斗中的此消彼長、強弱轉換等情形變化。
本案的發(fā)展過程可以分為兩個階段。第一階段即爭執(zhí)階段。徐某4酒后因對被告人張某國的一句戲言不滿，與張發(fā)生爭執(zhí)打斗。此時，雙方相互爭執(zhí)，行為性質屬于互毆。第二階段即爭執(zhí)結束后的階段。經人勸解，徐某4與張某國分開，互毆結束。但徐某4并不善罷甘休，而是抄起兩個空酒瓶，將酒瓶磕碎后持碎酒瓶尋釁滋事。徐某4看見張某國從酒樓出來，口中說“扎死你”，手則持碎酒瓶向張某國面部扎去。張某國躲閃不及被扎傷左頸、面部。這屬于互毆停止后，一方又進行突然襲擊的情形。此時，因互毆已經停止，張某國被迫進行防衛(wèi)，而徐某4屬于不法侵害人。面對不法侵害，張某國當然有正當防衛(wèi)的權利。從實際情況來看，張某國在意識到不法侵害正在發(fā)生后，為制止不法侵害，采取了抱住徐某4后腰將徐摔倒的防衛(wèi)方法。張某國出于防衛(wèi)目的而實施的制止徐某4不法侵害的行為，具備法律規(guī)定的正當防衛(wèi)的條件，而且防衛(wèi)手段、強度亦未超過必要的限度。徐某4被自己手持的碎酒瓶扎傷致死是張某國本人意料不到的。
綜上，張某國在互毆停止后制止徐某4突然襲擊的行為系正當防衛(wèi)。對防衛(wèi)行為造成的后果，張某國不負刑事責任，亦不承擔民事責任。一審法院的判決及二審法院的裁定均是正確的。
