《刑事審判參考》（2002年第2輯，總第25輯）
【第174號(hào)】沈某挪用資金案-追訴時(shí)效也應(yīng)適用從舊兼從輕原則
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除。
二、主要問(wèn)題
1.1995年2月27日以前集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的行為，如何適用法律?
2.刑法修訂前后罪名和法定刑均不一致的，如何確定追訴期限?
3.對(duì)于行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，是否受追訴期限的限制?
三、裁判理由
(一)被告人沈某的行為應(yīng)適用1997年刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定，以挪用資金罪追究刑事責(zé)任
對(duì)于集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金的行為，我國(guó)刑法立法經(jīng)歷了一個(gè)從挪用公款罪到挪用資金罪的演變過(guò)程。1988年1月21日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《補(bǔ)充規(guī)定》)，首次設(shè)立了挪用公款罪?！堆a(bǔ)充規(guī)定》第三條第一款規(guī)定:“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論處?！?995年2月28日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)又通過(guò)了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》)，將公司、企業(yè)中的非國(guó)家工作人員從挪用公款罪的主體范圍中剔除，單獨(dú)設(shè)立了挪用資金罪，同時(shí)相應(yīng)地調(diào)整了挪用資金罪的法定刑設(shè)置，除挪用本單位資金數(shù)額較大不退還的，以侵占罪論處外，挪用資金罪的法定最高刑為三年有期徒刑。1997年刑法基本沿襲了挪用資金罪的法律規(guī)定，但刪除了《決定》中關(guān)于挪用本單位資金數(shù)額較大不退還的，以侵占罪論處的規(guī)定，同時(shí)將挪用資金罪分為兩個(gè)量刑檔次，并將挪用資金罪的法定最高刑提高到十年有期徒刑。本案被告人沈某挪用資金行為發(fā)生在《補(bǔ)充規(guī)定》施行期間，由于其挪用資金數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，雖沒(méi)有不退還的情節(jié)，但根據(jù)1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行(關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定)若干問(wèn)題的解答》第三條第(二)項(xiàng)“挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的……以挪用五萬(wàn)元為‘情節(jié)嚴(yán)重’的數(shù)額起點(diǎn)”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沈某挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，按照《補(bǔ)充規(guī)定》第三條第一款的規(guī)定，應(yīng)“處五年以上有期徒刑”。然而在《補(bǔ)充規(guī)定》施行期間，司法機(jī)關(guān)沒(méi)有對(duì)其行為予以立案處理，直到1997年刑法生效以后才對(duì)其行為進(jìn)行追究。
根據(jù)1997年刑法第十二條第一款的規(guī)定，原則上應(yīng)選擇行為人行為時(shí)至其被審判時(shí)對(duì)其最有利的法律決定是否和如何追究其刑事責(zé)任。對(duì)本案被告人，與其可能有關(guān)系的法律規(guī)定，一是其行為時(shí)法——《補(bǔ)充規(guī)定》；二是其行為后法——《決定》；三是處理時(shí)法——1997年刑法。三者相比，《決定》的處刑最輕。但由于本案的發(fā)生、司法機(jī)關(guān)的介入均與《決定》沒(méi)有聯(lián)系，被告人又沒(méi)有在《決定》施行期間自首，被害人亦沒(méi)有在《決定》施行期間報(bào)案，因此，《決定》不能成為本案選擇適用的法律。本案只能在犯罪行為發(fā)生時(shí)施行的《補(bǔ)充規(guī)定》和司法機(jī)關(guān)對(duì)該行為進(jìn)行處理時(shí)施行的1997年刑法之間，選擇適用對(duì)被告人最為有利的法律。由于案發(fā)地的人民法院在最高人民法院相關(guān)司法解釋公布實(shí)施前，對(duì)于1997年刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的挪用資金罪“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)一般掌握在30萬(wàn)元。因此，被告人沈某挪用資金20萬(wàn)元借貸給他人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用資金“數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”，依法應(yīng)在“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑檔次和幅度內(nèi)處刑。顯然，相比較而言，適用1997年刑法處刑較輕，本案適用1997年刑法對(duì)被告人沈某最為有利。
(二)被告人沈某挪用資金犯罪行為的追訴時(shí)效應(yīng)為五年如前所述，對(duì)于本案被告人沈某利用職務(wù)上的便利挪用本單位資金20萬(wàn)元借貸給他人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的行為，依據(jù)行為時(shí)的法律，即《補(bǔ)充規(guī)定》第三條第一款的規(guī)定，屬于挪用公款“情節(jié)嚴(yán)重”，法定最高刑是十五年有期徒刑，根據(jù)1979年刑法第七十六條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，其追訴期限是十五年，本案被告人沈某的行為沒(méi)有超過(guò)追訴期限，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。但依據(jù)處理時(shí)的法律，即1997年刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定，被告人沈某的行為屬于挪用資金“數(shù)額較大”，法定最高刑是三年，根據(jù)1997年刑法第八十七條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，其追訴期限是五年，被告人沈某的行為已經(jīng)超過(guò)追訴期限，依法不能再追究其刑事責(zé)任。對(duì)此，如何確定本案的追訴時(shí)效呢?
我們認(rèn)為，正確認(rèn)定本案的追訴期限，關(guān)鍵在于對(duì)刑法第十二條第一款規(guī)定的理解與適用。刑法第十二條第一款規(guī)定的從舊兼從輕原則，其實(shí)質(zhì)是要求在對(duì)被告人追究刑事責(zé)任時(shí)應(yīng)采取有利于被告人的原則。這絕不是僅體現(xiàn)在定罪量刑方面，而應(yīng)體現(xiàn)在決定被告人刑事責(zé)任有無(wú)、罪行輕重的各個(gè)方面，如追訴時(shí)效、自首、立功、累犯、減刑、假釋等。這一點(diǎn)在《最高人民法院關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問(wèn)題的解釋》中作了明確規(guī)定。因此，對(duì)于本案被告人沈某的行為，應(yīng)適用1997年刑法，其追訴期限是五年，經(jīng)過(guò)五年的，不再追訴。如果認(rèn)為被告人按當(dāng)時(shí)的法律應(yīng)定挪用公款罪，相對(duì)應(yīng)的法定最高刑為十五年，追訴期限則為十五年，應(yīng)當(dāng)追訴的話，那么，就會(huì)出現(xiàn)如下矛盾:一是定罪要定挪用資金罪，量刑只能在“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑檔次和幅度內(nèi)去考慮，顯然追訴期限與刑法第八十七條的規(guī)定相矛盾；二是與我國(guó)刑法在時(shí)間效力上體現(xiàn)的有利于被告人的立法精神相悖。
(三)被告人沈某的行為已經(jīng)超過(guò)追訴時(shí)效，依法應(yīng)決定不予受理
本案中，對(duì)于被告人沈某的挪用資金犯罪行為，被害單位某供銷(xiāo)社曾于1995年1月10日，即在追訴期限內(nèi)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)未予立案。根據(jù)1997年刑法第八十八條第二款規(guī)定:“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。”那么，1997年刑法的這一規(guī)定是否適用于本案呢?對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定:“對(duì)于行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，……被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，超過(guò)追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定?！边@一規(guī)定明確排除了1997年刑法第八十八條第二款對(duì)本案的適用，而修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定是“在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制”。也就是說(shuō)，在1979年刑法中，“不受追訴期限的限制”的情形僅限于“在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判”這一前提條件。
本案中，由于公安機(jī)關(guān)沒(méi)有立案，所以無(wú)從談起采取強(qiáng)制措施，更談不上沈某逃避偵查或者審判。因此，對(duì)于被告人沈某在1997年9月30日前實(shí)施的挪用資金犯罪行為，被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而沒(méi)有立案的，仍然受到追訴期限的限制，但已超過(guò)追訴期限的，依法不得追究其刑事責(zé)任。綜上，本案已超過(guò)追訴期限，人民法院應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑事訴訟法)若干問(wèn)題的解釋》第一百一十七條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，決定不予受理。
