《刑事審判參考》（2002年第1輯，總第24輯）
【第153號】計某1故意殺人案-故意殺人后又取走被害人財物的如何定性
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二、主要問題
1.故意殺人后又竊取被害人財物的行為應如何定性?
2.僅有自首意思表示能否成立自首?
本案在審理過程中，對被告人計某1故意殺人后，又乘機取走被害人財物的行為如何定性形成了三種意見:一種意見認為，計某1的行為分別構成故意殺人罪和盜竊罪；第二種意見認為，計某1殺人后拿走被害人財物的行為系以殺人暴力手段為前提，是故意殺人行為的后續(xù)行為，應按重行為吸收輕行為的原則處理，只定故意殺人罪；第三種意見認為，計某1到被害人家是圖謀錢財，將人殺死后劫取財物的行為構成搶劫罪。
對被告人計某1是否成立自首情節(jié)及如何量刑上，意見也不一致。一審法院認為，被告人計某1在其舅的勸說下同意自首，其歸案后又能如實交代犯罪事實，應認定為自首。被告人計某1具有法定從輕情節(jié)，故對其可判處死刑，不立即執(zhí)行?？乖V機關及二審法院認為，計某1在其親屬的勸說下，雖同意自首，但并無自動投案行為，且其在被抓獲時報假名、假地址，旨在逃避法律制裁，不能認定為自首。其親屬主動報案，屬大義滅親，不是對計某1從輕處罰的理由。計某1犯罪手段殘忍，罪行極其嚴重，應依法懲處，判處計某1死刑，立即執(zhí)行。
三、裁判理由
(一)故意殺人后又竊取被害人財物的，應分別構成故意殺人罪和盜竊罪
《最高人民法院關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》中規(guī)定:“行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人的反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰”。此一規(guī)定表明，搶劫罪的手段可以是故意殺人行為，但此限制條件必須是“為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人的反抗而故意殺人”。易言之，從時間上看，行為人劫取財物的目的在先，故意殺人的手段在后；從手段與目的關系來分析，故意殺人的手段服務于搶劫財物的目的，搶劫財物和故意殺人之間存著明顯的目的與手段的關系。如果行為人先因他故，實施了殺人行為，爾后又臨時起意取走被害人財物的，因為先前的殺人行為與事后的取財行為之間并無手段與目的的關系，不能認定為搶劫罪，而只能分別認定為構成故意殺人和盜竊罪。本案中，被告人計某1到被害人家是為了借錢，現有證據并不能證明其具有搶劫財物的故意和目的。當其遭到被害人的拒絕和責罵時，雙方為此發(fā)生爭吵、廝打。在廝打過程中，被告人惱羞成怒、不擇手段將被害人砍死，既非預謀殺人，更非為劫取財物而預謀殺人，其殺人不是劫財的手段，劫財也不是殺人的動機和目的。計某1是在殺人后取走被害人財物的，其非法占有被害人財物的故意也是嚴生在其殺人行為完成之后，其先前編造借口借錢的行為，不能說明其從一開始就有非法劫財的故意和目的。同樣，被告人的殺人行為顯然也不是為了排除被害人的反抗從而達到劫取被害人財物目的的手段。故計某1殺人后的取財行為不構成搶劫罪。二審法院依據現有的證據和事實，認定被告人計某1構成搶劫罪是不當的。
被告人計某1殺人后又取財的行為，是在先后兩種不同的犯罪故意支配下實施的兩個獨立的行為，所侵犯的是兩種不同的客體，應分別定罪，數罪并罰。殺人后的取財行為不是殺人行為的一部分，不能被殺人行為所包容或吸收，因此，本案只定故意殺人罪有失準確、全面，應另定盜竊罪。但是，應當指出的是，由于本案公訴機關雖指控了計某1殺人后，又搜走被害人數額巨大的財物的事實，但未指控其行為另構成盜竊罪。根據不告不理的原則，一、二審、復核審法院在審理中也不宜直接增加此罪名的認定，所以本案最終維持了公訴機關以故意殺人罪罪名的指控。
(二)僅有自首意思表示而無自動投案行為的不構成自首
自動投案，如實交代自己的罪行，是認定自首的兩個必備條件。根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》中對自動投案的規(guī)定，犯罪嫌疑人自動投案是包括本人主動投案，在親友的規(guī)勸、陪同下投案或是由親友送去投案等。自動投案必須要有已實際實施了投案的行為或者經查實確已準備去投案或正在投案途中的事實。如果犯罪嫌疑人僅有投案的意思表示(明示或默示)，而無實際的投案行為或者不能證明確已準備去投案，就不能認定為自首。本案中，被告人計某1案發(fā)后逃至其舅家，將其殺人的情況告訴了其舅，其舅勸說計某1投案自首，計表示同意。后其舅擔心計某1反悔，背著計某1讓計的舅媽向公安機關報案，公安機關遂將計某1抓獲歸案。計某1雖有投案自首的意思表示，但并未直接到公安機關投案，也未委托其親屬代為投案，其親屬報案后也未送其投案，故按照法律的規(guī)定，計某1的行為不能認定為自首。根據本案的情況，對被告人雖不認定為自首，但對于被告人的親屬能夠積極規(guī)勸被告人投案自首，并主動報案，被告人在歸案后又能如實供述犯罪事實的情形，人民法院也應當通過審判給予充分的肯定，只有這樣才能真正體現政策的感召力，才能爭取犯罪分子的親屬，取得更佳的社會效果。故最高法院認為檢察機關關于原判量刑畸輕的抗訴理由不能成立，二審法院對被告人改判死刑立即執(zhí)行有欠妥當，決定對被告人計某1判處死刑，緩期二年執(zhí)行。
